РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

судді Мороз В.О.,

за участю секретаря Козельської А.В.,

позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2,

представників позивача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

перекладача ОСОБА_5,

представника відповідача ОСОБА_6,

представника третьої особи ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницький цивільну справу за позовом Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_1 ОСОБА_2 до ОСОБА_8 про забезпечення повернення малолітньої дитини до ОСОБА_9 Республіки ОСОБА_10, -

встановив:

03 грудня 2015 року із Вищого спеціалізованого суду України, на виконання вимог ухвали від 28.10.2015 року до Хмельницького міськрайонного суду передано на новий розгляд цивільну справу за позовною заявою Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_1 ОСОБА_2 до ОСОБА_8 про забезпечення повернення малолітньої дитини до ОСОБА_9 Республіки ОСОБА_10.

Так, позивач просить визнати незаконним вивезення та утримання відповідачем ОСОБА_8 на території України їхньої малолітньої дочки ОСОБА_11 та зобовязати відповідача повернути дитину до ОСОБА_9 Республіки ОСОБА_10 для проживання. В обґрунтування вимог зазначає, що він з відповідачем у зареєстрованому шлюбі не перебував, проте вони мають спільну дитину ОСОБА_11, яка 29 квітня 2011 року народилася у м. Шепетівка Хмельницької області.

Вказує, що 30 жовтня 2011 року мати разом з дитиною приїхали в ОСОБА_10 для постійного проживання з батьком дитини однією сімєю. 18 листопада 2011 року відповідач оформила дозвіл на перебування в ОСОБА_10 з правом працевлаштування. Крім того, відповідач повинна була здійснити інтеграційні заходи, які встановлені законодавством держави для громадян з країн не членів Європейського союзу, з метою подальшого проживання в ОСОБА_10. Зокрема, відповідач отримала офіційне право на перебування в ОСОБА_10, відкрила банківський рахунок, отримала медичну страховку. З метою інтегрування у німецьке суспільство вона зобовязана була пройти мовні курси, на які вона була записана, однак початок їх проходження був відкладений з поважних причин.

27 лютого 2013 року ОСОБА_8 вивезла доньку в Україну без дозволу позивача, у період коли позивач перебував у службовому відрядженні в Канаді. Після повернення з відрядження позивач приїжджав в Україну з метою зясування причин виїзду відповідача з дитиною, проте відповідач відмовилася повертатися назад. Після чого, позивач 10 квітня 2013 року звернувся із заявою про повернення дитини до ОСОБА_10 через Федеральне міністерство юстиції ФРН до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року. Позивач вказує на те, що згідно з статтями 3, 5 Конвенції 1980 року вивезення та утримання дитини відповідачем в Україні без згоди позивача є протиправним, чим і порушені права позивача, передбачені спільною заявою про наділення батьківськими правами.

Ухвалою суду від 22 грудня 2015 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Службу у справах дітей виконавчого комітету Шепетівської міської ради.

В судовому засіданні позивач та його представники підтримали позовні вимоги та просили задовольнити позов в повному обсязі.

Відповідач ОСОБА_8 надіслала до суду письмові заперечення на позовну заяву, вказавши, що Конвенція не підлягає до застосування до даних правовідносин, оскільки її та дитини постійним місцем проживання є Україна, а переїзд з ОСОБА_10 до України був не зміною місця проживання, а повернення до постійного місця проживання. Вказує, що дитина народжена в Україні, а у ОСОБА_10 вона приїжджала тимчасово по гостьовій візі, з метою спілкування дитини з батьком. Вказує, що жодних домовленостей щодо постійного проживання у ОСОБА_10 у неї з позивачем не було. Щодо того, що у дитини є німецький паспорт, то сама відповідач наполягала на отриманні такого, оскільки у дитини в майбутньому буде вибір визначення місця проживання. Вказує, що вона разом з дитиною дійсно були зареєстровані ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки особи які тимчасово проживають у ОСОБА_10 зобовязані реєструватися. Вказує, що це було лише тимчасове перебування, а не постійне проживання, проте у домовій книзі вона вписана не була. Вказує, що її виїзд разом із дитиною був законним, батько дитини знав про куплений квиток і погоджувався із таким виїздом, а під час проживання дитини в ОСОБА_10 позивач ефективно не піклувався дитиною, а в момент переміщення взагалі такого не здійснював. Вважає, що дитина прижилася в Україні, розмовляє лише українською мовою, німецької чи англійської не розуміє та що для дитини існує серйозний ризик того, що повернення дитини без матері до ОСОБА_10 поставить її під загрозу заподіяння фізичної та психічної шкоди.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог, вказавши, що позовна заява є безпідставною, не відповідає вимогам Конвенції, а тому не може бути задоволена.

Представник третьої особи в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог, вказавши, що дитина прижилася в новому середовищі.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог внаслідок наступного.

Відповідно до ст.51 Конституції України, Конвенції про права дитини, що набула чинності для України з 27 вересня 1991р., статей 5,154,257 СК України держава Україна гарантує кожній дитині захист її прав та інтересів, бере під свою охорону кожну дитину як особистість.

У відповідності до ст. 9 Конституції України та ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства; якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

З 01.01.2008 року у двосторонніх відносинах між Україною і ОСОБА_10 набула чинності Гаазька конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція), до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України від 01.01.2006 року, і яка, згідно ст.9 Конституції України, є частиною національного законодавства України. Головними цілями Конвенції, виходячи з преамбули та її положень, є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від шкідливих наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримування.

Так, судом встановлено, що 29 квітня 2011 року в м. Шепетівка Хмельницької області народилася ОСОБА_11, її батьком записано ОСОБА_1, громадянин ОСОБА_9 Республіки ОСОБА_10, а матірю записано ОСОБА_8, громадянка України. (т.1 а.с. 11)

28.10.2011 року Відділом РАЦС ОСОБА_12 видано виписку з книги реєстрації народжень, відповідно до якої зазначено, що 29 квітня 2011 року в м. Шепетівка Хмельницької області, Україна, народилася ОСОБА_11, її батьком записано ОСОБА_1 ОСОБА_2, а матірю записано ОСОБА_8. (т.1 а.с 14)

ОСОБА_11 та її мати ОСОБА_8 з 30.10.2011 року проживали в ОСОБА_12, вул. Елізабетштр., 51 у ОСОБА_11, а ОСОБА_11, яка народилася в м. Шепетівка та переїхала до ОСОБА_10 30.10.2011 року, зареєстрована у ОСОБА_12, вул. Елізабетштр., 51 у ОСОБА_11, що підтверджується довідками з місця проживання від 10.11.2011 р. та 31.07.2013 р. (т.1 а.с. 15, а.с. 17)

Як вбачається із довідки з домової книги для подачі до сімейної каси від 31.07.2013 р, ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2 внесена в сімейну книгу у ОСОБА_10 з 30.11.2011 р. та відповідно до поданих документів проживає в ОСОБА_12, вул. Елізабетштр., 51 у ОСОБА_11. (т.1 а.с. 20)

18.11.2011 року матері ОСОБА_13 - ОСОБА_8 надано дозвіл на перебування та дозволено працевлаштовуватися в ОСОБА_10, який дійсний до 17.11.2013 року. (т.1 а.с. 22)

ОСОБА_8 та ОСОБА_2 ОСОБА_11 наділені спільними батьківськими правами по відношенню до ОСОБА_11, що підтверджується довідкою наданою у ОСОБА_12 15.10.2012 року. (т.2. а.с. 134)

Батьки ОСОБА_13 ознайомилися з інформацією про волевиявлення спільної батьківської опіки у міському відомстві по справах молоді м. Мюнхен з питань допомоги та опіки, під чим розписалися. Як вбачається із даної інформації, якщо батьки при народженні дитини між собою не одружені, тоді принципово мати має виключне право по догляду за дитиною. При подачі спільної згоди, може бути встановлена спільна батьківська опіка. Немає значення, чи проживають батьки разом, чи проживають тимчасово окремо, від них вимагається взаєморозуміння у вирішенні питань, врегулювання яких є суттєво важливим для дитини. (т.3 а.с. 121).

13.09.2011 року Німецьким посольством у Києві було видано паспорт ОСОБА_11 для закордонних поїздок (т.2 а.с. 138-139) У дитини також наявний внутрішній німецький паспорт.

У листі Податкової інспекції ОСОБА_12 зазначено, що ОСОБА_1 поніс витрати в сумі 2 984, 79 Євро повязані із донькою ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 140)

У листі Відділу у справах громадян ОСОБА_12 підтверджено, що ОСОБА_8 відповідно до Закону про перебування зобовязана пройти курси ( у строках не обмежено). (т.2. ас. 144)

Життя ОСОБА_8 застраховане у страховій компанії Бармер, ОСОБА_12, поліс № R561141005, дата 08.07.2013 р. (т. 2 а.с. 146) Картка страхування не повернута (т. 2 а.с. 162)

08.10.2011 р. ОСОБА_11 застрахована безкоштовно у страховій компанії Бармер, ОСОБА_12, в рамках родинного страхового полісу. (т.2 а.с. 148)

Із листа сімейної каси Пасау від 21.12.2011 р. вбачається, що виплата допомоги на дитину на період від 30.10.2011 р. для ОСОБА_11 становить 180,00 Євро щомісячно. (т.2 а.с 150)

ОСОБА_11 та її матері ОСОБА_8 присвоєні ідентифікаційні номери у ОСОБА_12 (т. 2. а.с 152-153)

ОСОБА_11 у ОСОБА_10 відвідувала дитячого лікаря - гомеопата, підліткового лікаря (т.2. а.с. 164) Батько дитини був при кожному обстеженні (т.2 а.с. 182). У клініці дерматології, алергології ОСОБА_12 батько та мати ОСОБА_13 дозволили проведення запланованої маніпуляції (т.2 а.с 184, 186). ОСОБА_13 з батьками відвідувала лікарську практику ОСОБА_14 (т.2 а.с. 188)

07 лютого 2012 року ОСОБА_8 замовила у ТОВ «Авіаліній Візз Ейр Україна» авіаквиток на 27.02.2013 р. до Києва, проплату за який було здійснено 07, 12.02.12 р., 16.04.12 р., 15.06.12 р., 17.07.12 р.. При цьому вбачається, що було сплачено збір за багаж та збір за дитину. (т.1 а.с. 41-45).

10.04.2013 року у м. Мюнхен ОСОБА_1 була подана заява про сприяння поверненню дитини ОСОБА_11, у якій було вказано, що з 19.02.-01.03.2013 р він перебував у діловому відрядженні у Канаді та в цей період ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 повернулися до України. У заяві вказує, що йому про це не було відомо. (т.1 а.с 53- 57)

25.07.2013 року ОСОБА_8 виписана з місця проживання в м. Мюнхен (т.2 а.с. 160).

Із листа Міністерства юстиції України адресованного ОСОБА_8 від 09.12.2013 р. вбачається, що боржником внесено перший аліментий платіж і, що надані нею документи направлені до ОСОБА_9 відомства юстиції ФРН для подальшого розгляду заяви ОСОБА_8 про стягнення аліментів з ОСОБА_1.

20.02.2015 р. Центральний орган повідомив ОСОБА_1 про те, що з грудня 2014 року не взмозі фіксувати його платежі на утримання дитини і сума яку внесено буде зберігатися до зясування обставин. (т.3 а.с. 166)

Із листа сімейної каси Баварія Південь від 29.05.2013 року вбачається, що встановлена виплата допомоги на ОСОБА_11 припинена з березня 2013 року. (т. 2 а.с. 194)

27.03.2013 року ОСОБА_1 переказав 500 Євро на рахунок ОСОБА_8 для ОСОБА_11 (т. 2. а.с. 202 ). Батько ОСОБА_13 відправив посилку з іграшками та одягом дочці. (т. 2 а.с. 204)

12 березня 2015 року ОСОБА_1 звернувася до Дільничного суду ОСОБА_12 з клопотанням про тимчасове негайне розпорядження суду про надання батькові єдиного права на визначення місця проживання дитини. (т.3 а.с. 202-205)

16.03.2015 року Дільничий суд ОСОБА_12 прийняв рішення, що батьківське право щодо піклування про паспортні справи на дитину ОСОБА_11 передано ОСОБА_1, а саме про отримання позивачем нового паспорту ОСОБА_11 для повернення дитини. (т.3 а.с. 199-201)

27.01.2016 року судом першої інстанції м. Мюнхен постановлено, що перевезення ОСОБА_11 матірю дитини на Україну було протизаконним. (т.3 а.с. 196-198)

Відповідно до звіту про домашній візит до ОСОБА_1, який відбувся у його квартирі по Елізабетштрассе, 51 працівником соціального забезпечення, яка також ознайомилася з договором оренди даної квартири, вбачається, що однокімнатна квартира 22 кв. метрів знаходиться на четвертому поверсі та має:одну житлово-спальну кімнату, яка має усі необхідні зручності. (т.3 а.с. 192)

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Статтею 4 Конвенції визначено, що Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу.

Визначення поняття «права піклування» для цілей Конвенції міститься у статті 5 Конвенції.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Згідно із частиною 1 статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядається як незаконні, якщо: при цьому порушується права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу,колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За замістом частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першої цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або наслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки мати з дитиною в ОСОБА_10 проживали з 30.10.2011 р. по 27.02.2013 р., то постійним місцем проживання дитини була ОСОБА_10. Під час проживання в ОСОБА_10 ОСОБА_1 проявляв турботу та піклування над дитиною, дбав про її інтереси разом із матірю дитини, займалися її вихованням, про що також свідчать переглянуті в судовому засіданні фотокартки. Крім того турбота та піклування батька свідчить навіть тим, що батько 08.02.2016 року оплатив кошти за оренду нового житла для того щоб там проживати з дитиною (т.3 а.с 187-190). На підставі поданих батьками дитини та підписаних документів у ОСОБА_10, у позивача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_8 виникла спільна батьківська опіка, внаслідок чого також і виник правовий зв'язок між батьком та дитиною.

27 лютого 2013 року, в період перебування позивача у Канаді, відповідач разом із дитиною приїхали в Україну.

Позивач стверджує, що таке переміщення було незаконним, та що згоди на переміщення на постійне проживання в Україні відповідачу з дитиною він не давав, вказує, що він знав про наявність замовленого квитка до України, проте думав, що відповідач з дитиною згодом повернеться.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини. За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед потрібно встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини. Разом із тим стаття 21 Конвенції також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

В судовому засіданні встановлено, що позивач знав, що мати з дитиною збираються до України та знав про наявність квитка, про що сам вказав в засіданні, а також те, що письмової згоди батька ОСОБА_1 на переміщення ОСОБА_11 до будь-якої іншої країни за законодавством ОСОБА_10 не потрібно, оскільки у дитини наявний внутрішній німецький паспорт. А тому, перетин кордону матері з дитиною був законним. До того ж, у разі якщо б мати вивозила дитину незаконно, то при перетині кордону, митні органи заборонили б такий перетин.

Так, ОСОБА_8 стверджувала, що повернеться до ОСОБА_12, однак їй потрібна перерва, що підтверджується її листом адресованим ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 113)

Проте, в судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив той факт, що після того як мати вивезла дитину, а також після відмови зразу ж повернутися (хоча у своїй письмовій позиції ОСОБА_1 вказує, що ОСОБА_8 вказувала, що згодом повернеться) він 17.03.2013 року звернувся до поліції ОСОБА_10 про викрадення дитини, які вжили відповідні заходи, а саме винесли ордер на арешт відповідача у разі повернення до ОСОБА_10 (т.3 а.с. 181-186), про що також вказав представник відповідача, що відповідачу ОСОБА_8 було відомо про такі вжиті заходи зі слів позивача, а тому мати дитини мала побоювання поїхати з дитиною до ОСОБА_10. Крім того, мати дитини ніколи не забороняла спілкуватися батьку з дитиною, вони навіть разом 21.07.2013 року провели відпустку у Ялті, що вбачається із фотокарток оглянутих в судовому засіданні та не заперечується позивачем.

А тому враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_11 проживає в Україні на законних підставах, право піклування батька не порушено, він має право на спілкування та піклування над дитиною.

Крім того, судом встановлено, що на даний час мати з дитиною проживають в Україні, м. Шепетівка Хмельницької області по вул. Конєва, 2.

ОСОБА_13 здавала аналізи у медичному центрі «Сіліцея» (т. 1. а.с. 80-81)

Відповідно до історії розвитку ОСОБА_11, первинний лікарський патронаж до нованародженої здійснено 04.05.2011 року, а наступні огляди 10.06.2011 р, 05.08.2011 р., 20.09.2011 р. Проте 30.09.2011 р. такий огляд не здійснювався, оскільки мати з дитиною тимчасово вибули до ОСОБА_10, будуть до березня 2012 року, про що записано зі слів бабусі. (т.3 а.с. 207-210)

Відповідно до актів обстеження житлово побутових умов ОСОБА_11 від 29.08.2014 року 16.04.2015 року та від 11.01.2016 року, ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає разом з матірю, ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_4, - бабусею (власник помешкання), та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, - дідусем. Помешкання займає половину приватного будинку і складається з 3-х житлових кімнат. Будинок газифікований, з автономним опаленням. Наявні усі зручності: холодна та гаряча вода (електричний бойлер та двоконтурний газовий котел), кухня, ванна кімната, санітарний вузол. Є необхідні меблі та електронна і побутова техніка. Дитина з матірю займають дві кімнати, однак дитина спить в одній кімнаті з матірю, а інша кімната використовується як ігрова для дитини. Має багато іграшок, придбаних (зі слів матері дитини) матірю, бабусею та дідусем, а також і батьком дитини. Дитина охоплена любовю та турботою, життєрадісна, охоче спілкується українською мовою, німецької чи англійської мови не розуміє. Спілкується з сусідськими дітьми (Даринкою, Софійкою, Артемом), щоденно грається з ними під наглядом дорослих. Умови проживання та виховання дитини добрі, дитина повністю соціалізована, тобто прижилася в оточуючому середовищі. (т.1. а.с. 85, т. 2 а.с. 64)

Відповідно до висновку служби у справах дітей виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області від 20.04.2015 року № 180, дитина повністю соціалізована в Україні, відвідує при потребі лікувальні заклади, ОСОБА_11 відвідує в Шепетівському міському будинку культури студію раннього естетичного розвитку «Пізнайко», в межах якої тричі на тиждень відвідує заняття з малювання, співу, хореографії та народознавства (довідка директора Шепетівського будинку культури № 31 від 16.04.2015 р.)(т.2 а.с 63). Дитина має багато друзів серед однолітків за цем проживання та серед тих, які відвідують студію «Пізнайко». Малолітня ОСОБА_11 німецької чи англійської мови не розуміє. Батько дитини не володіє українською чи російською мовою, тому не може повноцінно спілкуватися з дочкою. Малолітня ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає в належних матеріально-побутових умовах, повністю прижилася та соціалізована в Україні. (т.2. а.с 62)

Відповідно до висновків Органу опіки та піклування виконавчого комітету Шепетівськох міської ради від 20.04.2015 р. № 01-19/1263 та № 01-19/1262 громадянин ОСОБА_1 може спілкуватися з малолітньою ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, в будь-які дні року з 10-ї години до 19-ї години без виїзду дитини з міста Шепетівки, за попередньою домовленістю з матірю дитини, в присутності матері дитини, або інших родичів, які проживають з дитиною. Дитина не розуміє німецької чи англійської мови, до батька ставиться з пересторогою. Батько дитини не володіє українською чи російською мовою, тому спілкування дитини з батьком утруднене. Мати дитини, ОСОБА_8, не має дозволу на перебування в ОСОБА_10, не володіє німецькою мовою, не має житла, роботи чи інших засобів для існування в ОСОБА_10. Дитина жіночої статі, малолітня, має тісний психологічний звязок з матірю. Розлучення дитини з матірю може завдати дитині психічної та фізичної шкоди. Органом опіки та піклування Шепетівського міськвиконкому вирішено визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_11, 29.04.2011р.н., з матірю, ОСОБА_8, на території України.

Відповідно до висновку Органу опіки та піклування виконавчого комітету Шепетівськох міської ради від 05.02.2016 р. № 01-23/440 Малолітня ОСОБА_11 займається в студії раннього естетичного розвитку «Пізнайко» при Шепетівському міському Будинку культури, де тричі на тиждень відвідує заняття з малювання, співу, хореографії та народознавства, що сприяє її інтелектуальному та духовному розвитку.Дитина має багато друзів серед однолітків за місцем проживання та серед дітей, які відвідують студію «Пізнайко», з якими постійно спілкується та грається.Бесіда, проведена з ОСОБА_11, свідчить, що дитина має сталі сімейні звязки з матірю, бабусею, дідусем. Дитина часто спілкується з іншими родичами, які проживають за межами міста Шепетівки, разом з матірю провідує їх та вони провідують її в Шепетівці. Дитина оточена увагою татурботою, почувається захищеною, вважає, що її місцем проживання є Шепетівка, де вона проживає з матірю.ОСОБА_11 німецької чи англійської мови не розуміє. Дитина пояснювала, що під час спілкування з батьком, він її не розуміє, а вона не розуміє його.ОСОБА_11 проживала в Україні до шестимісячного віку, приїхала з матірю в Україну у віці 1 року і 10 місяців, пройшло майже три роки з часу приїзду її з ОСОБА_10 і на теперішній час більше двох третин свого життя вона прожила в Україні. Зазначене свідчить, що ОСОБА_11 прижилася та соціалізована у своєму середовищі в місті Шепетівці і зміна місця проживання з України на ОСОБА_10 може створити для дитини нетерпиму обстановку та завдати їй психічної та психологічної травми.Дитина жіночої статі, малолітня, має тісний психологічний звязок з матірю. Розлучення з матірю в малолітньому віці також може завдати ОСОБА_11 непоправної психічної та фізичної шкоди.(т.3 а.с. 215-216)

Як вбачається із психологічної характеристики психолога Центру соціальних служб для сімї, дітей та молоді від 29.01.2016 року № 01-06/48 ОСОБА_11 повільно встановлює контакт з незнайомими людьми. Зовнішні емоційні прояви у дитини чітко виражені і різноманітні. Швидко відбувається зміна настрою внаслідок високого рівня вразливості. Мовлення дитини розгорнуте, з використанням складних речень. Пізнавальні психічні процеси працюють в системі єдиної інтелектуальної діяльності, проявляється обєднання зовнішніх та внутрішніх дій. ОСОБА_13 має високий рівень інтелектуальних здібностей. Внаслідок високого рівня особистісної тривожності дівчинка комфортно себе почуває тільки в сімейному оточенні. Головною людиною, якій вона довіряє є мама. Своєю сімєю ОСОБА_11 вважає маму, дідуся та бабусю. Батька сприймає як людину з якою вона не проти бачитись, тому що він, зі слів дівчинки, добрий. Відношення батька до себе дівчинка відчуває на емоційному рівні, так як не розуміє мову, якою він говорить. В дитячому колективі дівчинка адаптована, має друзів. Особливістю у спілкування є надмірна привязанність до людей та подій. Зміна місця проживання ОСОБА_11 є неприйнятною. Переїзд в середовище незнайомих людей може призвести до емоційних зрушень, трансформації мотивів дій, порушення рухової та мовної поведінки, що негативно вплине на психологічний та фізичний розвиток дитини і буде становити загрозу психічних порушень у майбутньому. Рекомендовано батькам при узгодженні участі у вихованні дитини уникати психотравмуючих для ОСОБА_11 ситуацій.(т.3 а.с. 211-213)

Як вбачається із довідки про склад сімї від 05.06.2013 року та від 07.02.2016 року, ОСОБА_15 являється власником будинку № 2 по вул. Конева. За данною адресою також зареєстровані ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_6 (т.1. а.с. 86)

Відповідно до довідки ДНЗ № 4 «Світлячок» від 31 грудня 2015 року № 048, ОСОБА_11 у грудні дошкільний заклад не відвідувала. Відвідувала з 25.05.2015 року по 03.06.2015 р. (т.3 а.с. 75)

Малолітня ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_7, перебуває на «Д» обліку в педіатра з приводу атопічного дерматиту. Мама разом з дитиною регулярно відвідує лікаря в Шепетівському Центрі ПМСД. Дитина щеплена в ОСОБА_10 проти таких хвороб: дифтерії, кашлюка, правця та поліомієліту. 04.01.2016 року дитина ОСОБА_11 оглянута дільничним педіатром, дитина соматично здорова, перебуває на гіпоалергенній дієті. (т.3 а.с. 169)

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_11 відвідує з 01.01.2015 року в Шепетівському міському будинку культури Студію раннього естетичного розвитку «Пізнайко», в межах якої тричі на тиждень відвідує заняття з малювання, співу, хореографії та народознавства, що підтверджується довідками Шепетівського міського будинку культури від 16.04.2015 р. та від 24.12.2015 р. (т.3 а.с. 127)

ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 перебувають на квартирному обліку за місцем проживання у виконавчому комітеті Шепетівської міської ради з 25.02.1986 року у загальній черзі і внесені в списки першочергового отримання житла, що підтверджується витягом з рішення Виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 19.07.2012 року. (т.3 а.с. 87)

За змістом статей 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Разом із тим, ч. 2 ст. 12, ч. ч. 1,2 ст. 13 та ст. 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч. 1 ст. 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Згідно із преамбулою Конвенції держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішим у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

А тому, аналізуючи усі докази у їх сукупності, є усі підстави стверджувати, що ОСОБА_11 прижилась у своєму новому середовищі, а саме в Україні в м. Шепетівка Хмельницької області, про це свідчить факт того, що дитина відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні звязки, у дитини відбулася зміна мови спілкування. Крім того, враховуючи пояснення сторін, а також те, що ОСОБА_11 на момент коли вона була у ОСОБА_10 ((до 27.02.2013 року (народилася 29.04.2011 року)) було лише 1 рік та 10 місяців, а тому суд враховує, що в даному віці дитина лише розпочинає спілкування, та не могла вільно спілкуватися на жодній із мов. Усі ці факти свідчать, що на сьогоднішній час дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, що також вбачається із досліджених фотокарток із зображенням дитини. Зазначені факти оцінено в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків. За таких обставин, враховуючи те, що дитина прижилася в своєму новому середовищі, та з моменту переїзду пройшло майже три роки, суд приходить до висновку, що існує досить серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпиму обстановку.

Така ж правова позиція Верховного Суду України викладена в постанові від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15цс, яка відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для всіх судів України.

Крім того, суд не враховує практику Європейського Суду з прав людини на яку у своїй позовній заяві посилається позивач, оскільки дана справа не є тотожною з тими на які посилається позивач, а саме :

-В рішенні Європейського Суду у справі «Мамуссе і Вашингтон проти Франції» від 12.07.2007 року, на яке посилається позивач, Європейський Суд визначив, що суди не можуть відмовляти у прийняті рішення про повернення дитини на підставі підпункту b пункту 1 статті 13 Конвенції 1980 року, посилаючись на те, що «розлучення дитини з матір'ю порушує право на сімейне життя», адже рішення про повернення дитини не перешкоджає матері дитини супроводжувати її при поверненні і звертатися до компетентних органів для вирішення питання по суті. За відсутності доказів, посилання на можливу відмову у доступі до правосуддя, є припущенням. В рішенні, яке переглядається, суд не повязує відмову у поверненні дитини з тим, що розлучення дитини з матір'ю порушує право на сімейне життя, тому обставини по даним справам не є тотожнім;

- В рішенні Європейського Суду у справі „Бянчі проти Швейцарії від 22 червня 2006 року було встановлено, що після розлучення батьків, мати дитини переїжджаючи до Швейцарії, забрала сина з собою без згоди його батька. З моменту такого переміщення дитини до моменту звернення батька до компетентних органів Швейцарії з проханням посприяти у поверненні хлопчика пройшло 3 місяці. Місцевий суд м. Пістої (Італія) визнав за заявником право опіки над сином. Потім справу заявника розглянув Федеральний суд Швейцарії і постановив, що дитина має повернутися до Італії. Відтак дитина незабаром повернулася до Італії. Висновок психологічного обстеження дитини, підтвердив, що одноосібним опікуном хлопчика має бути його батько. П. Бянчі орендував помешкання недалеко коло свого дому для колишньої дружини, запропонувавши їй брати участь у вихованні дитини. Під час чергових відвідин хлопчика його матірю заявник, як звичайно, відпустив дитину для прогулянки з матірю. Однак дитина не повернулася ані того дня, ані згодом. Тобто, в даному випадку також мало місце незаконне, тобто без згоди батька, переміщення дитини, чого не встановлено по справі, яка переглядається, а отже обставини у справі „Бянчі проти Швейцарії також не є тотожними;

-Обставини встановлені в рішенні Європейського Суду у справі «ОСОБА_16 проти Румунії» від 27.07.2006 року також не є тотожними із даною справою.

Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, а саме те, що переміщення ОСОБА_11 було законним, з моменту переміщення дитини пройшло майже три роки, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також те що дитина прижилася у своєму новому середовищі, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовної заяви.

Керуючись ст..ст.10,11,60,212-215 ЦПК України, Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд

ухвалив:

В задоволенні позовної заяви Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_1 ОСОБА_2 до ОСОБА_8 про забезпечення повернення малолітньої дитини до ОСОБА_9 Республіки ОСОБА_10, - відмовити

На рішення може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційного суду Хмельницької області через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області протягом 10 днів з дня проголошення рішення, а в разі, якщо апеляцію подають особи, які не були присутніми в судовому засіданні, то апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Суддя