Номер провадження: 22-ц/785/590/16
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І. А.
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Панасенкова В.О.,

при секретарі Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Генеральний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія» - Могильний Анатолій Опанасович про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, про поновлення на роботі,

встановила:
Позивач звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з вказаним позовом.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що наказом від 05.05.2014р. №25-К був звільнений з посади старшого стивідора оперативно розпорядчого складу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія» за п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин, що стався 26.03.2014р. Проте, вважає своє звільнення з цієї посади незаконним, безпідставним та таким, що сталось внаслідок упередженого ставлення до нього адміністрації товариства, а наказ про звільнення необґрунтованим у зв`язку із недоведеністю факту прогулу та відсутністю згоди профспілкової організації на звільнення.

На підставі зазначеного просив визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на встановленість факту прогулу, оскільки існують докази залишення позивачем території підприємства більш ніж на три години, а тому звільнення відбулось з дотриманням норм КЗпП України. При цьому рішення Первинної профспілкової організації працівників морського транспорту «УНСК» від 22.04.2014р. та Президії Ради профспілки працівників водного господарства від 23.04.2014р. про відмову в наданні згоди на звільнення, відповідач вважає незаконним та необґрунтованим, оскільки розгляд цього питання був формальним, без перевірки та встановлення дійсних обставин прогулу, а тому зазначена відмова відповідно до ст. 43 КЗпП України не приймалась до уваги при звільненні позивача.

Третя особа у судове засідання не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Рішенням суду в задоволенні позову було відмовлено.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись при цьому на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.04.2015р. апеляційна скарга була відхилена, рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.11.2015р. було скасовано дану ухвалу апеляційного суду, справа була направлена на новий апеляційний розгляд, при цьому було зазначено про необхідність з`ясування обставин здійснення чи нездійснення прогулу, визначення поважності або неповажності такого вчинку та про перевірку дотримання вимог ст. 147-149 КЗпП України.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає у зв`язку з тим, що районний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази згідно ст.ст. 10, 60, 212 ЦПК України, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин та застосував необхідні норми матеріального права.

Згідно ч. 1 статті 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без зміни, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням вимог матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Судом першої інстанції правильно були встановлені наступні обставини.

Відповідач по справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія» ( надалі ТОВ «УНСК) діє на підставі Закону України «Про господарськи товариства» та інших законодавчих актів, що регулюють порядок створення та діяльність господарських товариств.

Основними видами діяльності ТОВ «УНСК» згідно із довідкою з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України є: транспортне оброблення вантажів; інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; допоміжне обслуговування водного транспорту; допоміжне обслуговування наземного транспорту.

Відповідно до договору оренди №КД-4407 від 01.10.2003р., укладеного з Державним підприємством «Одеський морський торговельний порт», відповідач ТОВ «УНСК» здійснює свою діяльність на території Одеського морського торговельного порту на причалі №14 і складських площах причалу №14.

Відповідно до договору №18726 від 26.09.2013р., укладеного з Державним підприємством «Адміністрація морських портів України», ТОВ «УНСК» використовує інфраструктуру адміністрації Одеського морського порту в частині доріг загального користування із прилеглою інфраструктурою.

Згідно із договором № 533-П-ОДФ-14 від 30.01.2014р. Одеська філія ДП «Адміністрація портів України» забезпечує можливість ТОВ «УНСК» виконувати комплекс робіт та послуг, пов`язаних з перевалкою вантажів на причалі №14, в тому числі, за окрему платню забезпечує безперешкодний прохід працівників ТОВ «УНСК» на територію підприємства.

Відповідно до ст. 78 Кодексу торговельного мореплавства України в Порту видано та діють обов`язкові постанови по ДП «Одеський морський торговельний порт» і портопункту Зміїний (Затверджено наказом начальника ДП «Одеський морський торговельний порт» від 30.03.2012 р. № 286).

Пунктом 1.1. обов`язкових постанов передбачено, що їхня чинність поширюється на підприємства, організації, установи і окремих осіб, котрі здійснюють свою діяльність на території та акваторії порту.

Згідно із п.8.1.1 обов`язкових постанов, територія і акваторія, обмежені гідротехнічними спорудами, Одеського морського торговельного порту у визначених межах є режимними і перебувають під охороною Служби морської безпеки (СМБ).

ТОВ «УНСК» є підприємством, яке відповідно до договору оренди, договорів про використання інфраструктури та сервітуту здійснює свою діяльність на території Одеського морського торговельного порту та Одеської філії ДП «АМПУ», а тому доступ на територію ТОВ «УНСК», є можливим тільки через територію Одеської філії Державного підприємства «Адміністрації морських портів України» з дотримання пропускного режиму.

Позивач ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем ТОВ «УНСК» з 07.01.2002р. відповідно до наказу №3 в порядку переведення з виробничого перевантажувального комплексу Одеського морського торговельного порту.

Наказом № 163 від 30 березня 2009 року генерального директора ТОВ «УНКС» з 1 червня 2009 року для старших стивідорів з п`ятиденним робочим тижнем встановлено режим роботи: початок роботи о 08.00 годині, обідня перерва з 12.00 до 13.00 години, закінчення роботи о 17.00 годині (т.1 а.с.142).

Наказом № 25-К від 05.05.2014р. позивач був звільнений з посади старшого стивідора оперативно - розпорядчого складу ТОВ «УНСК» за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, що мав місце 26.03.2014р.

Підставою цього звільнення є доповідна записка від 27.03.2014р. начальника відділу кадрів Ципіної С.В. про відсутність ОСОБА_1 на роботі 26.03.2014р., письмове пояснення ОСОБА_1 від 28.03.2014р., відповідь ДП «Адміністрація морських портів України» про вхід/вихід з території порту ОСОБА_1 від 08.04.2014р. вих. №191/6.

Суд правильно вважав, що при виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 не були порушені норми трудового законодавства, а доводи позивача не найшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу без поважних причин.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Судом першої інстанції правильно було встановлено, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі 26.03.2014р. без поважних причин.

Цей факт підтверджується наступним:

- Інформацією, наданою начальником Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про вхід-вихід з території порту ОСОБА_1 за перепусткою №633-Ф, згідно якої ОСОБА_1 26 березня 2014 року зайшов на територію о 7.28 годині, вийшов о 12.16 годині та знову зайшов тільки на наступний день 27 березня 2014 року о 7.33 годині (т.1 а.с.15-16, 103-104);

- Доповідною запискою від 27.03.2014р. начальника відділу кадрів ТОВ «УНСК» Ципіной С.В. про відсутність ОСОБА_1 на робочому місті 26 березня 2014 року з 13.00 до 17.00 години та не надання ОСОБА_1 документів на підтвердження поважності причин відсутності (т.1 а.с.11);

- Письмовим поясненням ОСОБА_1 про знаходження з 13.50 годин до 16.45 годин в своєму кабінеті на 4-му поверсі вантажного складу (т.1 а.с.14);

- Рапортом виконавчого директора ТОВ «УНСК» Крайнюка П.В. від 28.03.2014р. про відсутність ОСОБА_1 на робочому місті.

- Актами від 26.03.2014 р. за 13:00 год., 15:00 год.., 17:00 год. про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці.

- Матеріалами перевірки служби морської безпеки ДП «Адміністрація морських портів України».

- Заявою ОСОБА_2 де вказано, що 26.03.2014р. він ОСОБА_1 через КПП № 3, 4 не провозив і тим самим відмовляється від своєї заяви від 17.04.2014р. де він вказував що він провизив через КПП ОСОБА_1 , а зробив це на прохання ОСОБА_1

- Відсутністю в рішенні виборного органу обгрунтування відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору по пункту 4 статті 40 КЗпП України (а.с.30-36).

А також показаннями свідків допитаних в судовому засіданні, а саме:

- начальника відділу кадрів Ципіной С.В. про те, що 26.03.2014р. до відділу кадрів ТОВ «УНСК» надійшла повістка Малиновського районного військового комісара про виклик ОСОБА_1 до військового комісаріату на 27.03.2014 р. о 8 год. 00 хв. та повідомлення керівнику про призов ОСОБА_1 27.03.2014 р. на учбові збори, у зв`язку із чим, начальник відділу кадрів Ципіна С.В. зобов`язана була вручити зазначену повістку особисто позивачу, якого не могла розшукати на території та в приміщеннях підприємства, у зв`язку із чим звернулась до виконавчого директора ТОВ «УНСК» ОСОБА_3 та до керівника зміни ОСОБА_4 , з проханням про розшук ОСОБА_1 . Проте, до кінця робочого дня повістку вручити не змогли у зв`язку із відсутністю ОСОБА_1 на роботі.

- ОСОБА_3 про те, що в його обов`язки, як виконавчого директора входить, в тому числі, щоденний обхід території підприємства не менше трьох разів на день, однак, після обідньої перерви жодного разу позивача ані на території складу, ані на території причалу відповідно до його робочого плану не було. Також ОСОБА_3 пояснив, що в разі наявності роботи, що входить до обов`язків позивача, ОСОБА_1 зобов`язаний знаходиться або на території складу підприємства або біля причалу. В інших випадках існує загальний кабінет на першому поверсі, де знаходяться керівник зміни та старший стивідор та кабінет на 4-му поверсі складу. Проте в жодних з цих приміщень позивача після обіду з 13:00 години і до закінчення робочого дня 26.03.2014р. не було. Стосовно приміщення на 4-му поверсі ОСОБА_3 пояснив, що воно використовується стивідорами в якості приміщення для відпочинку в разі затримки на роботі.

- керівника зміни ОСОБА_4 про те, що 26.03.2014р. разом із ОСОБА_1 знаходився в загальному кабінеті на першому поверсі складу приблизно до обідньої перерви, а вже наступного разу бачив позивача вже після 17 години біля їдальні порту, що знаходиться за межами підприємства. Після обіду ОСОБА_4 знаходився в загальному кабінеті, оскільки роботи не було, позивач з ним не знаходився.

- контролерів Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які факту проїзду 26.03.2014р. після 13:00 години на територію порту та після 17:30 з території порту ОСОБА_1 в машині громадянина ОСОБА_2 не підтверджують. При цьому зазначені свідки пояснюють, що в разі проїзду через КПП порту пасажирів, в обов`язковому порядку відповідно до інструкції робиться відмітка в електронній системі. Дані про пасажирів в автомобілі ОСОБА_2 відсутні.

Доводи позивача про заїзд на територію порту в машині під керуванням працівника ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл» ОСОБА_2 спростовуються інформацією директора ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл» де надано заяву ОСОБА_2 від 16.06.2014р. (л.с. 115 т. 1) якою він спростовує свою заяву яку він написав 17.04.2014р. на підставі якої Первинна профспілкова організація працівників морського транспорту Української національної стивідорної компанії та Профспілка працівників водного господарства України відмовили ТОВ «УНСК» у звільненні ОСОБА_1 пославшись на заяву ОСОБА_2 від 17.04.2014р., а також свідченням контролерів СМБ ОФ ДП «Адміністрація морських портів України», про те, що автомобіль під керуванням ОСОБА_2 проїзжав без пасажирів.

Вказані докази позивачем не спростовані.

Не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні посилання позивача на його знаходження в кабінеті з 13:50 год. до 16:45 год. 26.03.2014р. Ніяких доказів цього факту позивач суду не надав.

Крім того, суд першої інстанції правильно вважав, що рішення органу первинної профспілкової організації працівників морського транспорту ТОВ «УНСК» від 22.04.2014р. про відмову в надані згоди на звільнення ОСОБА_1 за п. 4 ст.40 КЗпП України є необґрунтованим та безпідставним виходячи з наступного.

Приймаючи таке рішення профспілка посилалась на пояснення самого ОСОБА_1 та на пояснювальну записку від ОСОБА_2 . Проте в ході судового засідання встановлено, що ОСОБА_2 26.03.2014р. заїзжав на територію порту без ОСОБА_1 , а заява від його імені була написана за проханням ОСОБА_1 , про що свідчить інформація директора ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл» з додатком пояснювальної записки ОСОБА_2 . Крім того, в судовому засіданні свідки бригадир 603 бригади ТОВ «УНСК» ОСОБА_7 та докер механізатора ТОВ «УНСК» ОСОБА_8 , пояснили, що документи, подані на засідання профспілки детально не перевірялись, факт присутності на роботі 26.03.2014р. ОСОБА_1 не встановлювався і самі вони в цей день були вихідні.

Ніяких інших обґрунтувань відмови в дачі згоди на звільнення в рішенні виборного органу профспілкової організації не зазначено.

Також суд приймає до уваги, що обставини прийняття вказаного рішення були перевірені на засіданні Первинної профспілкова організація працівників морського транспорту Української національної стивідорної компанії від 24.11.2014р. та засіданні Профспілки працівників водного господарства України від 19.11.2014 р., за висновками яких було вирішено скасувати попередні рішення та дати згоду на звільнення ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

З огляду на викладене відповідач ТОВ «УНСК» мав право звільнити ОСОБА_1 без згоди профспілкової організації.

Виконуючи вимоги ч.4 ст.338 ЦПК України колегія суддів зазначає наступне.

Прогул це різновид порушення трудової дисципліни при наявності вини працівника. Для реалізації права звільнити працівника достатньо й одноразового вчинення прогулу, однак за умови, що працівник був відсутній на роботі без поважної причини. При цьому у визначенні поважності причин слід виходити з вини працівника, оскільки поважними вважаються причини, які виключають вину працівника. Не вважається прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за пунктом 4 статті 40 КЗпП України. Поняття прогулу включає в себе й відсутність більш як трьох годин протягом робочого дня.

Зі змісту наказу про звільнення та доводів ТОВ «УНСК» ОСОБА_1 був відсутній більш як три години протягом робочого дня 26 березня 2014 року, залишивши територію підприємства о 12.16 годині та не повернувшись до кінця робочого дня.

Відсутність ОСОБА_1 на території підприємства 26 березня 2014 року після 12.16 годин підтверджена наступним.

ТОВ «УНКС» як торговий оператор здійснює свою діяльність на території Одеського морського торговельного порту на причалі №14 та складських площах причалу, доступ на територію ТОВ «УНКС», що орендується, є можливим лише через територію Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (ОФ ДП «АМПУ»), на балансі якої знаходиться частково майно порту. Відповідно до статті 78 Кодексу торговельного мореплавства України в Одеському морському торговельному порту діють обов`язкові постанови, чинність яких поширюється на підприємства, організації, установи і окремих осіб, котрі здійснюють свою діяльність на території та акваторії порту. В ОФ ДП «АМПУ» діє Служба морської безпеки, яка, зокрема, здійснює заходи забезпечення контрольно-пропускного режимів у порту. Обов`язковими постановами, затвердженими наказом начальника ДП «Одеський морський торговельний порт» від 30 березня 2012 року № 286, передбачено, що всі особи, які перебувають на режимній території Одеського морського торговельного порту, зобов`язані мати при собі портові перепустки або інші документи, що дають право на перебування на території порту (п.8.1.2); рух пішоходів і транспорту здійснюється через контрольно-перепускні пункти, а особистому автотранспорту в`їзд на територію порту заборонений (п.п.8.2.2, 8.2.4). Договором про встановлення сервітуту від 30 січня 2014 року №533-П-ОДФ-14, яким ТОВ «УНКС» надано право використання причалу № 14, належного ОФ ДП «АМПУ», для виконання комплексу робіт і послуг, пов`язаних з перевалкою вантажів (вантажно-розвантажувальних робіт) передбачено обов`язок ОФ ДП «АМПУ» забезпечувати безперешкодний доступ працівників ТОВ «УНКС» на орендовану товариством територію, за що ТОВ «УНКС» щорічно сплачує оформлення електронних перепусток, в тому числі й перепустки ОСОБА_1 , виданої за №633-Ф (т.1 а.с.88-100).

Службовим розслідуванням перевірки перебування ОСОБА_1 на території порту, а отже і на території ТОВ «УНКС» витребувано інформацію про вхід-вихід згідно даних електронної перепускної системи (ЄІС) порту та відповідно, встановлено 26 березня 2014 року вхід ОСОБА_1 на територію порту о 7.28 годині через контрольно-перепускний пункт на Митній площі, вихід о 12.16 годині з території порту через цей же контрольно-перепускний пункт та вхід на територію порту на наступний день 27 березня 2014 року о 7.33 годині (т.1 а.с.103, 104).

Таким чином, дані електронної перепускної системи підтверджують відсутність ОСОБА_1 26 березня 2014 року після 12.16 годин не лише на території ТОВ «УНКС», працівником якого він був, а на режимній території порту взагалі.

Доводи апеляційної скарги вказані дані відсутності на території підприємства не спростовують. Посилання апелянта на те, що належним доказом відсутності на роботі слугував би журнал обліку приходу/уходу, не приймається, оскільки такий журнал в ТОВ «УНКС» не ведеться, а вхід-вихід на територію порту та товариства, зокрема, здійснюється через контрольно-перепускні пункти за перепустками з фіксацією даних електронною перепускною системою. Доводи апелянта в тій частині, що зайти на територію та вийти з території можливо і не через контрольно-перепускні пункти, не може слугувати доказом присутності на роботі, оскільки такий вхід-вихід є порушенням дисципліни, обумовленої Правилами внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців ТОВ «УНСК», що є додатком № 2 до Колективного договору ТОВ «УНСК».

Спростованими є й доводи ОСОБА_1 про повернення на роботу після 13.00 годин шляхом перетину контрольно-перепускного пункту на керованому ОСОБА_2 автотранспорті. Так, за інформацією Служби морської безпеки ОФ ДП «АМПУ» за даними електронної перепускної системи співробітник ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» ОСОБА_2 26 березня 2014 року був на території Одеського морського торговельного порту в період з 13.12 по 17.43 годин, здійснивши в`їзд через контрольно-перепускний пункт №3 на Митній площі, а виїзд через пункт №4, будь-які відмітки в системі про провезення пасажирів відсутні, не підтверджується факт провезення пасажира й контролерами вказаних пунктів пропуску (т.1 а.с.105-106, 107-109). Сам ОСОБА_2 від датованого 17 квітня 2014 року пояснення про провезення ним в автомобілі на територію порту 26 березня 2014 року в період з 13.00 до 13.30 годин ОСОБА_1 , відмовився, зазначивши, що написав таке на прохання ОСОБА_1 (т.1 а.с.13, 114, 115).

ОСОБА_1 , посилаючись на посадову інструкцію, зазначає, що посада старшого стивідора не передбачає обов`язків перебувати протягом робочого дня в певному кабінеті, робочому місці тощо (т.1 а.с.24-29, 125-130). Так, згідно наряду №6460 обліку робіт за 26 березня 2014 року роботи здійснювались до обіду (т.1 а.с.113). Не спростованою є та обставина, що після обідньої перерви нарядів на роботу не було, вантажні операції не здійснювались, відповідно, необхідності ОСОБА_1 знаходитися поза межами складу або на території іншого підприємства не було, відтак, після 13.00 годин ОСОБА_1 мав би перебувати в своєму кабінеті на 4-му поверсі складу. Згідно пояснень ОСОБА_1 він після обідньої перерви здійснював огляд причалу, а потім знаходився в своєму кабінеті на 4-му поверсі вантажного складу, де працював з документами. На підтвердження доводів про перебування на причалі чи в кабінеті доказів не надано, допитані за клопотанням позивача свідки не підтверджують цю обставину, натомість свідки зі сторони відповідача вказали на те, що ні в кабінеті, ні на території товариства ОСОБА_1 не знайшли.

Апелянт зазначає, що був на території ТОВ «УНСК», а тому не має значення, що його не знайшли на причалі чи не застали в кабінеті. Дійсно, не вважається прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за пунктом 4 статті 40 КЗпП України. Однак, в даному випадку є не спростовані докази, як то дані електронної перепускної системи, що підтверджують відсутність ОСОБА_1 26 березня 2014 року після 12.16 годин не лише на території ТОВ «УНКС», працівником якого він був, а і на режимній території порту взагалі. За наявності таких не спростованих доказів відсутності на території порту з`ясовувати чи був ОСОБА_1 на причалі, в кабінеті, на складі тощо, хто його там бачив чи міг бачити та в який проміжок часу визначального значення не має.

ТОВ «УНСК» складено три акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі після 13.00 години 26 березня 2014 року, оспорюючи які, апелянт зазначає, що виконавчий директор ОСОБА_3 з роботи поїхав о 16.44 годині, відтак, не може підтверджувати його відсутність на роботі станом на 17.00 годин. Дана обставина дійсно має місце, однак в сукупності з іншими фактами не спростовує доводи відповідача про відсутність позивача на території підприємства, а, відтак, на роботі більше трьох годин протягом робочого дня 26 березня 2014 року (т.1 а.с.143-145).

Грунтуються на припущеннях доводи апелянта щодо упередженого ставлення до нього адміністрації та ціленаправлених дій по його звільненню.

Дійсно у березні 2014 року в ТОВ «УНСК» розглядалося питання щодо звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України в зв`язку зі скороченням посади старшого стивідора через зменшення вантажопотоку, однак, таке звільнення проведено не було (т.1 а.с.46-48, 50-51). Що ж до з`ясування місцезнаходження ОСОБА_1 26 березня 2014 року, то дане було викликано необхідністю вручення доставленої 26 березня 2014 року о 12.30 годині за місцем роботи повістки військового комісаріату про явку 27 березня 2014 року на учбові збори, повістку ОСОБА_1 вручено 27 березня 2014 року о 08.00 годині (т.1 а.с.141).

Звільнення за скоєння прогулу (у тому числі й за відсутності на роботі більше трьох годин упродовж робочого дня) являється дисциплінарним стягненням і має здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

На виконання вимог статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов`язаний зажадати від працівника письмових пояснень. Власник при обранні стягнення зобов`язаний врахувати: ступінь тяжкості скоєного проступку (ступінь тяжкості включає форму вини); заподіяну порушенням шкоду; обставини, за яких вчинено проступок; попередню роботу працівника. Працівник має право оскаржити в суді накладене на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, посилаючись на те, що власник не врахував перелічені фактори.

В даному випадку ОСОБА_1 взагалі заперечував прогул як такий і в суді першої інстанції, і в суді апеляуційної інстанції, і в своїй касаційній скарзі, а тому, за таких обставин посилатись на неврахування відповідачем при обранні виду стягнення ступеня тяжкості вчиненого проступку, його попередньої роботи та причини поважності або неповажності такого вчинку тощо є недоцільним, оскільки вдаватися до обґрунтованості врахування перелічених в частині 3 статті 149 КЗпП України факторів необхідно при визнанні вчинення проступку (невизнання прогулу саме по собі виключає оскарження виду стягнення, обраного за вчинений проступок). Крім того, сама норма матеріального права як то пункт 4 частини 1 статті 40 КЗпП України вказує на те, що за порушення трудової дисципліни скоєнням прогулу застосовується стягнення у виді звільнення (стаття 40 КЗпП України це розірвання трудового договору, а, відтак, звільнення).

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівнику під розписку. Відмова працівника від ознайомлення з наказом про оголошення стягнення або від засвідчення цього факту своїм підписом не ставить під сумнів юридичну чинність стягнення, але відмова у разі спору в суді має бути доказана. На практиці відмова посвідчується актом, складеним з участю очевидців цього факту.

В даному випадку стягнення у виді звільнення оголошено в наказі №25-К від 5 травня 2014 року, ОСОБА_1 на не ознайомлення з наказом, не проведення з ним розрахунку, на не видачу трудової книжки тощо не посилається.

Відповідно до положень статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 4 статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої працівник є. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні не має обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу.

ОСОБА_1 9 березня 2011 року було обрано заступником голови первинної профспілкової організації працівників морського транспорту «Української національної стивідорної компанії» (т.1 а.с.38-41).

Згідно визначених статтею 252 КЗпП України гарантій для працівників, обраних до профспілкових органів, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є; звільнення членів виборного профспілкового органу, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки.

11 квітня 2014 року адміністрація ТОВ «УНСК» звернулась до первинної профспілкової організації робітників морського транспорту «УНСК» з подання про надання згоди на звільнення члена профкому ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (т.1 а.с.30). Рішенням первинної профспілкової організації РМТ «УНСК» (протокол № 5 від 22 квітня 2014 року), рішенням президії ради професійної спілки працівників водного господарства України (протокол №3/14 від 23 квітня 2014) в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 відмовлено (т.1 а.с.31-33,34,37).

Наказом № 25-К від 5 травня 2014 року генерального директора ТОВ «УНСК» ОСОБА_1 звільнено по пункту 4 статті 40 КЗпП України без згоди виборного округу з посиланням на не обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, що узгоджується з положеннями частини 7 статті 43 КЗпП України (т.1 а.с.10).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції рішенням первинної профспілкової організації робітників морського транспорту «УНСК» (протокол №20 від 24 листопада 2014 року) скасовано рішення профкому згідно протоколу № 5 від 22 квітня 2014 року та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України (т.2 а.с.4, 5-6, 7-9). Рішенням президії ради професійної спілки працівників водного господарства України (протокол №6/14 від 19 листопада 2014 року) скасовано рішення президії ради згідно протоколу №3/14 від 23 квітня 2014 року) та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України (т.2 а.с.10,11-12, 13-14).

Згода профспілкового органу являться елементом підстави звільнення. Тому її відсутність (крім випадків не обгрунтування в рішенні відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору) означає, що підстави звільнення немає, що тягне за собою поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди профспілкового органу попередньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне за собою поновлення працівника на роботі. Власник не позбавлений права запросити згоду профспілкового органу на звільнення працівника після його звільнення.

В даному випадку має місце запрошення адміністрацією ТОВ «УНСК» після звільнення ОСОБА_1 згоди профспілкового органу на його звільнення, за результатами розгляду подань попередні рішення первинної профспілкової організації та вищого виборного органу цієї організації було скасовано та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України. Скасування профспілковим органом свого рішення та прийняття рішення про надання згоди на звільнення не оскаржено.

Таким чином, чинними є рішення первинної профспілкової організації та вищого виборного органу цієї організації про надання згоди на звільнення, відтак, згода профспілкового органу як елемент підстави звільнення наявна, час одержання такої згоди (після звільнення) не тягне за собою поновлення працівника на роботі.

Аналіз зібраних в справі матеріалів вказує на те, що передбачені пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України підстави, з якими закон пов`язує виникнення у ТОВ «УНСК» як власника права на розірвання трудового договору за своєю ініціативою доведені, ТОВ «УНСК» це своє право реалізував, звільнивши ОСОБА_1 як працівника, з дотриманням строку та порядку застосування дисциплінарного стягнення.

З письмових пояснень відповідача, наданих в судове засідання апеляційної інстанції на виконання вимог ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.11.2015р. вбачається, що при врахуванні тяжкості проступку ОСОБА_1 ТОВ «УНСК» керувалось не лише одноразовим прогулом, а сукупностю вчинків при виконанні ним своїх службових обов`язків, в тому числі й можливості пошкодження вантажу при нездійсненні позивачем своїх службових обов`язків старшого стивідора та великою долею ймовірності нанесення у зв`язку із цим значних збитків для підприємства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виконавши всі вимоги цивільно-процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з діючими нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та дійшов до правильного висновку що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Апелянт не довів обставини, на які посилався як на підставу своєї позовної заяви та апеляційної скарги.

Твердження апелянта в апеляційній скарзі про те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є неспроможними.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, на думку колегії суддів, справа розглянута по суті правильно, законних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ст. ст. 303-304, 307 ч.1 п.1, 308, 313, 315, 317, 319, 324-325 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,
ухвалила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвалою.
Головуючий Р.Д. Громік

Судді В.О. Панасенков

М.М. Драгомерецький