Справа №474/260/16-ц 19.07.2016 190716 19.07.2016
Провадження №22-ц/784/1749/16 Головуючий у першій інстанції: Сокол Ф.Г.
Категорія 59 Доповідач апеляційного суду:Яворська Ж.М.
У Х В А Л А

Іменем України

19 липня 2016 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Лептуга С.С.,

за участю: позивача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4

представника відповідача - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4

на рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Врадіївського районного нотаріального округу Миколаївської області Демченко Тетяна Михайлівна, відділ державної виконавчої служби Врадіївського районного управління юстиції Миколаївської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

30 березня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_6, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Врадіївського районного нотаріального округу Миколаївської області Демченко Т.М., відділ державної виконавчої служби Врадіївського районного управління юстиції Миколаївської області ( далі - відділ ДВС), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач позовні вимоги обгрунтовував тим, що 02 вересня 2009 року між ним та ОСОБА_6 було укладено договір позики грошових коштів, який посвідчений приватним нотаріусом Врадіївського районного нотаріального округу Миколаївської області Демченко Т.М., за умовами якого відповідач передав йому грошові кошти у розмірі 9000 доларів США строком на три місяці під 6% щомісяця.

Крім того, п.6 даного договору, згідно до ст.625 ЦК України передбачена відповідальність за порушення ним умов договору в частині строків повернення позики - 20% за кожен день прострочки та інфляційні витрати.

Оскільки він умови договору у визначений строк не виконав, відповідач звернувся до приватного нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису.

04 березня 2010 року приватним нотаріусом було видано виконавчий напис про стягнення з нього на користь ОСОБА_6 грошових коштів у розмірі 731 183 грн. з яких: 9000 доларів США - основна сума позики; 16200 доларів США- заборгованість по відсоткам; 80 550 доларів США - сума боргу відповідно до ст..625 ЦК України та 8000 грн. плата приватному нотаріусу за вчинення виконавчого напису.

Посилаючись на те, що виконавчий напис суперечить вимогам ст. 84, 88 та 89 Закону України "Про нотаріат" та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо повідомлення боржника про вчинення виконавчого напису, перевірки нотаріусом безспірності суми заборгованості та перевірки правильності розрахунку заборгованості, зазначення у виконавчому написі всіх необхідних реквізитів, позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 739 183 грн., вчинений 04 березня 2010 року приватним нотаріусом Врадіївського районного нотаріального округу Миколаївської області Демченко Т.М.

Рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4, не погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, в зв'язку пропуском позивачем позовної давності, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню на підставі наступного.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст.18 ЦК України).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. № 3425-ХП (далі -Закон) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно зі ст. 88 цьому ж Закону, п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 03 березня 2004 року №20/5 ( далі - Інструкція), яка була чинною на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, 02 вересня 2009 року між ОСОБА_6 (позичальник) та ОСОБА_3 (позикодавець) було укладено договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом Врадіївського районного нотаріального округу в Миколаївській області Демченко Т.М.( реєстр за № 1046).

За умовами цього договору, відповідно до п.1,3 позичальник отримав від позикодавця грошові кошти в сумі 9 000 доларів США, що є еквівалентом по курсу Національного банку України на день підписання -76 320 грн., а позичальник зобов'язується повернути позикодавцю таку ж суму грошових коштів у строк до 02 грудня 2009 року та сплатити за кожен місяць 6% від суми позики.

Відповідно до п. 4 договору позики вбачається, що повернення позики повинно бути здійснено в смт. Врадіївка Миколаївської області готівкою.

У випадку не повернення позикодавцю своєчасно суми позики, позичальник зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 ЦК України, тобто несплачену у строк суму основного боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 20 % за кожен день прострочення ( п.6 Договору).

Пунктом 7 договору передбачено, що при неповерненні суми позики своєчасно (тобто до 02.12.2009р.), позикодавець вправі буде пред'явити цей договір до стягнення в безспірному порядку і в строки, передбачені чинним законодавством України ( а.с.5).

В зв'язку з порушенням позивачем взятих на себе зобов'язань за договором позики, відповідач звертався до нього з листами від 05 грудня 2009 року, 22 грудня 2009 року (які були отримані позивачем особисто) з проханням повернути суму позики в розмірі 9 000 доларів США та сплатити нараховані відсотки в розмірі 1 620 доларів США.

На вказані листи відповідача позивач надав розписки від 05 та 22 грудня 2009 року, в яких зобов'язувався повернути суму отриманої позики та нарахованих відсотків до 20 грудня 2009 року та 10 січня 2010 року, відповідно. Розписки містять зазначення дати їх складання та підписи позивача.

Крім того, відповідач звертався до позивача з листами 15 січня та 26 січня 2010 року (які були отримані позивачем особисто), в яких просив повернути суму позики в розмірі 9 000 доларів США, нараховані проценти в розмірі 1 620 доларів США. та 20 % за кожен день прострочення в розмірі 77 400 доларів США.

Отримавши лист від 15 січня 2010 року позивач зобов'язувався повернути зазначену в ньому суму коштів до 25 січня 2010 року.

Проте взяті на себе зобов'язання ОСОБА_3 не виконав.

За заявою ОСОБА_6, приватний нотаріус Врадіївського районного нотаріального округу Миколаївській області Демченко Т.М. вчинено виконавчий напис реєстраційний №103 за яким звернуто стягнення з ОСОБА_3 в сумі 731 183 грн. на користь ОСОБА_6

Згідно вказаного виконавчого напису з позивача на користь відповідача підлягає стягненню:

- сума позики в розмірі 9 000 доларів США, що в еквіваленті становить 72 180 грн. 00 коп., згідно офіційного курсу НБУ;

- заборгованість по відсоткам в розмірі 16 200 доларів США, що в еквіваленті становить 12 992 грн. 40 коп., згідно офіційного курсу НБУ;

- сума боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення в розмірі 80 550 доларів США, що в еквіваленті становить 646 011 грн. 00 коп., згідно офіційного курсу НБУ та плата за вчинення виконавчого напису - 8 000 грн. 00 коп.

Відповідно до п. 286 Інструкції, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1772 зі змінами.

За приписами п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

На теперішній час матеріали справи про вчинення оспорюваного виконавчого напису знищено, перевірити чи відповідали подані ОСОБА_6 для вчинення виконавчого напису документи передбаченому Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України є неможливим ( а.с.53-61).

Статтею 89 Закону встановлено вимоги щодо змісту виконавчого напису. Так, у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по- батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Аналогічні вимоги до виконавчого напису містить п.287 Інструкції.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису від 04 березня 2010 року приватним нотаріусом Врадіївського районного нотаріального округу Демченко Т.М. було порушено вимоги п.284 Інструкції, оскільки не перевірила безспірність заборгованості позивача перед відповідачем, як не перевірила чи відповідають зроблені відповідачем розрахунки заборгованості вимогам законодавства.

З врахуванням викладеного, суд першої інстанції безпідставно вдався до перевірки правильності розрахунку вказаної у виконавчому написі стягнутої з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 суми. Оскільки розрахунок боргу, підготовлений позикодавцем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по позиці, відсотках та штрафних санкцій є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача, тому у нотаріуса відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед позикодавцем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Між тим, із змісту виконавчого напису не вбачається посилання нотаріуса на строк, за який позикодавець проводить стягнення, як процентів, так і штрафних санкцій чи то станом на 02 грудня 2009 року, чи то станом на 04 березня 2010 року. Зазначене є суттєвою вимогою до змісту виконавчого напису і підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, виконавчий напис в порушення приписів ст.89 Закону та п. 287 Інструкції не містить зазначення адреси стягувача, місце роботи боржника.

Суд першої інстанції, з врахуванням обставин даної справи, в цілому дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки його вчинено з порушенням норм чинного законодавства.

За заявою відповідача відділом Державної виконавчої служби Врадіївського районного управління юстиції неодноразово відкривалося виконавче провадження з виконання виконавчого напису та здійснювались відповідні виконавчі дії.

Так, 05 березня 2010 року державним виконавцем відділу ДВС винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, але в зв'язку з відсутністю у боржника майна, на яке можливо звернути стягнення постановою державного виконавця від 29 січня 2012 року виконавчий документ повернуто стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження".

В подальшому державним виконавцем ДВС Врадіївського РУЮ виносились постанови про відкриття виконавчого провадження 12 березня 2013 року, 07 листопада 2013 року та 10 липня 2014 року.

Постановою державного виконавця від 03 квітня 2015 року знову відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання оспорюваного виконавчого напису, яке постановою державного виконавця від 08 вересня 2015 року приєднано до зведеного виконавчого провадження № 48674090.

02 червня 2016 року відповідач подав до суду заяву, в якій вказує про пропуск позивачем строку загальної позовної давності передбачений ст. 257 ЦК України та просив про його застосування.

Відповідно до ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Законом України "Про нотаріат" передбачено можливість оскаржити нотаріальні дії, відмову в оскарженні нотаріальних дій та нотаріальні акти.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про нотаріат", нотаріальними діями є посвідчення прав, а також фактів, що мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій, передбачених цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності, в тому числі і вчинення нотаріусами виконавчих написів.

Враховуючи приписи ст.ст. 15 та 16 ЦК України можливість оскарження нотаріальної дії щодо вчинення виконавчого напису реалізується шляхом подачі боржником позову до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, при цьому така можливість обмежена загальним строком позовної давності, який визначається у ст. 257 ЦК України.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

За змістом Договору, сторонами не визначено іншого строку позовної давності, що б відрізнявся від встановленого ст. 257 ЦК України.(а.с. 7-8)

Частиною 1 ст. 261 ЦК України визначено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

У відповідності до ч. 4 ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Судом першої інстанції встановлено, що про наявність виконавчого напису позивач дізнався ще у березні 2010 року, проте до суду з позовом щодо його оскарження не звертався.

У суді апеляційної інстанції позивач зазначав, що про існування виконавчого напису він дізнався у 2015 році, хоча до цього часу йому було відомо про існування у відділі ДВС відкритих щодо нього виконавчих проваджень, але жодного разу не цікавився ними.

Необізнаність позивача про наявність виконавчого напису та його виконання спростовується матеріалами справи, а саме: висновком про розгляд подання щодо гр. ОСОБА_3, складеного ДІМ Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області від 22 жовтня 2013 року із змісту якого вбачається, що ОСОБА_3, визнаючи існування боргових зобов'язань перед ОСОБА_6, вказав про повернення ним частини боргу останньому через державну виконавчу службу ( а.с.46), наданими позивачем до суду копіями постанов про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису від 05 березня 2010 року, постановою про повернення виконавчого листа від 29 січня 2012 року ( а.с.7,8), з урахуванням того, що відповідно довідки начальника відділу ДВС виконавчі провадження, які були закінченні у 2012 році та здані до архіву, знищено через закінчення строків їх зберігання, а отже не могли бути ним отримані у березні 2016 року. А тому доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

А відтак висновок суду першої інстанції про пропуск позивачем позовної давності є правильним.

З врахуванням викладеного та в силу ст.308 ЦПК України, рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Твердження представника позивача в апеляційній скарзі про те, що неодноразове відкриття виконавчого провадження є тією обставиною, що зумовлює зупинення перебігу позовної давності, не заслуговують на увагу, оскільки фактично зводяться до одностороннього тлумачення ст.264 ЦК України лише на свою користь та до переоцінки тих доказів, яким суд дав належну оцінку у їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.307, 308, 314, 315 ЦПК, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 відхилити, а рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий Судді: