Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/1542/16Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Черненко В. В.
УХВАЛА

Іменем України

06.07.2016 колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Черненко В.В.

суддів - Потапенка В.І., Чорнобривець О.С.

за участю секретаря - Гончар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ТОВ «Кредитні ініціативи» на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи : приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3,Ленінський відділ державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся у суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Ленінський відділ державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування позовних вимог зазначив, що між ВАТ «Сведбанк» та ОСОБА_4 був укладений кредитний договір № 030/07.08/88-523 від 01.07.2008 року.

З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором, 14.07.2008 року між банком та позивачем укладено іпотечний договір, щодо майна квартири АДРЕСА_1. Договір нотаріально посвідчений .

Позивач зазначив, що йому стали відомі обставини з яких вбачається, що ПАТ «Сведбанк» відступило право вимоги за кредитним та іпотечним договорами ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», а останнє відступило право вимоги за цими договорами ТОВ «Кредитні ініціативи». Будь-яких повідомлень про відступлення прав вимоги, він не одержував.

Позивач зазначив, що у зв'язку з невиконанням боржником, ОСОБА_5 умов кредитного договору, банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, яким 26.12.2013 року вчинено виконавчий напис за № 5322, що стало підставою для відкриття виконавчого провадження та звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

Відповідно до постанови державного виконавця, проведено опис та арешт майна (квартири), призначено субєкта оціночної діяльності для проведення оцінки майна, квартира була передана на реалізацію з публічних торгів на аукціоні.

Позивач зазначив, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 порушено п. 283 Інструкції, відповідно до якого, нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Однак такої письмової вимоги кредитора позивач не отримував.

Позивач зазначив, що строк закінчення основного зобовязання за кредитним договором та іпотечного договору закінчується 13.07.2018 року, тобто до закінчення вказаного строку нотаріус не має право вчиняти виконавчий напис.

Просив суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 26.12.2013 року, зареєстрований в реєстрі № 5322 недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2015 року позов задоволено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в звязку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається , що 17.11.2015 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2015 року залишено без змін у задоволені апеляційної скарги відмовлено.

25.05.2016 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України касаційна скарга ТОВ «Кредитні ініціативи» задоволено частково. Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 17.11.2015 року скасована , справу передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив, що 14 липня 2008 року в забезпечення виконання зобовязань ОСОБА_4 за кредитним договором №030/07.08/88-523 від 14 липня 2008 року, за умовами якого остання отримала кредит сумі 35 000 доларів США на строк з 14 липня 2008 року по 13 липня 2018 року зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 11,9% річних за користування кредитом, між ВАТ «Сведбанк» та ОСОБА_2, як майновим поручителем (Іпотекодавцем), було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстровано в реєстрі за №2175.

28 листопада 2012 року, ПАТ «Сведбанк», який є правонаступником прав та обовязків ВАТ «Сведбанк на підставі договору факторингу №15 відступило право вимоги за кредитним договором та право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу відступило право вимоги за кредитним договором та право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи», строк платежу за яким настав 28 листопада 2012 року.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч.ч.1, 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Зазначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки, визначені Законом, передбачені також і в іпотечному договорі від 14 липня 2008 року.

За умовами іпотечного договору іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: квартиру АДРЕСА_2.

Відповідно до п.п.10.3, 10.4 п.10 іпотечного договору Іпотекодержатель має право обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки; у разі невиконання позичальником умов основного зобовязання та/або іпотекодавцем умов договору, звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги у повному обсязі, включаючи суму кредиту та будь-яке збільшення цієї суми відповідно до умов основного зобовязання, проценти за користування кредитом, пеню та інші платежі і санкції, що передбачені та/або випливають з основного зобовязання, а також всі витрати, повязані із зверненням стягнення на предмет іпотеки, в т.ч. з вчиненням виконавчого напису, його реалізацією та вартість послуг незалежного експерта субєкта оціночної діяльності.

Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений основним зобовязанням, позичальник/іпотекодавець не повернуть іпотекодержателю суму кредиту та проценти за користування кредитом та пеню або іншу заборгованість, платежі та санкції, що передбачені та випливають з основного зобовязання, а також в інших випадках, передбачених основним зобовязанням та цим договором, в т.ч у випадку одноразового прострочення основного зобовязання (як основного боргу так і процентів за ним).

При настанні зазначених випадків Іпотекодержатель надсилає позичальнику та іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення основного зобовязання та зобовязань, передбачених цим договором, у не менш ніж тридцяти денний строк, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору (п.11 іпотечного договору).

Відповідно до п.12 іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Для отримання виконавчого напису іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за основним зобовязанням, а саме: заяву про невиконання позичальником умов основного зобовязання, розрахунок заборгованості, свій примірник іпотечного договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення може бути видано Іпотекодержателю. Вчинений виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку.

Суд першої інстанції встановив , що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 26 грудня 2013 року вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5322, відповідно до якого пропонується звернути стягнення на квартиру №31 в будинку під №17 по вулиці Куропятникова у місті Кіровограді, що належить на праві власності ОСОБА_2, яка була передано в іпотеку в забезпечення зобовязань боржника ОСОБА_4 по кредитному договору № 030/07.08/88-523 від 14 липня 2008 року ВАТ «Сведбанк», правонаступником якого є ПАТ «Сведбанк», яке 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу №15 відступило право вимоги за кредитним договором та 28 листопада 2012 року на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за іпотечними договорами відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи», строк платежу за яким настав 28 листопада 2012 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири №31 в будинку під №17 по вул. Куропятникова у м. Кіровограді, - задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок неналежного виконання боржником ОСОБА_4 умов кредитного договору з 28 листопада 2012 року по 01 жовтня 2013 року в загальному розмірі 345 955 грн. 29 коп.

Суд першої інстанції зазначив , що відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Крім того, відповідно до ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зміст виконавчого напису має відповідати вимогам, зазначеним у ст.89 Закону.

Так, підпунктом 1 пункту 2.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Вказаний пункт Порядку відповідає приписам ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до підпункту 2 пункту 2.3. Глави 16 Розділу ІІ Порядку повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що на час розгляду справи в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що на адресу іпотекодавця ОСОБА_2 іпотеко держателем була направлена письмова вимога про усунення порушень основного зобовязання за кредитним договором відповідно до ст.. 35 Закону України «Про іпотеку» та пункту 11 Договору про іпотеку від 14.07.2008 року. Відсутні також докази з боку відповідача на спростування позовних вимог в частині , що позивач по справі був належним чином повідомлений про те , що 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу №15 ПАТ «Сведбанк» відступило право вимоги за кредитним договором та 28 листопада 2012 року на підставі договору про відступлення прав за іпотечним договорам, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за іпотечними договорами відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи», строк платежу за яким настав 28 листопада 2012 року.

Суд першої інстанції зазначив, що встановлені обставини свідчать , про те , що виконавчий напис було здійснено нотаріусом з порушенням норм діючого законодавства зокрема підпункту 1 пункту 2.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку, що є підставою для задоволення позовних вимог.

В апеляційній скарзі зокрема зазначається, що на адресу позивача надсилалось повідомлення про порушення основного зобовязання(копія додається) , відповідачем 02.11.2013 р. отримано вказане повідомлення, що підтверджується відповідним підписом в поштовому повідомлені(копія додається) (а.с. 119).

Зазначається, що якщо боржник не був повідомлений про заміну кредитора у зобовязанні , новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків . У цьому разі виконання боржником свого обовязку первісному кредиторові є належним виконанням, а також боржник мав право виконати свій обовязок шляхом внесення належних з нього коштів кредиторові, у депозит нотаріуса і це вважалось належним виконанням обовязків, але жодних дій з боку боржника в цьому напрямку зроблено не було.

Також зазначалось , що відповідно до пп.1.2 п.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках , якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

ТОВ «Кредитні ініціативи» передало нотаріусу необхідні документи відповідно за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Переліку документів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.1999 р. №1172.

Суд першої інстанції на зазначені обставини не звернув увагу.

Колегія суддів перевірила зазначені обставини і дійшла висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ст.. ст.. 10, 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених вимог та на підставі наданих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що 29.12.2014 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда відкрито провадження по даній справі . Судовий розгляд призначено на 19.02.2015 року. Запропоновано відповідачу в строк до 19.02.2015 року подати письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються. Відповідач по справі був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи , однак не приймав участь у справі. Неодноразово заявляв клопотання про відкладення розгляду справи ( 19.02.2015, 06.05.15 р.) та клопотання про зупинення провадження по справі.

Суд першої інстанції відповідно до статті 169 ЦПК України розглянув справу у відсутності відповідач по справі . Вирішив справу на підставі наявних у ній даних та доказів.

Відповідно до статті 27, 31 ЦПК України особи які беруть участь у справі мають права і обовязки.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач по справі під час розгляду справи в суді першої інстанції не скористався своїми правами відповідно до статті 27 ЦПК України. Відповідачем по справі не було надано ніяких доказів на спростування позовних вимог( письмових заперечень проти позову).

До апеляційної скарги на спростування доводів позовної заяви та висновків суду першої інстанції додані додатки, зокрема надана копія вимоги про усунення порушень , вимога про добровільне виселення від 28.11.2013 року направлені на адресу ОСОБА_4, ОСОБА_2

З матеріалів справи вбачається , що зазначені докази зокрема повідомлення направлене на адресу позивача, не була предметом розгляду в суді першої інстанції оскільки не надавалось, як належний доказ на спростування позову, відповідачем по справі. На підтвердження того, що зазначене повідомлення отримане позивачем, відповідач посилається на копії зворотних повідомлень ( а.с. 124-126).

Колегія суддів дослідила зазначені докази і дійшла висновку, що вказані докази не спростовують висновків суду першої інстанції і доводів позивача. Вбачається , що Виконавчий напис нотаріуса який є предметом судового розгляду здійснено 26 .12.2013 року . В той час як вимоги про усунення порушень , вимога про добровільне виселення, на які посилається відповідач , направлені на адресу позивачів і датовані - 28.11.2013 року, тобто до сплину 30 денного терміну визначеного діючим законодавством . Докази того, що позивач отримав зазначені вимоги в матеріалах справи відсутні. Посилання відповідача на зворотні повідомлення , які нібито підтверджують факт отримання вимоги направленої 28.11.2013 , датовані поштовим штемпелем від 02.11.2013 року , самі по собі є протиріччям між собою, оскільки дата на повідомлені визначена , ще до того, як відправлене саме повідомлення.

Також з даних зворотних повідомлень не вбачається , що дані зворотні повідомлення мають відношення до вимог які направлені на адресу позивача.

Крім того зазначені докази надані з порушенням норм процесуального законодавства які регламентують надання доказів ст.. 64, 131 ,138 ЦПК України.

Також під час розгляду справи в апеляційному проваджені по якому було постановлене судове рішення і яке в подальшому скасоване касаційною інстанцією, відповідачем надано іншу копію вимоги про усунення порушень , вимоги про добровільне виселення від 29.10.2013 року на підтвердження заперечень проти позову.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначений доказ не є належним, оскільки наданий з порушенням норм процесуального законодавства , які регламентують надання письмових доказів ст.. ст.. 64, 138, 131 ЦПК України.

Крім того докази на підтвердження того, що зазначене повідомлення отримане позивачем по справі в матеріалах справи відсутні.

Встановлені обставини свідчать , що доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції

ОСОБА_3 спростовують висновків суду першої інстанції інші доводи апеляційної скарги, зокрема в частині не повідомлення позивача проте , що боргові зобовязання перед банком відповідно до договору факторингу перейшли до відповідача по справі, оскільки такі докази в матеріалах справи відсутні.( ст.. 1082 ЦК)

Колегія суддів, приймаючи до уваги встановлені обставини, дійшла висновку, що суд першої інстанції розглянув справу в межах доводів позовної заяви та наданих сторонами доказів.

Підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 308 ЦПК України залишається без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу ТОВ «Кредитні ініціативи» - відхилити.

Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2015 року залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: