Справа №463/4400/15-ц
Провадження №2/463/371/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2016 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Гирич С. В.

при секретарі судових засідань ОСОБА_1

з участю представника позивача ОСОБА_2

в м. Львові

у відкритому судовому засіданні,

розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк", приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, третьої особи: Личаківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання припиненим договір іпотеки та зобов'язати приватного нотаріуса до вчинення дій, суд

в с т а н о в и в :

позивач звернувся до суду із позовом до відповідачів, третіх осіб про визнання виконавчого напису за №3647 вчиненого 15.03.2015 року приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_5 таким, що не підлягає виконанню, визнання іпотечного договору укладеного 30.12.2010 року між ОСОБА_3 та ПАТ «Банк-Кіпру» та нотаріально посвідченим приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_4, зареєстрованим за №4159 припиненим та зобовязання приватного нотаріуса ЛМНО ОСОБА_4 вилучити запис з реєстру іпотеки та обтяження внесені на підставі договору іпотеки, укладеного 30.10.2010 року між ОСОБА_3 та ПАТ «Банк-Кіпру», зареєстрованого в реєстрі за №4159.

Позов мотивує тим, що даний виконавчий напис вчинений при не дотриманні норм діючого законодавства, внаслідок чого грубо порушуються його законні права та інтереси. Так, всупереч вимогам порядку вчинення виконавчого напису, позивачу не було направлено жодної письмової вимоги про усунення порушень виконання зобовязань, що в свою чергу унеможливлює звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, оскільки такий документ є обовязковим. Окрім цього, на час вчинення виконавчого напису в суді розглядався спір про стягнення з позивача заборгованості, в межах якого оспорюється зокрема розмір заборгованості. Вказана обставина вказує на те, що між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості, що виключає безспірність вимоги банку.

Також, вважає що договір іпотеки слід визнати припиненим, оскільки 21.07.2014 року між ПАТ «Неос-Банк» та ПАТ «Альфа-Банк» було укладено договір факторингу, за яким відступлена право вимоги до ОСОБА_3 Разом з тим, в супереч вимогам законодавства, іпотекодержатель не повідомив боржника про відступлення права за іпотечним договором.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з мотивів викладених вище

Представник відповідачаПАТ «Альфа-Банк», в судовому засіданні не зявився повторно, про місце, дату і час розгляду справи повідомлений належним чином, направив заперечення на позов, зазначивши що виконавчий напис вчинено нотаріусом у законом встановленому порядку, на підставі відповідних матеріалів про безспірність заборгованості. Всі вказані документи було надано нотаріусу. Вважає безпідставним доводи позивача в частині не направлення позивачу вимоги, оскільки така йому направлялась, підтвердження було представлене нотаріусу та долучене до матеріалів справи. Окрім цього, про безспірність вимоги вказує те, що протягом тривалого часу позивач не звертався до відповідача із претензіями щодо існування заборгованості чи її розміру, на вимогу банку жодним чином не відреагував. Також зазначає, що заперечуючи розмір заборгованості, позивач власного розрахунку не подав.

В частині визнання договору іпотеки припиненим, відповідач також заперечив, оскільки відповідачу первинним іпотекодержателем надсилалось повідомлення про зміну кредитора, що стверджується долученою до матеріалів справи копією повідомлення. Вважає безпідставним позицію позивача, що належною формою повідомлення є направлення копії договору, оскільки така вимога не передбачена чинним законодавством. З врахуванням наведеного просить в задоволенні позову відмовити.

У звязку з тим, що представник відповідача був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання не зявився потворно і причин неявки не повідомив, суд вважає, що справу слід розглянути у його відсутності.

Відповідач приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не з'явилася, подала до суду заяву в якій просить слухання справи проводити у її відсутності та відмовити у задоволенні позову, зазначивши про наявність усіх необхідних, встановлених законодавством підстав для вчинення виконавчого напису та усіх без виключення обов'язкових реквізитів виконавчого напису. Також зазначає, що у разі визнання іпотечного договору припиненим, здійснити реєстрації припинення заборони та іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно повинна Реєстраційна служба Львівського міського управління юстиції, а не нотаріус. Відповідно до положень ст.169 ЦПК України, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності вказаного відповідача, оскільки в матеріалах справи є достатньо належних доказів про права, обов'язки та взаємовідносини сторін.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений, що стверджується розписками про вручення поштових відправлень, причин неявки не повідомив, заперечення проти позову не подав, як і заяви про відкладення розгляду справи. Окрім цього, на неодноразові запити суду відповідач не відреагував. Відповідно до положень ст.169 ЦПК України, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності вказаного відповідача на підставі наявних у справі доказів.

Третя особа Личаківський відділ державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції у судове засідання не з'явилась, про час та місце судового засідання була належним чином повідомлена. Відповідно до ст.169 ЦПК України, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності третьої особи оскільки в матеріалах справи є достатньо належних доказів про права, обов'язки та взаємовідносини сторін.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, що з метою виконання зобовязань за кредитним договором №16-1093/2010 від 30.12.2010 року, укладеного між ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_3, також було укладено іпотечний договір, згідно якого ОСОБА_3 передав в іпотеку квартиру №60 за адресою м. Львів, вул. Васильченка, буд.14 (а.с.10-11).

Також встановлено, що приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 15.03.2015 року було вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за №3647, яким було звернуто стягнення на належне позивачу нерухоме майно, а саме квартиру №60 за адресою м. Львів, вул. Васильченка, буд.14 в задоволення вимог ПАТ «Альфа-Банк» (а.с.9).

На підставі вказаного виконавчого напису, 07.08.2015 року головним державним виконавцем Личаківського ВДВС ЛМУЮ ОСОБА_6 було винесено постанову якою було відкрито виконавче провадження №48337161 з виконання зазначеного вище виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно (а.с.8).

Відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Згідно з положеннями ст.35 вищезазначеного Закону, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

У відповідності до положень ч.1 ст. 60 ЦПК України визначено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

У справах про дискримінацію позивач зобовязаний навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце. У разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не був повідомлений іпотечним повідомленням/вимогою про усунення порушення основного зобов'язання, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних підтверджень направлення та отримання позивачем письмової вимоги.

Долучене до справи повідомлення ПАТ «НЕОС БАНК» від 25.07.2014 року про необхідність погашення заборгованості (а.с.39) та згрупованих рекомендованих відправлень (а.с.42) не доводить факт вручення позивачу вимоги про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували належне вручення позивачу вимоги банку про погашення заборгованості , а також нотаріусом суду не представлено.

Окрім цього, згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.п. «б» ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Згідно п.286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що здійснюючи виконавчий напис, нотаріус від банку первинні бухгалтерські документи про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки тощо) не отримував, такі суду останнім не представлені, представлено виключно розрахунки заборгованості, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед банком, а також суми пені та відсотків, зазначені в написі, є безспірними.

До справи відповідачем долучено заперечення на позов , однак жодного документу який доводить розмір заборгованості не долучено. На неодноразові вимоги нотаріус ОСОБА_5 документи на підставі яких вчинено виконавчий напис не представив.

В той же час, до заперечення на позов банком долучено повідомлення ПАТ «НЕОС БАНК» на адресу позивача від 25.07.2014 року у якому зазначено розмір заборгованість станом на 21.07.2014 року, яка складалася: кредитна заборгованість - 73316.51 грн.; заборгованість за процентами 4750.76 грн.

В судовому засіданні встановлено, що в проміжок часу між датою складання цього повідомлення та вчиненням виконавчого напису нотаріусом 15.03.2015 року (а.с.9) позивачем було здійснено неодноразові про плати по кредиту, зокрема 21.08.2014 року на суму 330грн.;13.11.2014 року в сумі 13 тис. грн.; 12.09.2014 року в сумі 2500 грн.;та 17.02.2015 року на суму 8500грн. (а.с.103-104). Окрім того , як ствердила в судовому засіданні представник позивача у роздруківці заборгованості, яка ніби то існувала у її довірителя, не включені інші платежі, які підтверджуються квитанціями про внесення коштів на рахунок банку (а.с.94-95, 104-105).

Також суд враховує, що з долученої копій розрахунку заборгованості по даному кредитному договору, які було долучено представником позивача (а.с.68,96) та який подавався у справі за позовом ПАТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_3 про стягнення коштів за даним кредитним договором, яка розглядалася Франківським районним судом м. Львова (а.с.97-102) розмір заборгованості було зазначено у одному у сумі 78839.79 грн., із якої заборгованість лише по тілу кредиту 73316.51 грн., а у іншому заборгованість станом на 21.07.2014 року становила 78067.27 грн.. із якої заборгованість по тілу кредиту - 69986.0 грн.

Окрім цього, в судовому засіданні встановлено, що в проваджені Франківського районного суду м. Львова є справа за позовною заявою ПАТ «Альфа банк» від 04.03.2015 року до позивача про стягнення заборгованості за кредитним договором. В межах вказаного провадження ОСОБА_3 зокрема оспорюється розмір заборгованості.

Отже, відповідач - ПАТ «Альфа-Банк» належними та допустимими доказами не довів який розмір заборгованості існував позивача по цьому кредитному договору та його безспірність .

Окрім того, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», п.284 Інструкції та підпункту «б» ч. 2 п.1 Переліку.

Таким чином, оцінюючи докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому підлягають до задоволення.

В частині позовних вимог про визнання припиненим договору іпотеки, суд із доводами позивача не погоджується, оскільки судом встановлено, що між ПАТ «ОСОБА_6 банк» та ПАТ «Альфа-Банк» було укладено договір купівлі - продажу кредитного портфелю від 05.11.2010 року і саме іпотеко держатель т.б. ПАТ «НЕОС БАНК», який є право нас-тупником ПАТ «Банк Кіпру» мав повідомляти про відступлення права вимоги за іпотечним договором. Однак жодні вимоги до цього відповідача не заявлені. Окрім того, доводи позивача про те, що недотримання вимог ч.2 ст. 24 Закону України «Про іпотеку» тягне за собою припинення договору іпотеки на вимогах закону не ґрунтуються. Окрім того, у відповідності до положень ч.1 ст.24 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов'язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.

Таким чином, суд вважає, що в цій частині вимоги позивача до задоволення не підлягають.

Також суд вважає безпідставними вимоги про зобовязання приватного нотаріуса ОСОБА_7 вилучити запис із реєстру іпотек та обтяжень внесені на підставі договору іпотеки, укладеного 30.12.2010 року між позивачем та ПАТ «Банк-Купру», оскільки договір іпотеки не втратив чинність та не скасований.

Задовольняючи позов в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд також вважає, що сплачений позивачем та документально підтверджений судовий збір слід стягнути з відповідачів в рівних частках (а.с.2).

Керуючись ст.ст. 10, 60, 88, 209, 212-215 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

позов задоволити частково.

Визнати виконавчий напис вчинений 15.03.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за №3647, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним та іпотечними договорами, укладеними 30.10.2010 року між Публічним акціонерним товариством «Банк-Кіпру», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «НЕОС БАНК» та ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню.

В решті задоволення позовних вимог відмовити за безпідставністю.

Стягнути в рівних частках з Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" (), приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, 2) на користь ОСОБА_3 (і.н. НОМЕР_1) судовий збір в розмірі 243,6 грн.

На рішення може бути подана апеляційна скарга в строки і порядок передбачені ст.294 ЦПК України до апеляційного суду Львівської області через місцевий суд.

Суддя: Гирич С. В.