АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ [1]

28 січня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: головуючого - Немировської О.В.

суддів -Чобіток А.О., Ящук Т.І.

при секретарі - Сірій О.Г., Бабіч К.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення оплати за час вимушеного прогулу,

за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства «Ощадний банк України» та ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року,

встановила:

позивач в березні 2015 р. звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним його звільнення з посади заступника начальника відділу контролю за роботою регіональної мережі з проблемними активами управління організації роботи з проблемними активами ПАТ «Державний ощадний банк України» відповідно до наказу №56-к від 02.02.2015, поновити його на роботі на вказаній посаді або на рівнозначній посаді із збереженням посадового окладу, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.02.2015 по день ухвалення рішення та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн. В ході розгляду справи позивач збільшив свої позовні вимоги та просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 140 155 грн. 68 коп. та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року позов було задоволено частково - поновлено позивача на роботі з 02.02.2015, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 112 898 грн. 39 коп., витрати на правову допомогу - 3 000 грн., моральну шкоду - 300 грн., допущено негайне виконання рішення суду в частині середнього заробітку за один місяць, стягнуто з відповідача судовий збір на користь держави.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Позивач також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення змінити та визначити розмір середнього заробітку - 140 155 грн. 68 коп., в мотивувальній частині викласти абзац перший в редакції: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців, 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації», в мотивувальній частині - 177 робочих днів - 140 155, 68 грн., виключити в мотивувальній частині абзац 1 стор. 5.

Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга ПАТ «Державний ощадний банк України» підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги позивача слід відмовити з таких підстав.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що він з 12.03.2008 працював у відповідача, з 10.08.2009 - на посаді заступника начальника відділу організації роботи з проблемними активами фізичних осіб.

10.11.2014 його було повідомлено про наступне звільнення з 12.10.10215 . в зв'язку зі скороченням займаної ним посади та одночасно повідомлено про вакантні посади. Наказом №56-к від 02.02.2015 було звільнено із займаної ним посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Своє звільнення позивач вважав незаконним, оскільки він 06.01.2015 повідомив відповідача про своє бажання зайняти посаду заступника начальника відділу бюджетного планування із запропонованого йому переліку, однак 02.02.2015 його було звільнено з роботи. Фактично зміни в організації виробництва і праці відбулись лише шляхом перейменування назв підрозділів, штат новоствореного департаменту збільшився на 7 посад, не було враховано його переважне право на залишення на роботі, оскільки він має на утриманні двох і більше утриманців, в сім'ї немає інших осіб із самостійним заробітком, має тривалий безперервний стаж роботи.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року позов було задоволено частково - поновлено позивача на роботі з 02.02.2015, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 112 898 грн. 39 коп., витрати на правову допомогу - 3 000 грн., моральну шкоду - 300 грн., допущено негайне виконання рішення суду в частині середнього заробітку за один місяць, стягнуто з відповідача судовий збір на користь держави.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було дотримано вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України, а тому він підлягає поновленню на займаній ним посаді з дня звільнення. Висновок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим та відповідає встановленим по справі обставинам. Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та послався на положення ст. 40, 42, 49-2, 232, 233, 235, 237-1 КЗпП України.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, висновку суду першої інстанції в цій частині не спростовують, були предметом перевірки суду першої інстанції та отримали належну правову оцінку.

Представник відповідача протягом розгляду справи в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі не визнавав факту отримання заяви, направленої позивачем 06.01.2015 про його згоду на переведення на посаду заступника начальника відділу бюджетного планування фінансового управління фінансово-економічного департаменту під №19 Переліку вакантних посад в Повідомленні про заплановане звільнення. Однак, в суді апеляційної інстанції було отримано відповідь на запит суду, в якій вказується, що такий пріоритетний лист з оголошеною цінністю був вручений уповноваженій особі ПАТ «Державний ощадний банк України» 08.01.2015, після чого представник відповідача визнала вказану обставину. Одночасно, представник відповідача в апеляційній скарзі вказувала, що позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам, які ставились до особи, яка могла б займати вказану посаду, а при розгляді справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача зазначала, що 01.12.2014 вказана посада була виведена з штатного розпису, ще до закінчення строку, протягом якого позивач мав право надати згоду на його переведення. Таким чином, є беззаперечним факт порушення відповідачем вимог ст. 40 КЗпП України при звільненні позивача.

Разом з тим, при вирішенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції припустився помилки

Середній заробіток позивача суд першої інстанції невірно обчислив виходячи з даних про отриману ним заробітну плату за листопад та грудень 2014 р. в сумі 17 024 грн. відповідно до довідки від 05.01.2015 №13/5-5. Однак розмір середньої заробітної плати було визначено не у відповідності до постанови КМ України від 08 лютого 1995 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». Так, відповідно до п. 2 розділу 11 Порядку передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у всіх інших випадках, крім оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи.

Також вказана довідка не містить деталізації про види нарахувань, а тому суд першої інстанції безпідставно поклав її в основу рішення для обчислення середнього заробітку. В п. 3 розділу 11 вказаного Порядку визначено, які саме виплати включаються у розрахунок середньої заробітної плати та які виплати не враховуються.

Таким чином, колегія суддів при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу бере до уваги довідку від 19.03.2015 №13/5-373 (а/с169 т. 1) та розрахункові листки. Відповідно до вказаних документів, середньомісячний заробіток позивача становить 13 881 грн. 69 коп., а середньоденний - 645 грн. 66 коп.

Доводи апеляційної скарги позивача щодо внесення змін в рішення суду щодо кількості робочих днів - 177, замість 168, та відповідного збільшення розміру середнього заробітку є необґрунтованими. Суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо кількості днів вимушеного прогулу, починаючи з 03.02.2015 р. по 15.10.2015 р. в кількості 168 робочих днів.

Також є правильним висновок щодо відрахування із належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вихідної допомоги та компенсації за невикористану відпустку, однак припустився помилки при визначенні розміру вказаних виплат. Як видно з розрахункових листків (а/с 219 т. 2) кошти в розмірі 20 130 грн. 70 коп. були нараховані (з відрахуванням податків та ЄСВ) ОСОБА_1 у січні 2015 р. із таких складових: заробітна плата за 2 робочих дні - 629 грн. 50 коп., персональна надбавка - 371 грн. 41 коп., надбавка за інтенсивність - 535 грн. 08 коп., компенсація за невикористану відпустку - 8 482 грн. 08 коп. та вихідна допомога - 15 217 грн. 92 коп. Однак при звільненні у лютому 2015 р. ОСОБА_1 була нарахована компенсація за невикористану відпустку в сумі 9 530 грн. 82 коп. та компенсація за невикористану відпустку - 13 881 грн. 69 коп., разом - 23 412 грн. 51 коп. Тому вказана сума має бути утримана із заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки право на такі виплати виникає у працівника лише при звільненні відповідно до ст. 44 та 38 КЗпП України, тоді як позивача поновлено на роботі. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги позивача в цій частині немає.

Відповідно до ст. 84 ЦПК України витрати на правову допомогу - це фактично понесені стороною по справі витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом. Згідно Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» Розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка

надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення

окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час

ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у

відповідному судовому рішенні. До позовної заяви позивачем було додано копію Договору про надання правової допомоги, укладеного ним 12.02.2015 р. з Адвокатським об'єднанням «Незалежна Київська адвокатська група», в якому було визначено оплату в сумі 3 000 грн. за надання юридичних консультацій, однак розрахунку часу не надано. Позовну заяву до суду подавав від імені позивача представник Дубчак В.А., який також представляв інтереси позивача в судових засіданнях, що діяв на підставі довіреності. Отже підстав для стягнення на користь позивача витрат на правову допомогу немає.

Також слід змінити рішення суду в частині негайного виконання про стягнення середнього заробітку за один місяць та визначити його суму - 13 881 грн. 69 коп.

Таким чином, рішення суду першої інстанції слід змінити в частині стягнення середнього заробітку та витрат на правову допомогу, а в іншій частині - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 313-315 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року змінити в частині стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та визначити його в розмірі 85 058 грн. 37 коп.

Відмовити в стягнені витрат на правову допомогу.

В частині негайного виконання рішення суду про стягнення середнього заробітку за один місяць рішення змінити та визначити його в сумі 13 881 грн. 69 коп.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів в касаційному порядку.

Головуючий

Судді

№ справи: 757/6918/15-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/2164/2016

Головуючий у суді першої інстанції: Цокол Л.І.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.