№ апеляційного провадження: 22-ц/796/1678/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Малинников О.Ф.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Шкоріна О.І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі головуючого-судді: Шкоріної О.І.,

суддів: Прокопчук Н.О., Стрижеуса А.М.,

при секретарі: Юрченко А.С.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідача Дробіної І.О., ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 29 жовтня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2015 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом і зазначав, що він, починаючи з 2014 року по 9 вересня 2014 року працював у військовій частині на посаді артиста оркестру Роти Почесної Варти. З 15 серпня 2014 року йому безпідставно перестали нараховувати та виплачувати заробітну плату, у зв`язку з чим він звернувся до керівництва з заявою про звільнення його з займаної посади за згодою сторін. З 8 вересня 2014 року його заява була підписана та задоволена, але всупереч вимогам трудового законодавства, з ним не проведено розрахунку при звільненні, не ознайомлено з наказом про звільнення та не видана трудова книжка.
Заочним рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 23 грудня 2014 року зобов`язано військову частину НОМЕР_1 видати йому належним чином оформлену трудову книжку, стягнуто середній заробіток за час затримки заробітку у розмірі 7050грн., компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 1428 грн.80 коп., вихідну допомогу у сумі 2158 грн., компенсацію моральної шкоди у розмірі 2158 грн.
Заочне рішення Шевченківського районного суду м.Києва в частині зобов`язання видати трудову книжку відповідачем виконане не було.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 26 червня 2015 року визнано незаконним бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо затримки у видачі трудової книжки та стягнуто середній заробіток за час затримки заробітку у розмірі 8920 грн. 56 коп., компенсацію моральної шкоди у розмірі 300 грн.
Проте, відповідач рішення судів не виконує, своєю бездіяльністю щодо не повернення трудової книжки ставить його у вкрай скрутне матеріальне становище, він не може стати на облік до Центру зайнятості та офіційно працевлаштуватись на будь-яку роботу.
Посилаючись на зазначені обставини, та на підставі ч.4 ст.235 КЗпП України просив стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 червня 2015 року, та моральну шкоду в розмірі 20000 грн.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 29 жовтня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково та стягнуто з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 червня 2015 року по 2 вересня 2015 року, який складає 68 календарних днів в сумі 4474 грн. 40 коп..
У задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В апеляційній скарзі посилається на порушення норм матеріального і процесуального права.
В судовому засіданні представник військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 та Дерев`янко О.Д. апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити.

ОСОБА_1 проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що ОСОБА_1 працював у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді артиста другої категорії взводу оркестру Роти Почесної Варти з лютого 2014 року по 8 вересня 2014 року.
Наказом командира військової частини за № 200 від 8 вересня 2014 року його було звільнено з займаної посади відповідно до п.1 ст.36 КЗпП України за його заявою від 5 серпня 2014 року.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 23 грудня 2014 року зобов`язано військову частину НОМЕР_1 видати ОСОБА_1 належним чином оформлену трудову книжку, стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки заробітку у розмірі 7050 грн., компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 1428 грн.80 коп., вихідну допомогу у сумі 2158 грн.24 коп., компенсацію моральної шкоди у розмірі 2158 грн.24 коп.
Станом на 26 січня 2015 року рішення набрало законної сили, але всупереч рішення суду, відкритому виконавчому провадженню, та численним вимогам державного виконавця ВДВС, відповідач трудову книжку позивачу не видав.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 26 червня 2015 року визнано незаконною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо затримки у видачі трудової книжки та стягнуто з військової частини на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки заробітку у розмірі 8920 грн. 56 коп., компенсацію моральної шкоди в розмірі 300 грн.
Згідно з актом складеним представниками військової частини та підписаним ОСОБА_1 , останній отримав трудову книжку 14 вересня 2015 року.
Судом установлено, що відповідачем безпідставно затримано видачу трудової книжки позивачу у період з 27 червня 2015 року по 2 вересня 2015 року.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що з вини власника (відповідача) безпідставно затримано видачу трудової книжки позивачу, а тому згідно із ч.4 ст.235 КЗпП України підлягає стягненню середній заробіток за 68 календарних днів у період з 27 червня 2015 року по 2 вересня 2015 року Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив із їх недоведеності.
Проте повністю з такими висновком суду погодитись не можна, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст.47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку. Відповідно до ч.4 ст.235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Отже, невиконання власником або уповноваженим ним органом з його вини обов`язку щодо видачі працівникові в день звільнення належно оформленої трудової книжки, передбаченого трудовим законодавством, може бути за доведеності цих обставин, підставою для виплати працівнику середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішеннями Шевченківського районного суду м.Києва від 23 грудня 2014 року та 26 червня 2015 року встановлено, що ні при звільненні позивача з роботи 8 вересня 2014 року , ні станом на 26 червня 2015 року ОСОБА_1 не була повернута трудова книжка саме з вини відповідача, у зв`язку з чим рішенням суду від 26 червня 2015 року визнано незаконною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо затримки у видачі трудової книжки.
Відповідно до ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Отже, встановлені рішеннями судів обставини щодо невидачі військовою частиною НОМЕР_1 позивачу трудової книжки до 26 червня 2015 року не потребують доказування у цій справі.
Визначаючи період затримки видачі трудової книжки саме з вини відповідача з 27 червня 2015 року по 2 вересня 2015 року , суд першої інстанції взяв до уваги лист відділу державної виконавчої служби Шевченківського управління юстиції у м.Києві від 2 вересня 2015 року, адресований ОСОБА_1 , зі змісту якого убачається, що рішення суду про зобов`язання видати належним чином оформлену трудову книжку станом на 2 вересня 2015 року не виконане, незважаючи на направлені вимоги та накладення штрафу за невиконання рішення суду та вимог державного виконавця (а.с.87).
Заперечуючи проти позову, представник відповідача вказував, що військовою частиною були здійснені всі необхідні дії для видачі трудової книжки позивачу, але останній від її отримання відмовився. На підтвердження своїх заперечень представником відповідача до матеріалів справи три повідомлення від 22 червня 2015 року, 15 серпня та 21 серпня 2015 року, акт від 29 липня 2015 року про відмову ОСОБА_1 від отримання трудової книжки.
Відповідно до п.4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом № 58 від 29 липня 1993 року, якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.
Колегія суддів вважає доведеним, що 21 серпня 2015 року військовою частиною направлено повідомлення ОСОБА_1 із вказівкою про необхідність отримання у відділі кадрів трудової книжки, яке позивач отримав 22 серпня 2015 року (а.с.72). Факт отримання такого повідомлення підтвердив позивач ОСОБА_1 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. Пояснюючи не отримання трудової книжки після повідомлення, ОСОБА_1 посилався на неможливість потрапити на територію військової частини за відсутності перепустки, але на підтвердження своїх пояснень належних та допустимих доказів не надав.
Суд першої інстанції на зазначені обставини та положення Інструкції уваги не звернув і безпідставно врахував до часу вимушеного прогулу період з 22 серпня 2015 року по 2 вересня 2015 року.
Що стосується повідомлень від 22 червня 2015 року та 15 серпня 2015 року, то представником відповідача не надано належних та допустимих доказів на підтвердження їх відправлень. Повідомлення за № 1938 датоване військовою часиною 15 серпня 2015 року та отримане позивачем в цей же день з урахуванням строків пересилання місцевої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку та заперечень позивача щодо його отримання, не дає підстав вважати, що факт повідомлення мав місце.
Крім того, не може підтверджувати факт відмови ОСОБА_1 від отримання трудової книжки і акт, складений 29 липня 2015 року представниками військової частини, оскільки такий акт не містить даних про час та місце його складання, а викладені в акті обставини заперечуються ОСОБА_1 .
Також, колегія суддів не може погодитись з висновком суду про те, що час вимушеного прогулу має обраховуватися із кількості календарних днів у розрахунковому періоді з огляду на наступне.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середнього динна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Отже, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Розмір середньоденної заробітної плати позивача встановлений рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 23 грудня 2014 року у цивільній справі №761/34116/14-ц і складає 71 грн.94 коп. Кількість робочих днів у розрахунковому періоді з 27 червня 2015 року по 22 серпня 2015 року становить 39 робочих днів. Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 2805 грн.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення Шевченківського районного суду м.Києва підлягає змінів частині визначення періоду та розміру середньої заробітної плати, що підлягає стягненню з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення суду ухвалено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги щодо відсутності ОСОБА_1 на роботі з 26 серпня 2014 року по 8 серпня 2014 року правового значення для вирішення спору у цій справі не мають, а тому підлягають відхиленню.
З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 303, 309, 313, 315 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 29 жовтня 2015 року змінити в частині визначення періоду та розміру середньої заробітної плати, що підлягає стягненню з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 та абзац другий резолютивної частини рішення викласти в такій редакції:

«Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 червня 2015 року по 22 серпня 2015 року в сумі 2805 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: