_____________________________________________________________________________________________________________
Провадження № 2/520/603/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2016 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді Куриленко О.М.,

за участю секретаря Баранової Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки, виселення, визнання осіб такими, що втратили право користування квартирою та за зустрічним позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визнання договору іпотеки недійсним, застосування наслідків недійсності правочину, стягнення завданої недійсним правочином основних реальних збитків, додаткових матеріальних збитків, упущеної вигоди,

ВСТАНОВИВ:

27.10.2015 року позивач звернувся до суду з позовом, який в подальшому було уточнено та згідно редакції від 08.07.2016 року (а.с.173-174) просив в рахунок часткового погашення заборгованості ОСОБА_2, ОСОБА_3 перед ОСОБА_1 за Договором позики від 29 квітня 2010 року у сумі 1 030 435, 47 гривень звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 29 квітня 2010 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованим в реєстрі за № 408, шляхом визнання права власності за ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на предмет іпотеки - квартиру № 9, що розташована у будинку під номером 19 корпус під номером 4 на вулиці Варненській у місті Одесі, що в цілому складається з двох житлових кімнат загальною площею 44, 1 кв.м., житловою площею 27, 8 кв.м., яка належить ОСОБА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого державним нотаріусом Девятої одеської державної нотаріальної контори 05 грудня 1996 року за реєстровим № 2-2660, зареєстрованого 16 грудня 1996 року у Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації в реєстровій книзі 100 доп. на сторінці 116 під реєстровим № 2053, ринковою вартістю 795 785 гривень, та стягнути з ОСОБА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2, ОСОБА_3 ідентифікаційний номер НОМЕР_1 різницю вартості від суми заборгованості за Договором позики від 29 квітня 2010 року та ринковою вартістю предмета іпотеки, що становить 234 650, 47 гривень.

Виселити ОСОБА_2, ОСОБА_3 та всіх осіб, які проживають з ними з квартири № 9, що розташована у будинку під номером 19 корпус під номером 4 на вулиці Варненській у місті Одесі.

Визнати ОСОБА_2, ОСОБА_3 та всіх осіб, які проживають з ними такими, що втратили право користування квартирою № 9, що розташована у будинку під номером 19 корпус під номером 4 на вулиці Варненській у місті Одесі.

Стягнути з ОСОБА_2 ідентифікаційний номер НОМЕР_2, ОСОБА_3 ідентифікаційний номер НОМЕР_3 на корить ОСОБА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 067, 40 гривень.

Свої вимоги мотивував тим, що 29 квітня 2010 року між ним та ОСОБА_2, від імені якого діяла ОСОБА_3, було укладено нотаріально посвідчений договір позики, відповідно до умов якого відповідач взяв у нього в борг грошові кошти у розмірі 270 115 гривень, що за офіційним курсом гривні до долара США на момент укладання цього договору складало 34 080 дол. США, строком до 29.04.2011 року.

Також позивач зазначає, що з метою забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов'язань за Договором позики 29.04.2010 року між ним та ОСОБА_2, від імені якого діяла ОСОБА_3, був укладений Іпотечний договір, згідно якого відповідач передав в іпотеку належну йому на праві власності квартиру №9, що розташована у будинку під номером 19, корпус під номером 4 на вулиці Варненській у місті Одесі, що в цілому складається з двох житлових кімнат, загальною площею 44,1 кв.м., житловою площею 27, 8 кв.м.

Позивач стверджує, що на теперішній час відповідачі свої зобов'язання щодо погашення заборгованості по наданій позиці належним чином не виконують, в результаті чого мають заборгованість, вищевказане і стало підставою, для звернення до суду з даним позовом.

25 грудня 2015 року до канцелярії суду надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визнання правочину іпотеки недійсним, застосування наслідків недійсності правочину, стягнення завданої недійсним правочином шкоди, яку в подальшому було уточнено та згідно редакції від 15.07.2016 року позивачі просять: визнати договір іпотеки від 29 квітня 2010 року. що зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за № 407 недійсним; стягнути з ОСОБА_1 на їх користь завдану їм недійсним договором матеріальну шкоду у вигляді основних реальних збитків в розмірі 1 079 331, 53 гривень; у вигляді додаткових матеріальних збитків в розмірі 824 306,45 гривень, а також упущену вигоду в розмірі 347 309, 93 гривень.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що відповідно до п. 1 договору позики, у борг ОСОБА_2 надавались грошові кошти у розмірі 270 115 гривень. В той же час, на забезпечення гарантій виконання цього договору ОСОБА_3 було укладено договір іпотеки на майно, вартістю 372 336 гривень. Різниця між ціною зобовязання і ціною майна, що передавалося складає 102 221 гривню.

На думку позивачів за зустрічним позовом, вказана різниця є прямим доказом укладання договору іпотеки під впливом тяжкої обставини - незадовільного матеріального стану, та одночасно слугує доказом вкрай невигідних умов угоди, що відповідно до ст.. 233 ЦК України має правовим наслідком визнання договору недійсним.

Окрім того, позивачі зазначають, що у випадку реалізації квартири № 9 в будинку № 19 корп. № 4 по вул. Варненській у місті Одесі на вигідних умовах, за ринковими цінами, не на користь ОСОБА_1, без впливу важких для них обставин, вони могли б реалізувати свою квартиру за ринковою ціною, а саме за 46 947 дол. США, в наслідок чого їм завдано основних реальних матеріальних збитків.

Також позивачі стверджують, що внаслідок виконання умов основного договору позики, за для унеможливлення настання наслідків за договором іпотеки, вони передали ОСОБА_1 грошові кошти в загальному розмірі 35 855 дол. США, які останній присвоїв безповоротно, що підтвердив власноручно написаними розписками, без викладення і визначення в них факту повернення боргу за договором позики, чим, на їх думку, завдано додаткових збитків.

Ухвалою суду від 22.01.2016 року було прийнято до провадження зустрічну позовну заяву та обєднано її з первісним позовом.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст.74, 76, 77 ЦПК України.

У судове засідання зявився представник позивача за первісним позовом ОСОБА_1 ОСОБА_5, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві, проти задоволення зустрічного позову заперечував, факт повернення відповідачами будь-яких грошових коштів за договором позики від 29.04.2010 року заперечував.

Відповідач ОСОБА_3, її представник ОСОБА_6, яка є також представником ОСОБА_2, проти первісного позову заперечували, зустрічний позов підтримали просили його задовольнити, з підстав, викладених у позовній заяві.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги як за первісним так і за зустрічним позовом задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Правовідносини між сторонами врегульовані Цивільним Кодексом України та Законом України «Про іпотеку».

В судовому засіданні встановлено, що 29 квітня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, від імені якого діяла ОСОБА_3 було укладено Договір позики, який було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим номером 405.

За цим договором позикодавець передав у власність позичальника, а позичальник прийняв від позикодавця грошові кошти в сумі 270 115 гривень, що за офіційним курсом гривні до долара США (100 дол. США = 792, 59 гривень) на момент укладання цього договору складало 34 080 дол. США, з зобовязанням повернути таку ж саму суму грошових коштів (суму позики) в строк до 29.04.2011 року включно (п.1 Договору).

В пункті 2.1 сторони за цим договором домовилися про те, що цей договір позики є безпроцентним.

Відповідно до п. 2.2 Договору повернення позики здійснюється по частинах за вказаним місцем проживання позикодавця, або у приміщенні, що є робочим місцем приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4, за адресою: АДРЕСА_1, у наступному порядку: у період з квітня 2010 року по березень 2011 року щомісячно рівними частинами по 6 658 гривень, що на день підписання цього договору становить еквівалент суми 840 дол. США, що сплачуються позичальником 29 числа кожного місяця, починаючи з 29 квітня 2010 року; у період з березня 2011 року по 29 квітня 2011 року решта грошової суми, що залишилася до повернення. Повернення позики здійснюється у національній валюті України, у відношенні до долара США за офіційним курсом гривні до долара США на момент повернення кожної частини позики. При цьому загальна сума повернених грошових коштів у відношенні до долара США повинна дорівнювати сумі, яка надається у позику, вираженою в доларовому еквіваленті. Якщо позичальник порушить строк повернення наступної частини позики, то позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася.

Пунктом 2.3. договору передбачено, що позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві грошової суми, що позичалася.

В п. 3 Договору Позики встановлено, що якщо позичальник не поверне позичену суму грошей до вказаного строку, а саме до 29 квітня 2011 року, позикодавець має право в строки і в порядку, передбаченні чинним законодавством України:

- предявити цей договір до стягнення та вимагати при цьому повернення позики з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 5 % річних від простроченої суми;

- за рахунок предмета іпотеки задовольнити всі свої вимоги в повному обсязі, що визначаються на момент їх фактичного задоволення.

В пункті 7 Договору позичальник (в особі представника) гарантує, що гроші позичаються на споживчі потреби і що при зміні протягом дії цього договору позики свого місця проживання він негайно про це повідомить позикодавця.

Пунктом 2.4 сторони передбачили, що належне виконання зобов'язання - повернення зазначеної у п.1 цього договору суми, буде підтверджуватись письмовою заявою позикодавця ОСОБА_1 про повернення позичальником грошових коштів, наданих йому за цим договором позики, справжність підпису якого на вказаній заяві засвідчується нотаріально або договором про виконання зобов'язання, який посвідчується нотаріально, або іншим чином, передбаченим законодавством.

Слід зазначити, що під час розгляду справи суду не було надано з боку відповідачів жодних, визначених у пункті 2.4 Договору доказів, повернення позивачеві позичених грошових коштів.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язаний вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

У разі порушення зобов'язання відповідно до ст.611 ЦК України настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (ч. 2 ст. 1047 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлено договором. При цьому боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

В пункті 6 Договору позики зазначено, що цей договір укладається за письмовою згодою дружини позикодавця ОСОБА_7, посвідченої нотаріально ОСОБА_4, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 29 квітня 2010 року за реєстровим № 403 та за письмовою згодою дружини позичальника ОСОБА_3, що посвідчена нотаріально ОСОБА_4, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 29 квітня 2010 року за реєстровим номером 403, що залишається у справах приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4

Відповідно до змісту ч.6 та ч.9 ст.7 СК України жінка та чоловік мають рівні права та обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї, сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Як визначено ч.2 ст.54 та ч.3 ст.55 СК України, усі найважливіші питання життя сім`ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності, дружина та чоловік відповідальні один перед одним, перед іншими членами сім`ї за свою поведінку в ній.

Згідно з змістом ч.4 ст.65 СК України договір, укладений одним з подружжя в інтересах сім`ї, створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно одержане за договором, використане в інтересах сім`ї.

Статтею 60 СК України, п.3 ст. 368 ЦК України визначається, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності.

Відповідно до п.3 ст. 61 СК України, якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сімї то гроші, інше майно які були одержані за цим договором, є обєктом права спільної сумісної власності подружжя.

Частиною 3 ст. 73 СК України передбачено, що стягнення може бути накладено на майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя, якщо судом встановлено, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сімї і те, що було одержане за договором використано на її потреби.

Згідно правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду України від 12.09.2012р. за №6-88цс12, договір укладений однім із подружжя, створює обов'язок для другого з подружжя лише в тому разі, якщо договір укладено в інтересах сім'ї, а майно одержане за цим договором використовується для потреб сім'ї.

З метою забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов'язань за Договором позики, 29.04.2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, від імені якого діяла ОСОБА_3, був укладений Іпотечний договір, згідно якого ОСОБА_2 передав в іпотеку належну йому на праві власності квартиру № 9, що розташована у будинку під номером 19, корпус під номером 4 на вулиці Варненській у місті Одесі, що в цілому складається з двох житлових кімнат, загальною площею 44,1 кв.м., житловою площею 27, 8 кв.м.

Вказаний правочин було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим номером 407.

Згідно п. 3 вказаного договору, узгоджена Сторонами вартість Предмету іпотеки становить 280 000 гривень. Оцінка здійснена за домовленістю між сторонами цього договору без залучення експертів.

Відповідно до ст. 7, п. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

У разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя, що також передбачене п. 18.2 Договору іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання не менш, ніж у тридцятиденний строк та попередження про стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

22 червня 2011 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про видачу свідоцтва про передачу заяви до ОСОБА_2 щодо порушення ним умов Договору позики та попередження про звернення стягнення на заставлене майно, на підставі чого приватним нотаріусом було видано Свідоцтво, яке зареєстроване в реєстрі за № 925.

01 серпня 2012 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з метою передачі заяви адресованої відповідачу ОСОБА_8, в якій повідомив, що станом на 01 серпня 2012 року заборгованість за договором позики складає 211 242, 41 гривень, що за офіційним курсом НБУ гривні до долара США (100 дол. США = 796, 54 гривень) складає 26 520 дол. США та попередив відповідача, що в разі несплати заборгованості в термін до 01 вересня 2012 року він буде вимушений приступити до процедури реалізації заставленого майна.

Вищевказану заяву рекомендованим листом було направлено на адресу відповідача ОСОБА_2, а саме АДРЕСА_2, проте поштове повідомлення він не отримав, воно повернулось з відміткою «за закінченням терміну зберігання».

В подальшому, 06 вересня 2012 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, в якій повідомив нотаріуса, що сума яка підлягає стягненню складається з: суми основного боргу з урахуванням інфляційних витрат в розмірі 272 218,19 гривень; 5 % річних за порушення грошового зобовязання у сумі 13 610,91 гривень та витрат, повязані з оплатою нотаріальної дії за вчинення виконавчого напису у сумі 3 400 гривень, що разом складає 289 229,10 гривень.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

За змістом положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.

06 вересня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було видано Виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру номер 9, що розташована у будинку номер 19 корпус номер 4 на вулиці Варненській у місті Одесі, що належить на праві власності ОСОБА_2.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, приватний нотаріус пропонував задовольнити вимоги ОСОБА_1 за період з 29 квітня 2010 року по 06 вересня 2012 року у сумі 289 229, 10 гривень, яка складається з: суми основного боргу з урахуванням інфляційних витрат в розмірі 272 218,19 гривень; 5 % річних за порушення грошового зобовязання у сумі 13 610,91 гривень та витрат, повязані з оплатою нотаріальної дії за вчинення виконавчого напису у сумі 3 400 гривень.

Не погоджуючись з вказаним виконавчим написом, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулисьдо суду з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню, однак рішенням Кілійського районного суду Одеської області від 17.03.2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25.06.2014 року, у задоволенні їх позову було відмовлено.

06 травня 2015 року головний державний виконавець Першого Київського ВДВС Одеського МУЮ ОСОБА_9 на адресу ОСОБА_1 направив повідомлення, в якому сповістив, що згідно висновку про незалежну оцінку вартість квартири № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська,19 корп. 4 становить 556 000 гривень та зазначив, що у разі залишення майна за собою, необхідно буде внести різницю між вартістю майна та боргом за виконавчим документом.

Однак, позивач у встановлений державним виконавцем строк бажання залишити спірну квартиру за собою не виявив, різницю між вартістю майна та боргом не сплатив.

Однак, 15 травня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про видачу повторного виконавчого напису про стягнення боргу, з врахуванням офіційного курсу НБУ до долара США, однак 20 травня 2015 року нотаріусом була винесена постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії.

У зв'язку з невиконанням позивачем вимог державного виконавця, 25 травня 2015 року головним державним виконавцем Першого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_9 було винесено постанову ВП № 34274858 про повернення виконавчого документа стягувачеві на підставі п. 3 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження», а саме через те, що ОСОБА_1 в 15 денний строк письмово не повідомив про своє бажання залишити за собою непродане майно.

Так п. 3 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення.

Відмовляючи в задоволені позову ОСОБА_1, суд зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі статтею 17 цього закону іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її; з інших підстав, передбачених цим Законом.

За змістом частин першої та третьої статті 49 даного Закону (в редакції, яка була чинною на момент проведення прилюдних торгів) протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами других прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.

За таких встановлених обставин справи факт того, що ОСОБА_1 оцінка вартості спірної квартири, що була визначена під час проведення підготовки до її реалізації, не оскаржуувалась, тобто останній погодився з нею, не призначаючи рецензування, відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час проведення торгів, на думку суду, порушує права боржника на законне очікування прийняття предмета іпотеки в рахунок погашення заборгованості та штучно збільшує заборгованість боржника за Договором позики.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 07 жовтня 2015 року у справі 6-222цс15, а відповідно до ч. 1 ст. 360-7 ЦПК висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 355 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Отже, зважаючи на вищевикладене, та враховуючи той факт, що у позивача було право залишити собі предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики на підставі виконавчого напису, проте вказаним правом він не скористався, різницю між вартістю майна та боргом за виконавчим документом не сплатив, чим, на думку суду, штучно збільшив розмір боргу з 289 229,1 гривень, що вказані у виконавчому написі нотаріуса, до 1 030 435,47 грн., про які йдеться у даному позові, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Окрім того п. 18.2 Договору іпотеки встановлено, що іпотекодержатель у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки: на підставі рішення суду; виконавчого напису нотаріуса, згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя, яким також вважається відповідне застереження про задоволення вимог іпотеко держателя, що міститься в п. 18.3, п.п. 18.3.1, 18.3.2 цього іпотечного договору і прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотеко держателя за своїми правовими наслідками.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про іпотеку", передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотеко держатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Як зазначалося вище, сторони погодили можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, яке здійснюється відповідно до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в п.п. 18.3.1 договору іпотеки.

Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" за № 5 від 30.03.2012 року роз'яснено, що у разі, якщо іпотекодержатель не реалізував способів позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачав би передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки у рахунок виконання основного зобов'язання (відповідне застереження в іпотечному договорі, прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання ), він має право звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до статті 39 Закону України "Про іпотеку", а не з позовом про визнання права власності на нерухоме майно

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 30.03.2016 р. у справі № 6-1851цс15, яка згідно ст.360-7 ЦПК України є обовязковою для судів, згідно із ч.3 ст.36 Закону України «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотеко держателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотеко держателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання в порядку, встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку».

В даному випадку ОСОБА_1, на захист свого права мав би подати позов у відповідності до ст. 39 Закону України "Про іпотеку", яка передбачає спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону, що відповідно надає відповідачу інший обсяг прав, як зокрема і при позасудовому врегулюванні, оскільки рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді (ст.37 Закону України "Про іпотеку").

За таких обставин суд дійшов до висновку про відмову й у задоволенні позову ОСОБА_1 і в частині виселення та визнання відповідачів такими, що втратили право користування квартирою, оскільки вказані вимоги є похідними від вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки. У звязку з відмовою у задоволенні позовних вимог, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Крім того, слід зазначити, що суд позбавлений права вирішувати питання щодо невизначеного кола осіб, які не приймають участь при розгляді справи, а позивач просить виселити та визнати такими, що втратили право користування квартирою усіх осіб, що проживають разом з відповідачами, однак, не вказує цих осіб, до участі у справі їх не залучив, з клопотанням про витребування доказів до суду не звертався.

Відповідно до ч.1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу , в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб , які беруть участь у справі.

Що стосується зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд зазначає наступне.

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, позивачі за зустрічним позовом стверджували, що сума боргу за договором позики від 29 квітня 2010 року у розмірі 35855 доларів США була ними повернута позивачеві у повному обсязі. Зазначена обставина, на їх думку, підтверджується оригіналами розписок про отримання ОСОБА_1 та його дружиною ОСОБА_7 грошових коштів.

Однак, суд критично ставиться до вищевказаних тверджень та, даючи оцінку зазначеним розпискам, зазначає наступне.

Дійсно, у судовому засіданні відповідачами за первісним позовом були надані до суду оригінали розписок, написаних ОСОБА_1 та ОСОБА_7 про отримання від ОСОБА_3 та ОСОБА_2 певних грошових сум, однак, навіть якщо прийняти вказані розписки у якості належного доказу виконання відповідачами своїх зобов'язань, то сума, визначена у них, не збігається з сумою боргу, вказаній у договорі позики.

Крім того, як було зазначено раніше, договір позики від 29.04.2010 року є безпроцентним (п.2.1 Договору), а майже усі надані відповідачами розписки містять вказівку на те, що підтверджують повернення саме процентів.

Також жодна з оглянутих розписок не містить посилання на договір позики від 29.04.2010 року.

Таким чином, вищевказані розписки не можуть бути враховані судом як належний доказ повернення боржниками грошових сум позивачеві саме за договором позики від 29.04.2010 року.

Приходячи до такого висновку, суд також враховує ухвалу апеляційного суду Одеської області від 25.06.2014 року, винесену у справі за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до приватного нотаріуса ОМНО ОСОБА_4, ОСОБА_1, третя особа Перший Київський ВДВС ОМУЮ про визнання виконавчого напису такмим, що не підлягає виконанню, що має преюдиціальне значення.

Разом з тим, слід зауважити, що в заяві ОСОБА_1, яка була подана приватному нотаріусу ОСОБА_4 01.08.2012 року (а.с.16), сума боргу відповідачів вказана ним у розмірі 211 242, 41 грн., що за курсом НБУ складало 26 520 доларів США, що ставить під сумнів твердження позивача про повне неповернення йому боргу за договором позики від 29.04.2010 року, за яким він передав у борг 34 080 доларів США.

Додатковим доказом вищевикладеного можна також вважати відмову дружини позивача ОСОБА_7 надати зразки свого почерку та підпису для проведення почеркознавчої експертизи розписок, копії яких містяться на аркушах справи 86, 90, 91, 92, які за її твердженнями вона не писала та не підписувала, грошей не отримувала.

Крім того, вирішуючи питання по зустрічному позову, суд приходить до висновку про те, що жодних обставин, які свідчили б про те, що оспорюваний договір іпотеки був укладений під впливом тяжкої обставини, позивачі суду не надали, тим більше, що укладений 29.04.2010 року договір позики ними взагалі у даному провадженні ними не оспорюється.

Твердження ОСОБА_3 про те, що на час укладання договору вона була в тяжкому психіному стані також не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Також суд не може погодитись з тим, що вартість належної відповідачам квартири на час укладання оспорюваного договору була вдвічи більшою, ніж визначено у пункті 3 Договору іпотеки, що є тяжкою обставиною, так як саме сторонами за домовленістю у відповідності до статті 6 ЦК України була погоджена вартість Предмету іпотеки у розмірі 280 000 гривень без залучення експертів.

Крім того, у пункті 6 Договору позики вказано, що він укладається на вигідних для сторін умовах і не є результатом впливу тяжких обставин.

Також не може, на думку суду, вважатись тяжкою обставиною обов'язок відповідачів повернення позичених коштів готівкою, а не на розрахунковий рахунок позивача, так як саме такі умови були передбачені у договорі позики від 29.04.2010 року.

При цьому суд бере до уваги, що як договір позики, так і оспорюваний договір іпотеки змінені чи розірвані за згодою сторін чи у судовому порядку не були.

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частиною першою ст. 203 Цивільного Кодексу України.

Недійсний правочин - це правочин, що не відповідає вимогам Закону, отже, умови чинності правочину одночасно є умовами його дійсності.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства. Щоб правочин вважався чинним, а відповідно і правомірним, при його вчиненні мають бути дотримані умови законності змісту правочину.

Зміст правочинів, відповідно до п. 1 ст. 203 ЦК України, не повинен порушувати положень як законів, так і інших нормативно-правових актів, прийнятих на основі Конституції України.

Так, відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Відповідно до вимог ч.1 статті 233 ЦК України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

Пуктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний судом недійсним на підставі статті 233 ЦК, якщо його вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, чим друга сторона правочину скористалася. Тяжкими обставинами можуть бути тяжка хвороба особи, членів її сім'ї чи родичів, смерть годувальника, загроза втратити житло чи загроза банкрутства та інші обставини, для усунення або зменшення яких необхідно укласти такий правочин. Особа (фізична чи юридична) має вчиняти такий правочин добровільно, без наявності насильства, обману чи помилки. Особа, яка оскаржує правочин, має довести, що за відсутності тяжкої обставини правочин не було б вчинено взагалі або вчинено не на таких умовах.

Аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що жодних, передбаченихстаттею 233 ЦК України підстав для визнання правочину - договору іпотеки від 29.04.2010 року недійсним, позивачами за зустрічним позовом надано не було.

Крім того, суд не погоджується з твердженнями представника відповідачів за первісним позовом щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з даним позовом та застосування у зв'язку з цим наслідків пропуску строків позовної давності, яке мотивовано тим, що про порушення свого права - неповернення боргу позивачеві стало відомо ще 29 квітня 2011 року, зважаючи на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Статтею 253 ЦК України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якої повязано його початок.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за завою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відмовляючи у задоволенні клопотання представника відповідачів за первинним позовом, суд виходить з того, пунктом 31 Договору іпотеки від 29.04.2010 року передбачено, що він діє до повного виконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за договором позики та цим договором.

Зважаючи на те, що належних та допустимих доказів повного виконання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 своїх зобов'язань за договором позики та договором іпотеки від 29.04.2010 року суду надано не було, суд приходить до висновку про те, що строк звернення до суду з даним позовом позивачем пропущений не був.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 7, 8, 10, 11, 15, 209, 212, 213, 214, 215, 223, 293, 294 ЦПК України, ст.ст. 7, 12, 33, 34, 35, 39 Закону України Про іпотеку, ст.ст. 16, 509, 526, 590, 610, 611, 612, 625, 1046, 1047, 1049, Цивільного кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки, виселення, визнання осіб такими, що втратили право користування квартирою та зустрічного позову ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визнання договору іпотеки недійсним, застосування наслідків недійсності правочину, стягнення завданої недійсним правочином основних реальних збитків, додаткових матеріальних збитків, упущеної вигоди - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області шляхом подання до Київського районного суду м. Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Суддя Куриленко О. М.