Справа № 368/1890/14-ц Головуючий у І інстанції Закаблук О. В.
Провадження № 22-ц/780/2649/16 Доповідач у 2 інстанції Суханова Є. М.
Категорія 26 09.11.2016
УХВАЛА

Іменем України

09 листопада 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді Суханової Є.М.,

суддів: Данілов О.М., Мережко М.В.,

за участю секретаря: Бобка О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Кагарлицького районного суду Київської області від 19 лютого 2016 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою в зв'язку з не виконанням грошового зобов'язання, та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визнання договору позики від 01.10.2014 року недійсним, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні ОСОБА_2 звернулася до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою в зв»язку з не виконанням грошового зобов»язання, ( а.с., 2 - 5),

Свої позовні вимоги обґрунтовувала ти, що 1 жовтня 2010 року між позивачем та відповідачем був укладений письмовий договір позики, предметом якого було передання у власність боржнику грошових коштів в розмірі 8000 доларів США.

У відповідності до умов позики, що зазначені в договорі, відповідач взяв вказані грошові кошти для будівництва автомагазину та станції монтажу автошин в АДРЕСА_1, на місці тимчасового торгівельного павільйону, що належить їй на праві приватної власності.

Укладений договір позики грошових коштів між позивачем та відповідачем, є письмовим правочином, який відповідає формі передбаченої ст. ст. 207, 1047 ЦПК України, в окремому абзаці якого відповідач за отримання грошових коштів розписалась та поставила власну печатку суб'єкта підприємницької діяльності.

Тобто, 1 жовтня 2010 року, позивач передала відповідачу грошову суму коштів у розмірі 8000 доларів США, на вказані цілі до 1 жовтня 2011 року із щомісячною сплатою процентів відповідачем в розмірі 2%.

Відповідно п. 1.3. договору, із спливом терміну повернення позики відповідач в разі неспромоги повернути всю суму позики, на протязі 10 днів зобов'язалась за власні кошти оформити договір іпотеки на земельну ділянку, автомагазин та станцію монтажу автошин.

В порушення всіх умов договору відповідач з 1 жовтня 2010 року до лютого 2012 року, проценти за користування грошовими коштами не сплачував та не розпочав будівництва автомагазину та станцію монтажу автошин.

На протязі 2011 року та по даний час позивач пред'являла відповідачу усні вимоги, згідно договору та положенням діючого цивільного законодавства щодо повернення заборгованості, на що відповідач прореагував, сплативши 12500 грн., що за курсом НБУ в день сплати складає 1564,29 доларів США - (03.02.12р.- 8000 грн., що за курсом НБУ складає 1001,29; 06.06.12р.- 2000 грн., що за курсом НБУ складає 250,23; 26.07.12р.- 1500 грн., що за курсом НБУ складає 187,66 та 14.08.12р.- 1000 грн., що за курсом НБУ складає 125,11). Тобто згідно ст. 534 ЦК України сплачено проценти за листопад - грудень 2010р. та січень - липень 2011р повністю. За серпень 2011р. залишилась заборгованість в сумі 35,71 доларів США (10 місяців* 160) - 1564,29).

З часу останньої сплати відповідач відмовляється виконати належним чином свої грошові зобов'язання передбачені договором щодо повернення позики, ігнорує заяви позивача щодо повернення суми позики, при особистих зустрічах за участі свідків відмовляється виконувати умови позики та взяті на себе зобов'язання та всіма можливими способами ухиляється від виконання зобов'язань щодо повернення позики і до теперішнього часу не виконала свій обов'язок, порушивши строки повернення суми коштів, передбачених ч. І ст. 1049 ЦК України, не надавши жодної відповіді на заявлену письмову вимогу, домовленості про зустрічі стала ігнорувати та змінила свій номер телефону, що не уможливлює вести подальші переговори.

У відповідності до ч. 1 ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики від 1 жовтня 2010 року вважається укладений між заявником - позикодавцем та боржником - позичальником, оскільки згідно ч.2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, в підтвердження чого, відповідач розписалась та поставила власну печатку суб'єкта підприємницької діяльності, відповідно до ч.2 ст. 1047 ЦК України.

У відповідності до ч. І ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

При таких обставинах, відповідач зобов'язаний на підставі ст. 1049 ЦК України, повернути грошові кошти в розмірі 8000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ гривні до долара США на момент звернення (23.09.14р.) з цим позовом складає 108209,03 грн. (100 доларів США складає 1352,6129 грн.).

А враховуючи ч. 2 ст. 625 якою передбачено, що Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, але враховуючи, що індекс інфляції за минулі роки був не значним в порівнянні з поточним роком то до відповідача необхідно застосувати індекс інфляції, що становить 112,9 % в 2014 році. Відтак з відповідача необхідно стягнути суму боргу з урахуванням індексу інфляції в сумі 116457,81 грн. ((108209,03 грн. + (8000*7,993(курс НБУ на 01.01.2014р.)* 112,9/100)).

Згідно ст. ст. 549 - 552 ЦК України та п.5.4. даного договору Позичальник повинен сплатити пеню в розмірі 0,1% від розміру позики за кожний день прострочення повернення позики, що складає - 8952 доларів США (з 01.09.11р по 23.09.14р. включно - (1119 днів * 8)), що за курсом НБУ складає - 121085,91 грн.

Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 1048, ч.2 ст. 625 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики щомісяця до дня повернення позики.

Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором, а Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання повинен сплачувати відсоток встановлений договором. А тому станом на 23.09.14р. заборгованість не сплачених відсотків враховуючи п. п. 2.2, 5.5 договору складає 12121,01 доларів США ((37 місяців* 320) +35,71)) +((320/30)*23)).

При таких обставинах, з підстав передбачених ст. 1048 ЦК України, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути проценти за користування позикою протягом всього терміну дії договору до моменту звернення до суду з цим позовом, розмір яких складає за курсом НБУ - 163950,34 грн.

Тому просила стягнути з відповідача на її користь заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів у розмірі 116457,81 грн. (сто шістнадцять тисяч чотириста п'ятдесят сім грн. 81 коп.)., стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів у розмірі 163950,34 грн. (сто шістдесят гри тисячі дев'ятсот п'ятдесят грн. 34 коп.)., стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 пеню за порушення боржником зобов'язання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 121085,91 грн. (сто двадцять одна тисяча вісімдесят п'ять грн. 91 коп.).,стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати у виді судового збору в сумі 3775,8 грн. (3654+121,80).

Свої позовні вимоги позивачка за зустрічним позовом ОСОБА_3 обґрунтувала тим, що нею не отримувалися кошти від зазначеної особи, вона з нею зовсім не знайома, та ніколи її не бачила, і договір позики від 01.10.2014 був нею підписаний під тиском та погрозами. Зазначені факти підтверджуються наступним.

Сам правочин був укладений у формі договору поруки, хоча предметом такого договору є швидше не надання грошових коштів у власність позичальника, та повернення їх з урахуванням сплати відсотків за їх користування, а факт прямого втручання у особисте життя ОСОБА_3, шляхом встановлення меж на використання коштів, обмеження права на вільне володіння та користування тимчасовим торгівельним павільйоном, шляхом вилучення правоустановчих документів на цього, а також документів, що підтверджують право оренди земельної ділянки під ним, зобов'язання викупити у органів місцевого самоврядування земельну ділянку без будь-яких обумовлень такої можливості, побудувати станцію для монтажу авто шин, зобов'язання у майбутньому укласти договір іпотеки на майбутній ймовірний об'єкт нерухомості.

Зазначені дії ОСОБА_3 нібито мали б бути виконані у безумовному порядку, за нібито отримані від ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 8000,00 доларів США, що просто неможливо.

Також звертає увагу суду, що сама ОСОБА_2 у своїй позовній заяві повідомляє, що ОСОБА_3 сплачувались частково грошові кошти, але доказів такої сплати не наводить, але у свою чергу ОСОБА_3 засвідчує, що не визнаючи дійсність самої угоди, вона не здійснювала жодних платежів на її користь до сьогоднішнього дня.

Всі розрахунки та факти у позові плутаються між собою, що свідчить про бажання ОСОБА_2 ввести суд у оману.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦК України, правочин. що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.

Частина 1 ст. 215 ЦК України передбачає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частина 1 ст. 236 ЦКУ передбачає, що правочин. визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

А тому просила суд визнати договір позики від 01.10.2014 рок, що укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 недійсним та стягнути з ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 243,60 грн.,

В подальшому ОСОБА_2 збільшила розмір позовних вимог, (а.с., 64 - 67), в якій просила суд винести рішення, яким:

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів станом на 17 грудня 2014р. у розмірі 126231,26 грн. (сто двадцять шість тисяч двісті тридцять одну грн. 26 коп.);

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів на 17 грудня 2014р. у розмірі 205302,36 грн. (двісті п'ять тисяч триста дві грн. 36 коп.);

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 пеню за порушення боржником зобов'язання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 148321,72 грн. (сто сорок вісім тисяч триста двадцять одну грн. 72 коп.);

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати у виді судового збору в сумі 3654 грн.

Так 19.12.2014 року по даній справі було призначено судово фізико - хімічну експертизу, ( а.с., 82 - 85).

18.01.2016 року позивачка ОСОБА_4 подала заяву про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог, яку мотивувала тим, що відповідно до частини 2 статті 31 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), крім прав та обов'язків, визначених у статті 27 цього Кодексу, позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково. До початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову, а відповідач - пред'явити зустрічний позов.

Користуючись наданим частиною 2 статті 31 ЦПК України правом, щодо зміни підстав та предмет) позову, зменшення або збільшення розміру позовних вимог, виявила бажання уточнити їх, збільшивши розмір позовних вимог, а також виклавши їх зміст та нормативно - правове обгрунтування, наступним чином.

За клопотанням відповідачів судом винесено ухвалу про призначення почеркознавчої експертизи підписів та текстів договору позики та розписки на час проведення якої провадження по справі зупинено.

В липні 2015р.слухання в справі поновлено.

За таких обставин заборгованість ОСОБА_3 станом на 18 січня 2016 року складає 476360.48 грн. (обґрунтований розрахунок заборгованості додається).

У відповідності до умов попередніх домовленостей, що зазначені в п. 1.1 договору, відповідач взяла вказані грошові кошти для будівництва автомагазину та станції монтажу автошин.

Укладений договір позики грошових коштів між позивачем та відповідачем, є письмовим правочином, який відповідає формі передбаченої ст. ст. 207, 1047 ЦК України, в окремому абзаці якого відповідач за отримання грошових коштів розписалася та поставила печатку підприємця.

Тобто, 1 жовтня 2010 року, позивач передав відповідачу грошову суму коштів з розмірі 8000 доларів США, на вказані цілі до 1 жовтня 2011 року із щомісячною сплатою процентів відповідачем в розмірі 2% (160 доларів США).

Відповідно п. 1.3. договору, із спливом терміну повернення позики відповідач в разі неспромоги повернути всю суму позики, на протязі 10 днів зобов'язалась за власні кошти оформити договір іпотеки на нерухоме майно, яке добудує на місці торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 (біля елеватору).

В порушення всіх умов договору відповідач з 1 жовтня 2010 року до 3 лютого 2012 року, проценти за користування грошовими коштами не сплачувала та відмовлялася оформляти договір іпотеки, обіцяючи, що скоро поверне всю суму боргу з урахування процентів за весь час користування грошовими коштами.

На протязі 2011 року та по даний час позивач пред'являла відповідачу усні вимоги згідно договору та положенням діючого цивільного законодавства щодо поверненні заборгованості, на що відповідач прореагувала, сплативши 12500 грн. що за курсом НБУ в день сплати складає 1564,29 доларів США - (03.02.12р.- 8000 грн., що за курсом НБУ складає 1001,29; 06.06.12р.- 2000 грн., що за курсом НБУ складає 250,23; 26.07.12р.- 1500 грн., що за курсом НБУ складає 187,66 та 14.08.12р.- 1000 грн., що за курсом НБУ складає 125,11).

Тобто, згідно ст. 534 ЦК України сплачено проценти за листопад - грудень 2010 р. та січень - червень 2011р повністю. За липень 2011р. залишилась заборгованість в сумі 35,71 доларів США ((10 місяців* 160) - 1564,29).

З часу останньої сплати відповідач відмовляється виконати належним чином свої грошові зобов'язання, передбачені договором щодо повернення позики, ігнорує заяви позивача щодо повернення суми позики, при особистих зустрічах за участі свідка відмовляється виконувати умови позики та взяті на себе зобов'язання та всіма можливими способами ухиляється від виконання зобов'язань щодо повернення позики і до теперішнього часу не виконала свій обов'язок, порушивши строки повернення суми коштів, передбачених ч. 1 ст. 1049 ЦК України, не надавши жодної відповіді на заявлену письмову вимогу, домовленості про зустрічі стала ігнорувати та змінила свій номер телефону, що унеможливлює вести подальші переговори.

У відповідності до ч. 1 ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцем таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики від 1 жовтня 2010 року вважається укладений між заявником позикодавцем та боржником - позичальником, оскільки згідно ч.2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, в підтвердження чого, відповідач розписалась та поставила власну печатку суб'єкта підприємницької діяльності, відповідно до ч.2 ст. 1047 ЦК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст. ст. 549 - 552 ЦК України та п.5.4. даного договору Позичальник повинен сплатити пеню в розмірі 0,1% від розміру позики за кожний день прострочення повернення позики.

Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 1048, ч.2 ст. 625 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики щомісяця до дня повернення позики.

Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором, а Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання повинен сплачувати відсоток, встановлений договором.

Відповідно ПВС України № 6-49 цс 12 від 6 червня 2012 року згідно аналізу правових норм, зокрема, ст. ст. 536, ст. 549, ч. 2 ст. 625 ЦК України дає підстави для висновку про те, що проценти та неустойка є різними правовими інститутами, обмеження можливості одночасного застосування яких законом не встановлена.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту інших вимог, що зазвичай ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з пунктом 5 частини 2 статті 16 ЦК України, примусове виконання обов'язку в натурі є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до ст. 151 ЦПК України суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити, передбачені цим Кодексом, заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму ВСУ № 9 від 22.12.2006 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Відповідно до ст. 152 ЦПК України позов забезпечується накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб.

Необхідність її звернення із даною заявою викликана тим, що боржник не бажає повертати борг і вона має всі підстави побоюватись, що він може відчужити належне йому майно та передати кошти на користь невідомих осіб, що ускладнить або навіть зробить неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до статті 1 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

А у відповідності до Правового висновку ВС України у спорі про стягнення боргу зі договором позики у справі № 6-63 цс 13 яка розглянута 18 вересня 2013 року вказано, що договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором оскільки після укладення цього договору всі обов'язки за договором позики, у томі числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, нес: позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

Таким чином просила стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 основну заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів станом на 18 січня 2016р. у розмірі 195063,69 гри. (сто дев'яносто п'ять тисяч шістдесят три грн. 69 коп.);

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів на 18 січня 2016р. у розмірі 209903,48 грн. (двісті дев'ять тисяч дев'ятсот три грн. 48 коп.);

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 пеню за порушення нею зобов'язання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 71393,31 грн. (сімдесят одну тисячу триста дев'яносто три грн. 31 коп.).

- стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати у виді судового збору в сумі 3654 грн.

Рішенням Кагарлицького районного суду Київської області від 19 лютого 2016 року в задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою в зв»язку з не виконанням грошового зобов»язання відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визнання договору позики від 01.10.2014 року недійсним, - задовольно.

Визнано договір позики від 01.10.2014 року, що укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, - недійсним.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу в якій посилається на те, що рішення незаконне, ухвалене в результаті неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, а також судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника процесу, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги вважає, що вона не обґрунтована та не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За правилами ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно вимог ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Судом першої інстанції було встановлено, що 1 жовтня 2010 року між позивачем та відповідачем був укладений письмовий договір позики, предметом якого було передання у власність боржнику грошових коштів в розмірі 8000 доларів США.

У відповідності до умов позики, що зазначені в договорі, відповідач взяв вказані грошові кошти для будівництва автомагазину та станції монтажу автошин в АДРЕСА_1, на місці тимчасового торгівельного павільйону, що належить їй на праві приватної власності.

Укладений договір позики грошових коштів між позивачем та відповідачем, є письмовим правочином, який відповідає формі передбаченої ст. ст. 207, 1047 ЦПК України, в окремому абзаці якого відповідач за отримання грошових коштів розписалась та поставила власну печатку суб'єкта підприємницької діяльності.

Тобто, 1 жовтня 2010 року, позивач передала відповідачу грошову суму коштів у розмірі 8000 доларів США, на вказані цілі до 1 жовтня 2011 року із щомісячною сплатою процентів відповідачем в розмірі 2%.

Відповідно п. 1.3. договору, із спливом терміну повернення позики відповідач в разі неспромоги повернути всю суму позики, на протязі 10 днів зобов'язалась за власні кошти оформити договір іпотеки на земельну ділянку, автомагазин та станцію монтажу автошин.

В порушення всіх умов договору відповідач з 1 жовтня 2010 року до лютого 2012 року, проценти за користування грошовими коштами не сплачував та не розпочав будівництва автомагазину та станцію монтажу автошин.

На протязі 2011 року та по даний час позивач пред'являла відповідачу усні вимоги згідно договору та положенням діючого цивільного законодавства щодо поверненні заборгованості, на що відповідач прореагувала, сплативши 12500 грн. що за курсом НБУ в день сплати складає 1564,29 доларів США - (03.02.12р.- 8000 грн., що за курсом НБУ складає 1001,29; 06.06.12р.- 2000 грн., що за курсом НБУ складає 250,23; 26.07.12р.- 1500 грн., що за курсом НБУ складає 187,66 та 14.08.12р.- 1000 грн., що за курсом НБУ складає 125,11).

Тобто, згідно ст. 534 ЦК України сплачено проценти за листопад - грудень 2010 р. та січень - червень 2011р повністю. За липень 2011р. залишилась заборгованість в сумі 35,71 доларів США (10 місяців* 160) - 1564,29).

З часу останньої сплати відповідач відмовляється виконати належним чином свої грошові зобов'язання, передбачені договором щодо повернення позики, ігнорує заяви позивача щодо повернення суми позики, при особистих зустрічах за участі свідка відмовляється виконувати умови позики та взяті на себе зобов'язання та всіма можливими способами ухиляється від виконання зобов'язань щодо повернення позики і до теперішнього часу не виконала свій обов'язок, порушивши строки повернення суми коштів, передбачених ч. 1 ст. 1049 ЦК України, не надавши жодної відповіді на заявлену письмову вимогу, домовленості про зустрічі стала ігнорувати та змінила свій номер телефону, що унеможливлює вести подальші переговори.

У відповідності до ч. 1 ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцем таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Згідно ч. 2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

В даному випадку слід зазначити, що договір позики є одностороннім договором.

Позикодавець за договором набуває лише прав, позичальник - обов'язків. За правилами договору позики (наявні суттєві ознаки, що відрізняють його від інших цивільно-правових договорів) позичальник отримує предмет позики у власність і вступає в силу лише з моменту, коли позикодавець передає предмет позики позичальнику та позичальник стає їх власником.

Об'єктом позикових відносин можуть бути грошові кошти (готівку, тобто грошові знаки національної валюти України - банкноти й монети, а також кошти на рахунках у банках і депозити до запитання) або інші речі, визначені родовими ознаками, визначеними у ст. 184 ЦК.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, не можуть бути предметом позики. Будь-яка обіцянка надати в майбутньому позику, момент підписання договору або вказівка в договорі на строк, протягом якого відбудеться передача позики, не мають юридичного значення. На предмет позики поряд з іншим майном, що належить позичальнику, може бути звернуто стягнення за його зобов'язаннями. Обмежень за колом суб'єктів договір позики не має. Універсальний характер цього договору зумовлений можливістю участі в ньому будь-яких учасників цивільних відносин.

Після передачі предмета позики позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду і такої ж якості, а позикодавець набуває права вимоги щодо повернення суми позики або певної кількості речей того ж роду і такої ж якості. Такі договори можуть застосовуватися до кредитних зобов'язань, якщо інше не визначено положеннями кредитного договору і не суперечить самій суті відповідних зобов'язань.

Стаття 1047. Форма договору позики, 1. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.

2. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Договір позики на суму, що одноразово ( за виключенням випадків коли це загальна сума і виникла внаслідок кількох позикових правочинів), у десять і більш разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, має бути вчинений у письмовій формі (якщо позикодавцем є юридична особа, письмова форма виключно обов'язкова, незалежно від суми позики). Недодержання письмової форми договору позики не має наслідком його недійсність, але позбавляє сторони права у випадку виникнення судового спору посилатися на підтвердження факту позики на свідчення свідків. Вартість родових речей, що передаються в позику, встановлюється за домовленістю сторін. Вартісна оцінка родових речей є підставою для визначення форми договору. На підтвердження укладення договору позики та його умов і обставин, у тому числі й договору позики між громадянами, може бути представлена розписка позичальника або інший документ (наприклад, розрахунковий або товаророзпо-рядчий документ)., який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Згідно ч.2 ст.1047 ЦК України, на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей, як уже судом було зазначено вище, однак суд вважає, що договір позики від 01 жовтня 2010 року в даному випадку не є документом, який в розумінні ч. 2 ст. 1047 ЦК України підтверджує факт передачі відповідачеві грошових коштів з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 2 ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, колегія суддів вважає, що факт передачі коштів в даному випадку повинен підтверджуватися самим договором, та розпискою про отримання грошових коштів.

Колегія суддів наголошує на тій обставині, що з самої угоди, - договору позики від 01 жовтня 2010 року між позивачкою ОСОБА_2 та відповідачкою ОСОБА_3 не можна достеменно встановити факт передачі коштів у борг, як було досліджено з письмових доказів по справі.

Проте, як вбачається з висновку експерта за результатами проведення фізико - хімічної експертизи матеріалів документів що вік підпису від імені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в договорі позики від 01.10.2010 року, не відповідає зазначеній в ньому даті.

Визначення абсолютного часу виготовлення відбитків печаток та печатних текстів в договорі позики від 01.10.2010 року, укладеному між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, фізико-хімічними методами не уявляється можливим, що зумовлено хімічним складом зазначених матеріалів.

Підписи від імені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в договорі позики від 01.10.2010 року, виконано в період: жовтень 2013 року - березень 2011 року.

Встановити, чи в один період часу були виконані записи, підписи, відбитки печаток в договорі позики віл 01.1 0.2010 року, укладеному між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не представляється можливим, в зв»язку з неможливістю визначення абсолютного відбитків печаток та тексту, рукописні дописки та записи до підписів, відбитків печаток в договорі позики від 01.10.2010 року, укладеному між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, відсутні.

Відповідно, зглядаючись на висновки експертизи слід ставити під сумнів умови та обставини укладання договору, а саме, дати, часу укладення, та, що є основним, сам факт прийому - передачі коштів.

Окрім того, даний висновок експертизи підтверджує твердження відповідачки первинного позову ОСОБА_3, що договір укладався пізніше, ніж зазначено в тексті договору, та той факт, що даний договір був підписаний під психологічним тиском, без передачі грошових коштів.

Окрім того, колегії суддів не надано доказів, про те, що відповідачкою ОСОБА_3 здійснювалися будь - які дії по погашенню заборгованості за договором позики, що опосередковано вказує на відсутність договірних зобов»язань.

Відповідно до ст.231 ЦК України правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсними.

Договір, укладений під впливом омани, або під психологічним тиском є оспорюваними правочинами.

Тобто колегія суддів вважає, що будь-яке майно за договором позики від 01.10.2010 р., що укладений між позивачкою та відповідачкою, не передавалось.

Відповідно, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача.

Частина 1 ст. 236 ЦКУ передбачає, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий право чин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦПК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов»язані з його недійсністю.

Згідно ч. 5 ст. 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред»явлена будь - якою заінтересованою особою..

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також: інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Згідно ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, ще обумовлені ним.

Виходячи з положень ст. 203 та ст. 215 Цивільного кодексу України правочин визнається недійсним, у разі якщо волевиявлення учасника правочину є вільним і відповідає його внутрішній волі, а також спрямований на реальне настання правових наслідків.

Як вже зазначалось вище, волевиявлення Позивачки зустрічного позову на отримання в борг грошових коштів не було, а воля, яка викладена в оскарженому договорі, не відповідає її внутрішній волі, так як даний договір був підписаний під психологічним тиском сторони позивача.

Оскаржуваний договір не був направлений на реальне настання правових наслідків, які чітко та ясно передбачені для договорів такого типу.

Так колегія суддів погоджується з тією обставиною, що даний договір є незаконним, оскільки суперечить п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 626, ст. 627, ч. 1,3, 3 ст. 203 Цивільного кодексу України, тому повинен бути визнаний недійсним.

Згідно п. 1 та п. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання права; визнання правочину недійсним.

Так, згідно ст. 1051 ЦК України, Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Отже, позичальник має повне право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, правовим наслідком щодо недотримання письмової форми є позбавлення сторін права використовувати свідчення свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані в меншій кількості, ніж встановлено договором і рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того.

Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Виняток становлять випадки, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжких обставин.

Отже виходячи в вище викладеного колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що як вбачається зокрема, з висновку фізичко - хімічної експертизи, договір позики від 01.10.2010 року був підписаний значно пізніше, а саме, не раніше березня 2011 року, що вказує на не щирість сторони позивача в судовому засіданні, та опосередковано ставить під сумнів всі умови договору, зокрема, ставить під сумнів прийом - передачу грошових коштів, а тому, зглядаючись на обставини справи та докази, які були досліджені судом, колегія суддів приходить до остаточного висновку щодо відсутності в повній мірі належних та допустимих доказів на підтвердження справжніх відносин договору позики в розумінні ст.. 1046, 1047 ЦК України.

Відповідно, в даному випадку колегія суддів вважає, що ні позивачка, ні її представник не надали суду доказів, які б з достовірністю доводили факт передачі коштів в позику відповідачці.

Оскільки судом першої інстанції повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи, дана належна правова оцінка доказам, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалене рішення відповідає вимогам матеріального і процесуального права, то підстави для його скасування відсутні.

За таких обставин, апеляційну скаргу необхідно відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення суду.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Кагарлицького районного суду Київської області від 19 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: