Провадження № 2/761/894/2016
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

22 червня 2016 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді Малинникова О.Ф.

при секретарі - Данилевській Є.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «НАДРА» у особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію Стрюкової І.О., треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М., Відділ державної виконавчої служби Ірпінського міського управління юстиції Київської області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

У червні 2015 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «НАДРА» у особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію Стрюкової І.О., треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М., Відділ державної виконавчої служби Ірпінського міського управління юстиції Київської області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач зазначила, що 20 грудня 2007 року, між ПАТ "КБ "Надра" (Відповідач), з одного боку та ОСОБА_1 (Позивач) з іншого боку укладено кредитний договір № 515/П/РП/2007-840 про отримання Позивачем споживчих кредитних коштів на придбання рухомого майна, а саме квартири, в сумі 35,465 00 доларів США строком з 20.12.2007 року по 19.12.2029 року, та сплати процентів у розмірі 15,49% річних. Також було укладено договір іпотеки до кредитного договору, від 20 грудня 2007 року, згідно з якого Відповідачем було надано Позичальнику грошову суму 35.465 доларів США під забезпечення виконання зобов'язання по кредитному договору. Предметом іпотеки є придбана за ці кошти однокімнатна квартира АДРЕСА_1. Крім того був укладений договір поруки між Відповідачем та ОСОБА_5, 20 грудня 2007 року.

В лютому 2015 року, Приватним нотаріусом Київського нотаріального округу А.М.Кобелєвої вчинено Виконавчий напис про звернення стягнення на вищевказану квартиру, яким наклала стягнення на однокімнатну квартиру Позивача, після чого даний Виконавчий напис відповідачем був поданий в ВДВС м. Ірпіня, Київської області і державним виконавцем ВДВС Мудраком В.В. відкрито виконавче провадження, згідно якого зобов'язано на протязі семи днів добровільно сплатити борг в розмірі 580 572,15 грн.. Про зазначене дізналася у процесі розгляду справи за позовом Банку до нього та поручителя ОСОБА_5 в Ірпінський міський суд Київської області про стягнення з нього і ОСОБА_5 солідарно 601 833,37 грн.

Вважаючи дії Приватного нотаріуса Кобелєвої A.M. неправомірними, просила, посилаючись на ст.ст. 203, 215, 590 ЦК України та Закон України «Про заставу», Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», Закон України «Про нотаріат», постановити рішення, яким:

- визнати таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис, від 16 вересня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною, зареєстрований в реєстрі за №1120 за договором іпотеки про стягнення з мене 580572,15 грн. та 1 700 грн. витрат на вчинення виконавчого напису, про звернення стягнення на мою квартиру шляхом її продажу на публічних торгах.

- у порядку забезпечення позову, заборонити Відповідачам та органам ДВС вчиняти будь які дії стосовно спірного майна до моменту вирішення спору по суті.

- всі витрати по справі покласти на відповідачів.

Позивач і її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали і дали аналогічні пояснення. Позивач подав заяву, в якій просив провести заочний розгляд справи.

Представник банку в судове засідання не з"явився, просив відкласти судове засідання на іншу дату і час в зв"язку з його зайнятістю в іншому судовому засіданні. Заслухавши думку позивача і її представника, суд відхилив дане клопотання, і прийняв рішення справу слухати без участі представника відповідача, так як це вже друга неявка в судове засідання відповідача, крім того представник відповідача не надав підтвердження своєї зайнятості в іншому судовому засіданні.

Третя особа приватний нотаріус Кобелєва А.М. просила слухати справу в її відсутність, надавши в судове засідання на запит суду письмові матеріали по виконавчому напису. ВДВС м. Ірпіня, Київської області в судове засідання не з"явились, не надавши підтвердження поважності своєї неявки, тому суд розглянув дану цивільну справу за наявності позивача і її представника.

Ухвалою суду від 22 червня 2016 року постановлено про заочний розгляд справи.

Після дослідження доказів по справі, які наявні в матеріалах справи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що 20 грудня 2007 року, між ПАТ «КБ» Надра» з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку укладено кредитний договір № 515/П/РП/2007-840 про отримання Позивачем споживчих кредитних коштів на придбання майна - квартири, в сумі 35,465 00 доларів США строком з 20.12.2007 року по 19.12.2029 року, тобто на двадцять два роки, та сплати процентів у розмірі 15,49% річних. Окрім того також сторонами було укладено і договір іпотеки до кредитного договору, від « 20» грудня 2007 року, згідно з якого відповідачем було надано позивачу вище зазначену грошову суму (35 465 00 доларів США) під забезпечення виконання зобов'язання по кредитному договору, предметом іпотека при цьому є придбана за дані кошти однокімнатна квартира АДРЕСА_1. Крім того між відповідачем і її знайомим ОСОБА_5, 20 грудня 2007 року, був укладений договір поруки.

В лютому 2015 року, Відповідач звернувся до позивача і поручителя ОСОБА_5 в Ірпінський міський суд, Київської області з позовом про стягнення з позивача і ОСОБА_5 солідарно 601 833,37 грн.

В ході розгляду даної справи, позивач дізналася, що 16 вересня 2014 року, Відповідач, таємно без її попередження, звернувся до Приватного нотаріуса, Київського нотаріального округу, А.М. Кобелєвої про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на її вищевказану квартиру, яка в цей день вчинила виконавчий напис, яким наклала стягнення на її однокімнатну квартиру, після чого даний виконавчий напис відповідачем був поданий в ВДВС м. Ірпіня, Київської області і державним виконавцем ВДВ м. Ірпіня, Київської області, Мудраком В.В. відкрито виконавче провадження, згідно якого її запропоновано на протязі семи днів добровільно сплатити борг в розмірі 580 572,15 грн.

Суд вважає встановленим, що дії приватного нотаріуса Кобелєвої А.М. не правомірними, і вважає доведеним, що виконавчий напис даного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню зі слідуючих правових підстав.

Так, згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.п. «б» ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Згідно п.286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Водночас, нотаріус отримав від відповідача первинні бухгалтерські документи про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки тощо), суд встановив, що тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача як позичальника перед відповідачем, а також суми штрафу та відсотків, зазначені в написі, є безспірними. Позивач довела, що в матеріалах розрахунку заборгованності по кредитному договору, відсутні платежі від 7 листопада 2014 року в розмірі 360 дол. США, від 5 грудня 2014 року в розмірі 315 дол США, і 12 січня 120 дол. США, а всього на загальну суму 795 дол. США еквівалентно 17 490 грн. Тобто сума боргу вже не безспіртна і складає меншу суму - 563 082,15 грн. Крім того, згідно договору поруки, поручитель зобов'язується сплатити за позивача всю або частину боргу, тобто сума боргу ділиться на дві частини і в даному разі мій борг ще більше зменшується.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні напису не переконалася належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми ст.88 ЗУ «Про нотаріат», п.284 Інструкції та підпункту «б» ч. 2 п.1 Переліку.

Згідно наказу Мінюсту «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 20/5 від 3.03.2004 року вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусами після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень. Позивач довела, додатковими поясненнями, що жодних повідомлень про усунення порушень не отримувала ні від будь-кого з учасників судового процесу. Більш того, представники Відповідача постійно вели діалог із нею так як вона раніше працювала в даному банку. Тобто виконавчий напис був зроблений таємно із порушенням вимог діючого законодавства. Нотаріус не вказав які йому були подані документи Відповідачем, які підтвердили безпірність боргу позивача перед нею. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за №1172 передбачений такий особливий перелік документів, який Відповідач нотаріусу не надавав. Цей факт суд встановив перевіривши надані третьою стороною матеріали, які були прикладені до виконавчого напису.

Крім того суд встановив, що згідно ст. 1 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" - цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень нерухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Відповідно доцього Закону до забезпечувальних обтяжень належать застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору. Такке ж правове регулювання має і Договір іпотеки

Частиною 1 ст. 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Частиною 1 ст. 26 вказаного Закону передбачено, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувану права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

Таким чином, вищенаведеними нормами Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не передбачено звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки таке звернення може бути вчинено лише на підставі рішення суду.

Окрім того, частинами 1, 3 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", який набрав чинності з січня 2004pоку, визначено, що законодавчі та інші нормативно - правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому закону.

Частина 6 ст. 20 Закону України "Про заставу" передбачає можливість вчинення виконавчого напису, якщо інше не встановлено законом. Але законом встановлено інше, а саме: ч. 1 ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим законом. Вказаний закон не передбачає такий позасудовий засіб звернення, як стягнення на підставі виконавчого напису, який застосувала третя особа нотаріус Кобелєва. .

Також суд встановив, що Відповідач по справі ПАТ «КБ» Надра на позовну заяву позивача не надав ніяких заперечень. Третя особа по справі приватний нотаріус Кобелєва А.М. на запит суду надала слідуючі документи: супровідну, копію виконавчого напису згідно якого відкрите виконавче провадження в Ірпінській ВДВС Київської області по стягненню з позивача суми боргу по кредитному договору, кредитний договір з нею і розрахунок боргу позивача по кредиту.

Аналізуючи дані документи, суд прийшов до висновку про слідуючі їхні недоліки, так в кредитному договорі і виконавчому написі вірно записано адресу раніше місця проживання позивача, але після придбання квартири в кредит, який позивач отримала в банку, її місце проживання з 2007 року змінилося з дня підписання кредитного договору, тому що в м. Борзній вона квартиру продала і стала проживати в АДРЕСА_1, про що знали в банку в якому позивач працювала після укладення договору достатньо часу, щоб зафіксувати її нове місце проживання, крім того адреса її кватири зазначена в виконавчому написі яка надана їй в іпотеку, тобто в виконавчому написі потрібно було вказати нову адресу позивача і направити їй по новій адресі вимогу про сплату суми боргу в розмірі 580 572,15 грн. і тільки після спливу тридцяти днів коли б вона не виконала дану вимогу, виконавчий напис подавався в ВДВС м. Ірпеня. З поданих нотаріусом в суд документів стає зрозуміло, що вимога була направлена за адресою, де позивач вже не проживала.

Крім того, виконавчий напис вчиняється нотаріусом по не безспірній сумі, на підставі поданих банком документів, по яким можна рахувати заборгованість позивача Позивач довела, що сума її заборгованнності на 16 вересня 2014 року завищена, тобто не безспірна, тому що не враховані суми які вона сплатила банку напередодні і вона підтвердила це письмово. Крім того із перевірених документів, було встановлено що нотаріус Кобелєва А.М. направила вимогу позивачу про сплату суми боргу перед банком взагалі по неіснуючій адресі, по АДРЕСА_2.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до Постанови від 07 лютого 2014 року №2 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» та Інформаційного листа від 07 лютого 2014 року «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», «судам при розгляді такої категорії справ слід мати на увазі, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам. У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.»

Згідно ст.10 Закону України від 18 листопада 2003 року №1255-ІV «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», обтяження рухомого майна реєструються в Державному реєстрі в порядку, встановленому вказаним законом.

Відповідно ст. 27 цього ж Закону України, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Серед вимог ч.2 ст. 27, таке повідомлення повинно зокрема містити інформацію про загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги, а також вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідач не надіслав Позивачу вимогу про погашення боргу, не проінформував Позивача про розмір заборгованості, та не менше, як за 30 днів до вчинення виконавчого напису, не повідомив боржника про порушення кредитних зобов'язань, чим позбавив Позивача права оскаржити вимоги у судовому порядку або виставити письмові заперечення кредитору. Приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився про відсутність на час пред'явлення вимоги спору, чим порушив п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Дані вимоги Відповідачем дотримані не були, та Позивач був позбавлений можливості захистити свої права.

За таких обставин на підставі ст.ст. 526, 530 ЦК України, ст.ст. 87,88,89 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.3,7,18,33 Закону України "Про іпотеку"; та керуючись ст. ст. 3, 10, 11, 50, 57, 58, 60, 63, 208, 209, 212, 213, 214, 215, 218, 223 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «НАДРА» у особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію Стрюкової І.О., треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М., Відділ державної виконавчої служби Ірпінського міського управління юстиції Київської області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 16 вересня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною, зареєстрований в реєстрі за № 1120 за договором іпотеки №013/193-1 про стягнення з ОСОБА_1 боргу в розмірі 580 572,15 грн., та 1700 грн., витрат на вчинення виконавчого напису, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, шляхом її продажу на публічних торгах, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «НАДРА» (адреса знаходження : 04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 15), у особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію Стрюкової І.О., на користь ОСОБА_1, (адреса реєстрації: АДРЕСА_1) судовий збір в розмірі 243 (двісті сорок три) грн., 60 копійок.

Заява про перегляд заочного рішення, судом, що його ухвалив може бути подана відповідачем протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя: О.Ф. Малинников.