Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/1779/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Бондаренко В. В.
Доповідач Карпенко О. Л.
РІШЕННЯ

Іменем України

30.08.2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

головуючого Карпенка О.Л.,

суддів: Дуковського О.Л., Єгорової С.М.,

за участю секретаря Діманової Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, за участю органу опіки та піклування - Бобринецької районної державної адміністрації Кіровоградської області про встановлення місця проживання дитини, зобов'язання вчинити дії за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 2 липня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року ОСОБА_2 звернулась в суд з позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини та повернення дитини. В обґрунтування позову зазначила, що з 11 листопада 2006 року по 12 лютого 2016 року перебувала з відповідачем у шлюбних відносинах. Від шлюбу у них народились дві дочки: ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які являються малолітніми. Подружнє життя з відповідачем виявилося невдалим, а тому з травня 2015 року, не розірвавши шлюбу, вони стали проживати окремо. Вона разом з донькою ОСОБА_4 виїхала у с. Костомарівка Бобринецького району до своєї матері де й проживає дотепер. Донька ОСОБА_5 залишилась у відповідача. Але згоду на проживання дочки з батьком вона не давала, а всі її намагання вирішення питання проживання ОСОБА_5 разом з нею відповідачем проігноровані. Позивач працює вчителем початкових класів, за місцем свого проживання створила для дитини належні умови проживання. Позивач вважає, що постійне проживання доньки з нею, матір'ю, буде максимально відповідати інтересам дитини.

Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 2 липня 2016 року позов задоволено. Судом визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю - ОСОБА_2 за місцем проживання останньої. Зобов'язати ОСОБА_3 повернути ОСОБА_2 малолітню дитину ОСОБА_5 за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1. Крім того вирішено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 компенсацію судових витрат в розмірі 1102 грн. 40 коп.

Не погоджуючись з рішеннями, відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням засад рівності, судом порушено норми матеріального та процесуального права. Вказує на те, що суд першої інстанції неправомірно застосував положення п. 5 ч. 1 ст. 367 ЦПК України про допущення даного рішення до негайного виконання та не враховано думку дитини стосовно місця її проживання, бажання дитини проживати з батьком.

В судовому засіданні апеляційного суду відповідач та його представник доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.

Позивач та його представник проти доводів апеляційної скарги заперечували, просила її відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Представник органу опіки та піклування, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справами в судове засідання не з'явився.

Проте, згідно ч. 2 ст. 305 ЦПК України, неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін та їх представників, дослідивши матеріали справи, враховуючи висновок органу опіки та піклування, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 11 листопада 2006 року по 12 лютого 2016 року сторони перебували в зареєстрованому шлюбі, від якого мають двох неповнолітніх дочок: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 8, 9).

З серпня 2015 року сторони спільно не проживають. В подальшому шлюб розірвали.

Позивач по справі разом з донькою ОСОБА_4 змінили місце проживання переїхавши з с. Дібрівки Бобринецького району, де вони проживали з відповідачем та дочкою ОСОБА_5, до будинку матері позивача за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно записів по господарської книги з 2016 року позивач являється головою домогосподарства в с. Костомарівка.

Вона працює вчителем початкових класів Костомарівської ЗОШ І - ІІ ступенів, а також являється суб'єктом господарської діяльності - підприємцем, має регулярний дохід (а.с. 11, 12, 213 - 221).

Позивач за останнім місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно (а.с. 207).

З серпня 2015 року дитина, ОСОБА_5, проживає лише з батьком ОСОБА_3 в с.Дібрівка (а.с. 10).

ОСОБА_5 навчається в 2-Б класі Бобринецької ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 ім. П.П. Шумілова (а.с. 39-40).

За місцем проживання відповідача відомості про його неправомірну поведінку відсутні (а.с. 38).

З 2013 року відповідач роботи не має, але займається веденням особистого господарства та отримує від цього виду діяльності доход.

Між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 склалися неприязні відносини на ґрунті яких між ними виникали сварки, що було приводом для звернення ОСОБА_2 до поліції (а.с. 70).

Сторони не дійшли між собою згоди з питання щодо того з ким із них буде проживати їх молодша дочка ОСОБА_5.

Згідно довідки служби у справах дітей Бобринецької районної державної адміністрації Кіровоградської області від 21 грудня 2015 року №01-16/12, на підставі звернення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було проведено бесіду з дитиною ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, щодо вирішення питання з ким хоче проживати дівчинка. Зі слів дитини встановлено, що вона дуже любить старшу сестру, яка проживає з мамою, та хоче спілкування з нею та мамою. В ході проведення бесіди ОСОБА_5 намалювала малюнок, на якому зобразила всю родину (маму, тата, сестру та себе - а.с. 13).

Згідно протоколу індивідуального діагностичного обстеження ОСОБА_5, складеного 24 грудня 2015 року практичним психологом Бобринецької ЗОШ І-ІІІ степенів № 5, ОСОБА_5 працьовита, врівноважена, контактна, асоціативно мислить.

З психолого-педагогічної характеристики ОСОБА_5 (а. с. 206) вбачається, що вона виявляє невпевненість у собі, скромність, правильно реагує на критику, інколи має невиконані домашні завдання, займається у гуртку плетіння бісером.

Орган опіки та піклування - Бобринецька районна державна адміністрації надала висновок від 10 травня 2016 року №01-38/265/2 згідно якого в ході обстеження умов проживання обох батьків, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, з'ясовано, що ними для дітей створені задовільні санітарно-гігієнічні та побутові умови для їх проживання і виховання, родини повністю забезпечені продуктами харчування, одягом, взуттям та речами першої необхідності. Батько неповнолітньої ОСОБА_5 не дає можливості бачитися їй з матір'ю та старшою сестрою ОСОБА_4. Розлучення дітей та відсутність постійного спілкування між ними негативно впливає на їх ставлення до батьків. Враховуючи те, що ОСОБА_2 має необхідні умови для утримання та виховання дочки ОСОБА_5, а також з точки зору статі, гігієни, обслуговування дитини, з метою захисту прав та інтересів дитини органі опіки і піклування вважав за доцільне визначити місце проживання неповнолітньої дитини з матір'ю за місцем проживання останьої за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 76-77).

Правильність встановлення судом вказаних обставин справи сторонами не оспорюється.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції врахував висновок органу опіки і піклування, вислухав думку малолітньої ОСОБА_5 і керувався тим, що проживання дитини з матір'ю та сестрою відповідатиме її інтересам. У зв'язку з цим суд вважав необхідним визначити місце проживання дитини з матір'ю, а так, як дитина знаходиться у відповідача, то суд зобов'язав його повернути дитину і допустив рішення в цій частині до негайного виконання.

Суд першої інстанції повно встановив обставини справи, вірно визначив характер спірних правовідносин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин.

Згідно норм ч. 1, ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків.

Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У Декларації прав дитини, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 р. (принцип 6), проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона має, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

До обставин. які можуть бути підставою для розлученні матері і дитини можна віднести обставини, які передбачені ч. 2 ст. 161 СК України: відсутність у матері самостійного доходу; зловживання нею спиртними напоями або наркотичними засобами; її аморальна поведінка, яка може зашкодити розвиткові дитини. Суд може врахувати і інші виняткові обставини.

З матеріалів цивільної справи вбачається, що після припинення сімейних відносин з відповідачем позивач забрала з собою до нового місця проживання їхню малолітню дочку ОСОБА_4, натомість молодша дочка ОСОБА_5 залишилася проживати з батьком - відповідачем по справі.

ОСОБА_2 суду пояснила, що вона не могла забрати з собою молодшу дочку так, як на той час дитина була у баби, матері відповідача, крім того вона боялася відповідача, який раніше застосовував до неї фізичний та психологічний тиск.

Відповідач заперечував проти пояснень позивача посилаючись на те, що ОСОБА_5 на той час була вдома, але позивач залишила її свідомо, не бажала забирати.

Доказів на підтвердження таких своїх пояснень сторони не надали.

Проте зі справи вбачається, позивач не залишила свою молодшу дочку без своєї уваги і піклування. Не маючи можливості бачитися з дитиною у будинку свого колишнього чоловіка, вона відвідувала дитину в школі, спілкувалася з вчителем класу, в якому навчалася ОСОБА_5, що підтвердили допитані судом свідки та визнавали обидві сторони.

Позивач мала на меті домогтися проживання дитини з нею і з цією метою зверталася до органів опіки ат піклування.

Як вбачається з актів обстеження умов проживання (а.с. 232), обидві сторони по справі створили належні житлово-побутові умови для проживання і розвитку дочки ОСОБА_5.

Кожен з батьків дитини має самостійний дохід і спроможний утримувати дитину матеріально.

І позивач, і відповідач виявляють турботу і любов до дитини, піклуються про її фізичний і духовний розвиток, здобуття нею освіти.

Виняткові обставини, які б перешкоджали проживанню малолітньої ОСОБА_5 з одним із батьків, відсутні.

Таким чином умови для проживання дитини, створені сторонами по справі, суд оцінює, як рівні.

При цьому, всупереч ст. 10, 60 ЦПК України, відповідач не довів наявність обставин, які б могли бути розцінені, як підстава для розлучення матері і дитини.

Твердження відповідача про нерівне ставлення позивача до своїх дітей є голослівним і наявними у справі доказами не підтверджується.

Суд першої інстанції обґрунтовано врахував ту обставину, що разом з позивачем проживає дочка ОСОБА_4. У сестер ОСОБА_4 і ОСОБА_5 були і залишилися добрі стосунку, але виниклий між батьками конфлікт став на заваді їх спілкування.

Розлучення рідних сестер, вочевидь, суперечить інтересам обох дітей.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом при вирішенні спору між батьками щодо місця проживання дитини думки самої малолітньої ОСОБА_5 не знайшли свого підтвердження.

У судовому засіданні, яке відбувалося 2 липня 2016 року, суд заслухав думку малолітньої ОСОБА_5 щодо вирішення спору, але вона не виявила явної прихильності до батька або матері і бажає проживати разом з ними обома однією сім'ю.

Як вбачається зі справи, вона і раніше не виявляла бажання проживати з кимось одним із своїх батьків.

При вирішенні такого спору суд не обмежений думкою дитини, але повинен врахувати її та надати їй оцінку з урахуванням усіх обставин справи.

Враховуючи однакове ставлення батьків до дитини, рівність створених ними для неї умов, вік дитини, її ставлення до батьків, а також наявність близької за віком сестри, яка проживає з матір'ю та відсутність виняткових обставин, які вказували на наявність можливих ризиків для дитини у випадку визначення її місця проживання з позивачем, місцевий суд правильно застосував норми матеріального права, які регулюють виниклі між сторонами правовідносини, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для розлучення матері з дитиною і обґрунтовано визначив місце проживання малолітньої ОСОБА_5 з матір'ю.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Проте допускаючи до негайного виконання рішення суду в частині зобов'язання відповідача повернути дитину матері, суд неправильно застосував положення п. 5 ч. 1 ст. 367 ЦПК України згідно якого суд допускає до негайного виконання рішення у справах про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.

Суд не врахував, що до вирішення спору малолітня ОСОБА_5 проживала з батьком на законних підставах, відповідач не змінював місце проживання дитини, зокрема не викрадав її у матері. Залишення дитини у батька до набрання рішенням суду законної сили не створює небезпек для дитини.

Крім того, в п. 5 ч. 1 ст. 367 ЦПК України йдеться про виконання рішення суду про відібрання дитини, тобто примусове вилучення дитини у особи в якої вона знаходиться всупереч закону та/або інтересам дитини.

Проте суд ухвалив рішення не про відібрання, а про покладення на відповідача зобов'язання повернути дитину, а точніше передати дитину матері для подальшого проживання з нею.

Колегія суддів вважає, що достатніх підстав для допуску рішення до негайного виконання в цій частині суд не мав, а тому неправильно застосував норми процесуального права, які вплинули на суть вирішуваного судом питання виконання рішення. У зв'язку з цим в цій частині рішення підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Виключити з резолютивної частини рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 2 липня 2016 року вказівку на негайне його виконання в частині про повернення малолітньої дитини - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, її матері - ОСОБА_2.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий

Судді: