Провадження № 2/752/1845/16
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

27.10.2016 року Голосіївський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Шумко А.В.

при секретарі Бродюк Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_2, відділ державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції Київської області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець Карина Євгенівна - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

в серпні 2015р. ОСОБА_4 надіслала до суду позов до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ПАТ «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_2, ВДВС Бучанського МУЮ Київської області - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначала, що 12.05.2008р. між ПАТ «ОТП Банк» (Банк) та третьою особою ОСОБА_2 (Позичальник) був укладений кредитний договір №ML-019/022/2008 (далі - Кредитний договір), за умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 100 164 доларів США на строк до 12.05.2038 року зі сплатою за ставкою FIRD+5,49% річних, а позичальник зобов'язався повернути кредит і сплатити проценти на умовах, встановлених вказаним договором.

З метою забезпечення виконання вимог за Кредитним договором 12.05.2008 між нею та ПАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки №РML-019/022/2008, за яким вона передала в іпотеку банку будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать їй на праві власності (далі - Договір іпотеки).

25.06.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець К.Є. було вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 834 щодо звернення стягнення на вказане майно у зв»язку з задоволенням вимог ПАТ «ОТП Банк» без зазначення та посилання за яким саме кредитним договором здійснення невиконання зобов'язання.

05.10.2009 ВДВС Бучанського МУЮ Київської області було відкрито виконавче з виконання зазначеного виконавчого напису.

28.08.2012 було проведено реалізацію вказаного майна шляхом проведення прилюдних торгів філією 10 ПП «НИВА-В.Ш.».

27.11.2012 ВДВС Бучанського МУЮ Київської області повернуло виконавчий лист ПАТ «ОТП Банк» у зв»язку з реалізацією вказаного майна.

Разом з тим, 05.11.2010 ПАТ «ОТП Банк» відступив право вимоги за Кредитним договором та Договором іпотеки Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги №8676.

У 2010 році ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в листом повідомив її про заміну кредитора з переходом усіх прав та обов»язків за Договором іпотеки та необхідність виконання зобов»язання перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Посилалася на те, що ПАТ «ОТП Банк», передавши право вимоги за Договором іпотеки Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», 05.11.2010 року, продовжив стягнення вказаного майна за Договором Іпотеки до 27.11.2012, і не мав права приймати таке виконання зобов»язання від позивача.

Просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець Кариною Євгенівною 25.06.2009 за реєстраційним номером 834 таким, що не підлягав виконанню у період з 05.11.2010 до 27.11.2012 року.

В подальшому позивач збільшила позовні вимоги, просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець Кариною Євгенівною 25.06.2009 за реєстраційним номером 834 таким, що не підлягав виконанню з дня його вчинення до 27.11.2012 року.

Зазначала, що спірний виконавчий напис вчинений з порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. №1172, п.п. 282, 283, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція), затверджених наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (далі - Перелік).

Посилалась на те, що вона не є боржником принаймні за сумою в розмірі 1 700 грн. за витрати ПАТ «ОТП Банк» по отриманню цього ж виконавчого напису, яка була включена нотаріусом до загального боргу, який був стягнутий.

Оскільки вона не була боржником перед ПАТ «ОТП Банк», то такий виконавчий напис не підлягає виконанню з дати його вчинення.

25.06.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець К.Є. було вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 834 щодо звернення стягнення на вказане майно у зв'язку із задоволенням вимог ПАТ «ОТП Банк» на суму в розмірі 108 681,05 доларів США та 35 165,92 грн., що разом становить 863 695,90 грн.

До вказаної у виконавчому написі суми безпідставно включено суму 1 700,00 грн витрат по отриманню виконавчого напису, оскільки ні в неї, як Поручителя, ні у Позичальника ОСОБА_2 не було боргу в сумі 1700 грн. за витрати по отриманню виконавчого напису, тому вказана сума боргу в виконавчому написі не може включати такі витрати за їх відсутності навіть на момент вчинення, що порушує п.1 вказаної постанови КМУ від 29 червня 1999р. №1172 та ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат»; борг в сумі 1700 грн. не існував на день вчинення виконавчого напису і за 30 днів, передбачених пп.4 п.283 Інструкції, до його вчинення, про такий борг ні ОСОБА_2, ні позивача не повідомлялися.

Учасники судового розгляду в судове засідання не з»явилися, про час і місце розгляду справи судом повідомлені.

Позивач та її представник в судове засідання не з»явилися, просили розглянути справу в їх відсутності.

Відповідачем - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подано письмові заперечення проти позовних вимог, з посиланням на їх необґрунтованість та незаконність, невідповідність фактичним обставинам справи. У запереченнях ТОВ «ОТП Факторинг Україна» посилався на те, що вчинення виконавчого напису є способами захисту порушених прав поряд зі стягненням заборгованості у судовому порядку, які згідно ст. ст. 16, 18, ч.1 ст.20 ЦК України використовуються на власний розсуд, законодавством не передбачені будь-які обмеження щодо реалізації таких прав. Позивачем не надано доказів погашення заборгованості за договором позики, не надано заперечення по визначеному кредитором розрахунку розміру заборгованості, на підставі якого вчинено виконавчий напис. Просив у позові відмовити.

Третя особа ОСОБА_2 надіслала до суду клопотання, в якому просила розглянути справу в її відсутності, позовні вимоги вважала таким, що підлягають задоволенню.

Ухвалою від 07.05.2010р. Подільського районного суду м.Києва справу передано на розгляд Голосіївського районного суду.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з таких мотивів.

В судовому засіданні встановлено, що 12.05.2008р. між ЗАТ «ОТП Банк» (найменування якого змінено на ПАТ «ОТП Банк») та третьою особою ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №ML-019/022/2008, за умовами якого Банк надає Позичальнику кредит у розмірі 100 164 доларів США на строк до 12.05.2038 року зі сплатою процентів з плаваючою процентною ставкою FIRD + фіксований відсоток 5,49% річних, а позичальник зобов»язався повернути кредит і сплатити проценти на умовах, встановлених Кредитним договором.

Між позивачем та ЗАТ «ОТП Банк» (найменування якого змінено на ПАТ «ОТП Банк») в забезпечення виконання зобов»язань Позичальника ОСОБА_2 за Кредитним договором, 12.05.2008р. укладено договір іпотеки №РML-019/022/2008, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Морозовою С.В. (реєстровий номер 11970, далі - Договір іпотеки), за яким позивачем передано в іпотеку Банку будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать їй на праві власності.

25.06.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець К.Є. вчинено виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за №834), яким пропонується звернути стягнення на будинок за адресою: АДРЕСА_1, та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку господарських будівель та споруд, знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належать позивачці на праві власності, які на підставі Договору іпотеки, передано в Іпотеку ЗАТ «ОТП Банк», строк платежу за яким настав 12.12.2008р., в задоволення вимог ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом 100 099,46 доларів США, сума відсотків за користування Кредитом за період з 12.12.2008р. по 25.06.2009р. 8 581,59 доларів США, сума пені за прострочення виконання зобов»язань за період з 12.12.2008р. по 29.04.2009р. 32 603,08грн, штрафні санкції 862,84 грн, загальна сума заборгованості 108 681,05 доларів США та 33 465,92грн, а також відшкодування витрат Банку по отриманню виконавчого напису - на суму таких витрат, що становить 1 700 грн, що разом становить 108 681,05 доларів США 05 центів, що еквівалентно в гривнях на день проведення розрахунку заборгованості за курсом НБУ 828 529 грн 98 коп та 35 165,92 грн, що разом становить 863 695,90грн.

05.10.2009 ВДВС Бучанського МУЮ Київської області було відкрито виконавче з виконання зазначеного виконавчого напису.

28.08.2012 було проведено реалізацію вказаного майна шляхом проведення прилюдних торгів філією 10 ПП «НИВА-В.Ш.».

27.11.2012 ВДВС Бучанського МУЮ Київської області повернуло виконавчий лист ПАТ «ОТП Банк» у зв»язку з реалізацією вказаного майна.

Відповідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, зареєстровано у Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882 (далі - Інструкція), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджували безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подавається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи, строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягала стягненню або предметів, що підлягали витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо (п.283 Інструкції).

п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. №1172, встановлено, що для одержання виконавчого запису по іпотечних договорах, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання обов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили, строк пред'явлення виконавчого напису до виконання (ч.1 ст.89 Закону України «Про нотаріат»).

Як вбачається з листа Міністерства юстиції України 02.03.2016р. №6806/3244-0-33-16/13 щодо результатів проведеної за листом від 25.01.2016р. представника позивача перевірки, для вчинення виконавчого напису нотаріусу було подано (що не заперечено учасниками судового розгляду): заяву про вчинення виконавчого напису вх.№ 22-5/4077-17 від 25.06.2009; Кредитний договір №МL-019/022/2008 від 12.05.2008 укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2С; Договір іпотеки №РML-019/022/2008, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. 12.05.2008 за реєстровим №11970, укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 в забезпечення вимог Кредитного договору; розрахунок заборгованості за Кредитним договором №МL-019/022/2008 від 12.05.2008 станом на 25.06.2009; досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором №МL-019/022/2008 від 12.05.2008, направлена на адресу ОСОБА_1 (вих.№22-3-2/60117 від 29.01.2009) з відміткою про отримання 21.04.2009) особисто ОСОБА_1; досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором №МL-019/022/2008 від 12.05.2008, направлена на адресу ОСОБА_2 вих.№ 22-3-2/60116 від 29.01.2009, з відміткою про отримання 21.04.2009 ОСОБА_2

Згідно оспорюваного виконавчого напису, приватним нотаріусом КМНО Ємець К.Є. до суми заборгованості включено витрати за вчинення цього виконавчого напису в сумі 1 700,00грн, що не передбачено Кредитним договором, Договором іпотеки та не відповідає нормам Закону України «Про нотаріат», Інструкції та Порядку.

За таких обставин позовні вимоги щодо визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд не бере до уваги, як необґрунтовані доводи позовної заяви щодо визнання таким, що не підлягає задоволенню оспорюваного виконавчого напису, з тієї підстави, що 05.11.2010 ПАТ «ОТП Банк» відступив право вимоги за Кредитним договором та Договором іпотеки Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги №8676, оскільки укладення зазначеного договору не впливає на правомірність вчинення оспорюваного виконавчого напису, як такого, що вчинений до укладення вказаного договору відступлення права вимоги.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, то такий виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню незалежно від певного періоду часу та незалежно від фактичного його виконання.

На підставі наведеного, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України від 22.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», п.283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882), керуючись ст.ст. 10, 11, 57- 61, 73, 88, 212-215, 218 ЦПК України, -

в и р і ш и в :

позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_2, відділ державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції Київської області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець Карина Євгенівна - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець Кариною Євгенівною 25.06.2009, зареєстрований в реєстрі за №834 про звернення стягнення на будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать на праві власності ОСОБА_1.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається Апеляційному суду м.Києва через Голосіївський районний суд м.Києва протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: А.В. Шумко