АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 2-1011/11 22-ц/774/1950/К/16
Справа № 2-1011/11 Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/1950/К/16 ОСОБА_1
Категорія № 54 (III) Доповідач Митрофанова Л.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді: Митрофанової Л.В.

суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар: Євтодій К.С,

за участю: позивача ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3,

представників відповідача КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» ДОР ОСОБА_4, ОСОБА_5,

третьої особи ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скаргиОСОБА_2та ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 серпня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради, третя особа ОСОБА_6 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2010 року позивач ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до відповідача ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради (надалі КЗ «КПДН»)про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, який під час розгляду справи неодноразово уточнювала, останній раз 22.08.2016 року (а.с. 53-59 том 2) та просила визнати незаконними і скасувати накази № 277к від 14.10.210 року та № 278к від 14.10.2010 року, поновити її на роботі на посаді головного бухгалтера ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції в розмірі 833945,48 грн., матеріальну шкоду в розмірі 11067,61 грн. та моральну шкоду в розмірі 100000 грн.

В обґрунтування позову зазначила, що з 03 травня 1993 року вона працювала головним бухгалтером КЗ «КПНД». 02.11.2009 року її було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення фінансової дисципліни і оголошено догану. 12.03.2010 року їй знову було оголошено догану за неналежне виконання трудових обовязків. 06.04.2010 до неї було застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани за невиконання посадових обовязків. Вважає усі накази про оголошення їй догани незаконними, однак їх не оскаржувала.

14 жовтня 2010 року наказом по закладу № 277к до неї було застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани за незабезпечення раціональної організації бухгалтерського обліку і звітності, а саме: вона не забезпечила надання бухгалтерським відділом звіту про використання дорого вартісних лікарських засобів в термін до 10 числа наступного за звітним місяцем.

Також, 14 жовтня 2010 року наказом по закладу № 278к до неї було застосовано дисциплінарне стягнення звільнення у звязку з систематичним невиконанням без поважних причин обовязків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку згідно п. 3 ст. 40, п. 2 ст. 31 КЗпП України.

Вважає ці накази незаконними, оскільки до неї було застосовано два дисциплінарних стягнень і догана, і звільнення, а також в наказі № 277к від 14.10.2010 року не зазначено, коли саме вчинено нею проступок і коли він був виявлений керівництвом, що дає можливість встановити наявність проступку і вчинення його саме нею, а також вирахувати строки притягнення до дисциплінарної відповідальності за цей проступок.

Вважає, що наказ № 278к від 14.10.2010 року не містить посилання на те, які саме трудові обовязки нею систематично не виконувалися без поважних причин, коли саме мало місце їх невиконання та коли невиконання цих обовязків було виявлено керівництвом. Відсутність таких посилань позбавляє встановити ступінь тяжкості проступку, заподіяну ним шкоду та дотримання керівництвом закладу строків накладення дисциплінарних стягнень. Крім того, вона, працюючи на посаді головного бухгалтера, грошові, товарні або культурні цінності безпосередньо не обслуговувала, і відповідно до посадової інструкції обслуговувати не могла, а отже і не підлягала звільненню на підстав ч. 2 ч 1 ст. 41 КЗпП України.

Просила скасувати вказані накази, поновити її на посаді головного бухгалтера, стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 418857,60 грн., з урахуванням індексу інфляції (1,991) за період з 01.11.2010 року по 30.06.2016 року, що становить 833945,48 грн. Також просила стягнути матеріальну шкоду в сумі 11067,61 грн., яка складається з 4000 грн. оплата за послуги адвоката, 7067,61 грн. витрати на лікування. Крім того, просила стягнути моральну шкоду, яка була їй заподіяна в звязку з її незаконним звільненням в сумі 100000 грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 серпня 2016 року, позов ОСОБА_2 до ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 277к від 14.10.2010 року Обласного комунального закладу «Психоневрологічний диспансер м. Кривого Рогу» про притягнення до дисциплінарної відповідальності, яким було оголошено догану головному бухгалтеру ОСОБА_2.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 278к від 14.10.2010 року Обласного комунального закладу «Психоневрологічний диспансер м. Кривого Рогу» про звільнення ОСОБА_2.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного бухгалтера ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» з 14 жовтня 2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 331745 грн. 52 коп., 25000 грн. у відшкодування моральної шкоди та витрати на правову допомогу в сумі 4000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» в дохід держави судовий збір в сумі 1700 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Додатковим рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 31 серпня 2016 року, рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного бухгалтера ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» з 14 жовтня 2010 року та стягнення середньомісячного заробітку за 1 місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2, посилаючись на порушенням судом норм матеріального права, ставить питання про зміну рішення суду першої інстанції в частині розміру стягнутої з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням індексу інфляції з 331745 грн. 52 коп. на 833945 грн. 48 коп., як вона просила в позові.

Вважає, що при розрахунку розміру середнього заробітку, судом необґрунтовано не було взято період, коли провадження у справі було зупинено, оскільки незважаючи на це, вона продовжувала знаходитись у вимушеному прогулі і провадження у справі було зупинено не за її клопотанням, а за клопотанням представника відповідача, а тому її вимушений прогул тривав протягом 70 місяців з 14.10.2010 року по 02.09.2016 року і середній заробіток за цей час становить 418857,60 грн.

Крім того, на думку позивача, суд безпідставно відмовив в застосуванні індексу інфляції при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки з 14.10.2010 року по 02.09.2016 року грошові кошти істотно знецінилися, а тому, на її думку, суд мав би застосувати аналогію права, а саме ч. 2 ст. 625 ЦК України та застосувати за період з 01.11.2010 року по 30.06.2016 року індекс інфляції 1,9991 та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 833945,48 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу, представник відповідача КЗ «КПДН» просить апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 відхилити.

В апеляційні скарзі представник відповідача КЗ «КПДН», посилаючись на порушенням судом норм матеріального права, неповне зясування обставин, що мають значення для справи, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, яким відмовити ОСОБА_8 в задоволенні позову в повному обсязі.

Зазначає, що третя особа по справі головний лікар КЗ «КПНД» ОСОБА_6 не повідомлявся належним чином про час та місце розгляду справи, не був ознайомлений з уточненими позовними вимогами ОСОБА_2 та не мав змоги надати пояснення по суті справи.

Крім того, на думку представника відповідача, при передачі справи до провадження судді Колочко О.В., розгляд справи не розпочався спочатку, а був продовжений без заслуховування свідків та нового дослідження доказів.

Також вважає, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу,судом не враховано, що, до зупинення провадження у справі та після, сторона позивача неодноразово не зявлялась до суду у визначений день та час та неодноразово відкладала розгляд справи без будь-яких обґрунтувань. Тобто, на думку представника відповідача, позивач за весь час розгляду справи зловживала своїми правами, затягувала судовий процес, що є підставою для нарахування середнього заробітку з час вимушеного прогулу не більше, як за один рік.

Зазначає, що судом при стягненні з відповідача моральної шкоди, не взято до уваги, що позивачем не доведено порушення з боку відповідача її прав, що призвело до моральних страждань, а крім того, в період з 08.01.2014 року, роли позов ОСОБА_2 був залишений без розгляду та до березня 2016 року, коли вона подала апеляційну скаргу на дану ухвалу, нею не здійснювалось жодних дій для захисту своїх нібито порушених прав та інтересів.

Крім того, скасовуючи наказ № 277к від 14.10.2010 року, суд не звернув уваги на те, що в той день 14.10.2010 року, позивач була присутньою на засіданні профкому, на якому, окрім інших, піднімалось питання щодо отримання від неї пояснень щодо винесеної їх догани згідно наказу № 277к. Тобто, ОСОБА_8 була обізнана про наявність даного наказу, а тому пропустила строк для звернення до суду з вимогою про його скасування та не заявляла клопотання про поновлення даного строку.

Також, на думку представника відповідача, судом поновленні позивача на роботі, не враховано, що ОСОБА_2 неодноразово та грубо порушувала та не виконувала свої посадові обовязки та систематично порушувала трудову дисципліну, що підтверджується актом Дніпропетровської ОДА від 21.10.2009 року, поданням прокуратури Жовтневого району від 20.09.2011 року, постановою про порушення кримінальної справи від 30.05.2011 року та внутрішніми локальними актами КЗ «КПНД». Вважає, що звільнення позивача відбулось згідно приписів чинного законодавства, без порушення її прав та інтересів.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає відхиленню, а апеляційна скарга представника відповідача частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, наказом № 76/к від 03 травня 1993 року ОСОБА_2 було переведено на посаду головного бухгалтера психоневрологічного диспансеру (а.с.6-7 том 1).

02 січня 2002 року, згідно наказу фонду комунальної власності міста № 205ум від 18.12.2001 року, назву закладу змінено на ОСОБА_7 заклад «Криворізький психоневрологічний диспансер».

Відповідно до наказу головного лікаря ОКЗ «ПНД м. Кривий Ріг» № 272к від 02.11.2009 року, згідно акту перевірки спеціалістами КРУ, за виявлені порушення фінансової дисципліни, що призвели до втрат фінансових і матеріальних ресурсів, винесено догану, зокрема головному бухгалтеру ОСОБА_2 (а.с. 12 том 1).

Згідно наказу головного лікаря ОКЗ «ПНД м. Кривого Рогу» № 64к від 12.03.2010 року за неналежне виконання своїх функціональних обовязків, а саме порушення законодавства про працю, про бухгалтерський облік та недостатній контроль за роботою працівників бухгалтерії головному бухгалтеру ОСОБА_2 винесено догану (а.с. 16 том 1).

Підставою для накладення вказаного дисциплінарно стягнення було невиконання припису Державної інспекції праці, винесений за результатами перевірки, проведеної 07 грудня 2009 року (а.с. 17 том 1).

Наказом КЗ «КПНД» № 94к від 06.04.2010 року, головному бухгалтеру ОСОБА_2 винесено догану за невиконання своїх посадових обовязків п. 1.3, 2.12 (а.с. 24 том 1).

Підставою для оголошення цієї догани стала доповідна записка заступника головного лікаря з економічних питань ОСОБА_9 про те, що 01.04.2010 року головний бухгалтер ОСОБА_2, згідно Наказу по закладу № 171 від 29.03.2010 року, своєчасно не надала на перевірку та візування інформацію щодо наявності заборгованості та залишків на рахунках установи, чим не виконала пункт 1 вищезазначеного наказу і не надала до 13-00 дану інформацію до відділу бухгалтерського обліку та внутрішньо-фінансового контролю ГУОЗ (а.с. 24, 26, 28, 113 том 1).

Пунктом 6 наказу КЗ «КПНД» № 93 від 27.01.2010 року «Про порядок обліку отруйних, сильнодіючих, дорого вартісних, лікарських засобів, медикаментів, спирту, перевязувальних засобів та виробів медичного призначення одноразового використання» покладено на в.о. головного бухгалтера ОСОБА_10 обовязок щомісячно надавати звіти про використання дорого вартісних лікарських засобів в термін до 10 числа наступного за звітним місяцем (а.с. 97-99 том 1).

Відповідно до копії заяви від 25 січня 2010 року, поданої на імя головного лікаря диспансеру ОСОБА_6, ОСОБА_2 були надані відгули на 4 дні з 26 січня 2010 року (а.с. 96 том 1).

Згідно наказу головного лікаря диспансеру ОСОБА_6 від 18.01.2010 року № 20з ОСОБА_2 була надана основна та додаткова щорічна відпустка на 31 календарний день з 01.02.2010 року по 03.03.2010 року (а.с. 93-95том 1).

Наказом ОКЗ «ПНД м. Кривого Рогу» № 277к від 14.10.2010 року, головному бухгалтеру ОСОБА_2 за невиконання посадових обовязків п. 2.4 винесено догану (а.с. 118 том 1).

Підставою для вказаного дисциплінарного стягнення було те, що «згідно наказу по диспансеру № 93 від 27.01.2010 року «Про порядок обліку отруйних, сильнодіючих, дорого вартісних, лікарських засобів, медикаментів, спирту, перевязувальних засобів та виробів медичного призначення одноразового використання» бухгалтерський відділ повинен надавати звіти про використання дорого вартісних лікарських засобів в термін до 10 числа наступного за звітним місяці. Головний бухгалтер ОСОБА_2 не забезпечила раціональну організацію бухгалтерського обліку та звітності чим порушила п. 2.4 посадової інструкції».

14 жовтня 2010 року було складено акт в присутності начальника ВК ОСОБА_11, юрисконсульта ОСОБА_12, лікаря психіатра дільничного відповідального за роботу диспансерного відділення № 1 ОСОБА_13 та в присутності членів ПК, про те, що начальник ВК ОСОБА_11 ознайомила головного бухгалтера ОСОБА_2 з наказом по диспансеру «Про винесення дисциплінарного стягнення» № 277к від 14.10.2010, від підпису в наказі ОСОБА_2 відмовилася (а.с. 119 том 1).

В той же день 14 жовтня 2010 в присутності начальника ВК ОСОБА_11, юрисконсульта ОСОБА_12, лікаря психіатра дільничного відповідального за роботу диспансерного відділення № 1 ОСОБА_13 та в присутності членів ПК, було складено акт про те, що на пропозицію головного лікаря ОСОБА_6 написати пояснення стосовно невиконання наказу № 93 від 27.01.2010 ОСОБА_2 відмовилася писати пояснення (а.с. 119 том й).

Як вбачається з протоколу № 18 засідання профспілкового комітету «ОКЗ ПНД м. Кривий Ріг» від 14 жовтня 2010 року, профкомом було розглянуто подання головного лікаря ОСОБА_6 про розірвання трудового договору з головним бухгалтером ОКЗ «ПНД м. Кривий Ріг» ОСОБА_2 і було прийнято рішення надати згоду на звільнення головного бухгалтера ОСОБА_2 в звязку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обовязків покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, п. 3 ст. 40 КЗпП України, та ст. 41 п.2 КЗпП України (винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіря з боку власника або уповноваженого ним органу) (а.с. 121-122 том 1).

Наказом № 278к від 14 жовтня 2010 року ОСОБА_2 було звільнено з посади головного бухгалтера КЗ «КПНД» на підставі п. 3 ст. 40, п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, у звязку з систематичним невиконанням без поважних причин обовязків, покладених на неї трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку. З даним наказом ОСОБА_2 була ознайомлена під підпис, і в якому вона зазначила, що не згодна з наказом (а.с. 10 том 1). Звільнення відбулося на підставі виписки ПК № 18 від 14.10.2010 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, визнаючи незаконним та скасовано накази № 277к від 14.10.2010 року та № 278к від 14.10.2010 року КЗ «КПНД», поновлюючи ОСОБА_2 на посаді головного бухгалтера КЗ «КПНД»з 14 жовтня 2010 року, стягуючи з КЗ «КПНД» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 331745 грн. 52 коп., 25000 грн. у відшкодування моральної шкоди та витрати на правову допомогу в сумі 4000 грн., суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог ОСОБА_2 в цій частині.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно положень п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обовязків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Пленум Верховного Суду України в п. 22, 23 постанови від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розяснив судам, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. За передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обовязків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Таким чином працівник може бути звільнений з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (ст. 151 КЗпП України), він знову вчинив проступок на роботі.

Разом з тим, у наказі про звільнення позивача за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків не зазначено, яке порушення трудової дисципліни було вчинене ОСОБА_2 після винесення наказів про застосування до неї дисциплінарних стягнень у вигляді догани, та послугувало підставою для її звільнення.

Не може бути визнаний судом законним наказ, з якого не вбачається, за який саме дисциплінарний проступок працівник притягується до дисциплінарної відповідальності. Посилання на п.3 ст.40 КЗпП України та зазначення загальної фрази - у зв'язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку не розкриває змісту дій, за які особа притягнута до відповідальності.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визнання незаконним та скасування наказу № 277к «Про винесення дисциплінарного стягнення» обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Так, пунктом 6.2 наказу № 93 від 27.01.2010 було покладено на в.о. головного бухгалтера ОСОБА_10 обовязок щомісячно надавати звіти про використання дорого вартісних лікарських засобів в термін до 10 числа наступного за звітним місяця (а.с. 99).

З даним наказом були ознайомлені як ОСОБА_10 так і ОСОБА_2 (т.1, а.с. 99 зворотній бік), без зазначення дати ознайомлення.

Відповідно до наказу № 485з від 26.08.2010 ОСОБА_2 було надано основну та додаткову щорічну відпустку на 31 календарний день з 13.09.2010 по 13.10.2010. На період її відпустки обовязки головного бухгалтера виконувала ОСОБА_10 (т.2, а.с. 68-70).

Як вбачається з копії пояснювальної записки від 15.09.2010 ОСОБА_10 пояснила головному лікарю ОСОБА_6 про те, що звіт за серпень по дорого вартісним лікарським засобам згідно до наказу № 93 від 27.01.2010 не був виконаний з вини бухгалтера ОСОБА_14, на яку було покладено обовязок виконувати даний обсяг роботи, контролювати виконання п. 6.2 наказу не мала можливості, так як виконувала обовязки головного бухгалтера з 13.09.2010 (т.1, а.с. 115).

15 вересня 2010 року бухгалтер ОСОБА_14 надала письмові пояснення на імя головного лікаря ОСОБА_6 про те, що вона не виконала звіт про використання дорого вартісних лікарських засобів по наказу № 93 від 27.01.2010 по КПНД за серпень 2010 року в вересні 2010 року, так як забула про нього (а.с. 116).

З огляду на наказ № 277к від 14.10.2010 «Про винесення дисциплінарного стягнення» головному бухгалтеру ОСОБА_2 винесено догану за те, що згідно наказу по диспансеру № 93 від 27.01.2010 «Про порядок обліку отруйних, сильнодіючих, дорого вартісних, лікарських засобів, медикаментів, спирту, перевязувальних засобів та виробів медичного призначення одноразового використання» бухгалтерський відділ повинен надавати звіти про використання дорого вартісних лікарських засобів в термін до 10 числа наступного за звітним місяці. Головний бухгалтер ОСОБА_2 не забезпечила раціональну організацію бухгалтерського обліку та звітності чим порушила п. 2.4 посадової інструкції (т. 1, а.с. 118).

Проте, як вбачається із вище вказаних наказів, обовязок надавати щомісячні звіти про використання дорого вартісних лікарських засобів був покладений на працівника ОСОБА_10 і саме вона повинна була надавати звіти та контролювати виконання наказу № 93, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в даному випадку ОСОБА_2 не було вчинено дисциплінарний проступок, а тому й немає підстав для притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для звільнення позивача, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України з огляду на наступне.

Згідно Положення про бухгалтерію, затвердженого головним лікарем ОКЗ «ПНД м. Кривий Ріг» ОСОБА_6 2009 року та Посадової інструкції головного бухгалтера ОКЗ «ПНД м. Кривий Ріг», затвердженої головним лікарем ОКЗ «ПНД м. Кривий Ріг» 30.05.2009 (т.1, а.с. 31-35, 48-52), загальною функцією бухгалтерського підрозділу є внутрішньогосподарський (управлінський) облік, фінансова звітність, облік звітності та контролю господарських операцій, а до функцій головного бухгалтера належить забезпечення ведення бухгалтерського обліку, дотримуючись єдиних методологічних засад, встановлених Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Крім того, посадова інструкція головного бухгалтера містить вичерпний перелік обовязків головного бухгалтера, серед яких відсутній обовязок безпосереднього обслуговування матеріальних цінностей, коштів тощо.

Із вище зазначеного положення вбачається, що до обовязків головного бухгалтера КЗ «КПНД» ОСОБА_2 належав цілий ряд обовязків з ведення бухгалтерського обліку, але прямих обовязків щодо безпосередньо обслуговування (прийняття, збереження) грошових чи товарних цінностей ОСОБА_2 не мала.

Посада бухгалтера, яку обіймала ОСОБА_2, відноситься до посад облікових працівників, тому в її трудових функціях відсутня ознака безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, і відповідно вона не могла бути звільнена саме за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Підставою для розірвання трудового договору у за пунктом 2 статті 41 КЗпП є здійснення працівником винних дій, тобто втрата довіри повинна бути заснована на конкретних фактах, підтверджених доказами. Форма вини при цьому значення не має. Необережна вина працівника також може бути підставою для звільнення так, як і вина умисна. Однак, відповідач був зобовязаний довести і факт порушення, і вину працівника.

Однак, в наказі № 278к від 14.10.2010 про звільнення ОСОБА_2 зазначена лише стаття та пункт КЗпП України 41 п.2, проте відсутнє жодне посилання за які саме винні дії до головного бухгалтера ОСОБА_2 було втрачено довіря керівництва, а підставою звільнення вказано виписка ПК № 18 від 14.10.2010.

Крім того, суд першої інстанції вірно послався на те, що якщо вина працівника у вчиненні конкретних дій не встановлена належним чином, то трудовий договір з мотивів втрати довіря розірваний з ним бути не може.

Відповідачем, відповідно до вимог ст.ст.10,60 ЦПК України, не було надано суду переконливих доказів вини ОСОБА_2 в заподіянні підприємству шкоди та не доведено наявності підстав для звільнення її за недовірою.

Крім того слід зазначити, що відповідно до ст. 147 КЗпП України, за одне й те ж саме порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення: або догана, або звільнення.

Суд враховуючи зазначені вимоги закону та те, що звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП може мати місце у тому випадку, коли робітник притягувався до дисциплінарної відповідальності та знов скоїв новий проступок. З матеріалів справи вбачається, що позивача неодноразово притягували до дисциплінарної відповідальності та за всі скоєні проступки позивачу оголошувалась догана, хоча відповідачу належало право вибору виду дисциплінарного стягнення у вигляді догани або звільнення після останнього проступку позивача.

З огляду на останній наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 № 277к від 14.10.2010, головний лікар обрав вид дисциплінарного стягнення догану, і в цей же день застосовував ще один вид дисциплінарного стягнення у виді звільнення.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного судом не встановлено порушення трудової дисципліни позивачем після накладення дисциплінарних стягнень у вигляді догани, що мало місце 14.10.2010 та яке б свідчило про систематичність порушення позивачем трудової дисципліни.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача про те, що судом при поновленні позивача на роботі, не враховано, що ОСОБА_2 неодноразово та грубо порушувала та не виконувала свої посадові обовязки та систематично порушувала трудову дисципліну, що підтверджується актом Дніпропетровської ОДА від 21.10.2009 року, поданням прокуратури Жовтневого району від 20.09.2011 року, постановою про порушення кримінальної справи від 30.05.2011 року та внутрішніми локальними актами КЗ «КПНД» та вважає, що звільнення позивача відбулось згідно приписів чинного законодавства, без порушення її прав та інтересів спростовуються вище наведеними обставинами справи.

Крім того слід зауважити, що відповідно положень п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обовязків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Таким чином працівник може бути звільнений з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (ст. 151 КЗпП України), він знову вчинив проступок на роботі.

В даному випадку посилання в апеляційній скарзі на подання прокуратури Жовтневого району від 20.09.2011 року та постанову про порушення кримінальної справи від 30.05.2011 року є безпідставним, оскільки останні винесені після звільнення позивача із займаної посади.

Доводи апеляційної скарги про те, що скасовуючи наказ № 277к від 14.10.2010 року, суд не звернув уваги на те, що в той день 14.10.2010 року, позивач була присутньою на засіданні профкому, на якому, окрім інших, піднімалось питання щодо отримання від неї пояснень щодо винесеної їх догани згідно наказу № 277к. Тобто, ОСОБА_8 була обізнана про наявність даного наказу, а тому пропустила строк для звернення до суду з вимогою про його скасування та не заявляла клопотання про поновлення даного строку не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції з огляду на наступне.

Із наявних в матеріалах справи доказів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивач дізналася про спірний наказ в суді, не відмовлялася від підпису про ознайомлення з наказами про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, а також від надання письмових пояснень щодо цих наказів, що також підтверджується письмовими матеріалами цивільної справи, зокрема позовною заявою від 27.10.2010 в змісті якої та додатку відсутнє посилання на даний наказ.

Також колегія суддів не бере до уваги заперечення представника відповідача проти задоволення позовних вимог про скасування наказу № 277к з підстав пропущення позивачем строку на його оскарження із посиланням на копії актів, які були складені 14.10.2010 про відмову ОСОБА_2 від надання письмових пояснень щодо наказу та від підпису про ознайомлення з ним, оскільки позивач в судовому засіданні пояснила, що з усіма наказами закладу ознайомлювалася, не відмовлялася від підпису та пояснень, з даним наказом її ніхто не знайомив і не зажадав від неї письмових пояснень. Дані пояснення позивача представником відповідача не спростовані, вона не скористалася своїм правом викликати свідків для підтвердження своїх заперечень та надати оригінали цих актів для огляду в суді.

Проте колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги представника відповідача в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи із наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи те, що, до зупинення провадження у справі та після, сторона позивача неодноразово не зявлялась до суду у визначений день та час та неодноразово відкладала розгляд справи без будь-яких обґрунтувань колегія суддів приходить до висновку про те, що позивач за весь час розгляду справи зловживала своїми правами, затягувала судовий процес, що є підставою для нарахування середнього заробітку з час вимушеного прогулу не більше, як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

Відповідно до Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Згідно Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

З огляду на вказані приписи суд бере до уваги, що ОСОБА_2 була звільнена 14 жовтня 2010 року, з 13 вересня 2010 по 13 жовтня 2010 року була у відпустці, і обчислює середній заробіток виходячи з даних за два календарних місяця, які були повністю відпрацьовані позивачем липень, серпень 2010 року.

Відповідно до довідок № 273, 277 від 19 жовтня 2010 року, виданих ОКЗ «ПНД м. Кривий Ріг» та № 165 без зазначення дати, наданих представником відповідача в судовому засіданні 26 серпня 2016 року, заробітна плата ОСОБА_2 складала: за липень 2010 року 7091,30 грн., за серпень 2010 року 4876,06 грн.

Середньомісячна заробітна плата становить 5983,68 грн. із розрахунку: (7091,30 грн. + 4876,06 грн.) / 2.

Середньоденна заробітна плата становить 278,31 грн. із розрахунку 5983,68 грн. / 21,5 середня кількість робочих днів на місяць.

Розмір середньоденної заробітної плати сторонами не оспорював ся.

За період з 14 жовтня 2010 року по 14 жовтня 2011 року включно (вимоги ч.2 ст.235 КЗпП України) кількість робочих днів становить 272 дні, а саме:

2010 рік 56 робочих днів;

2011 рік 216 робочих днів;

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 75700,32 грн. із розрахунку 278,31 грн. х 272 робочих дні.

Доводи апеляційної скарги позивача в частині збільшення розміру середньої заробітної плати колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України.

Що стосується вимог позивача про стягнення індексу інфляції суд вважає їх необґрунтованими і не передбаченими діючим трудовим законодавством, а тому вони також не підлягають задоволенню.

Також, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представника відповідача стосовно розміру моральної шкоди, яка на думку відповідача є завищеною.

Так, моральна шкода відшкодовується одноразово (ч. 5 ст. 23, ч. 1 ст. 1168 ЦК України) власником або уповноваженим ним органом у разі порушення законних прав працівника, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (ст. 237-1 КЗпП України), тобто кожен власник або уповноважений ним орган зобовязаний відшкодувати працівнику завдану моральну шкоду.

Разом з тим, при вирішенні питання про розмір відшкодування моральної шкоди заподіяної позивачу, суд не врахував роз'яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 р. (з подальшими змінами) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» і не обґрунтував розмір моральної шкоди в сумі 25 000 гривень.

Виходячи з цих обставин, колегія суддів, беручи до уваги характер і тривалість фізичних і моральних страждань позивача, істотність вимушених змін у її життєвих стосунках, конкретні обставини по справі, і наслідки, що наступили,виходячи з засад розумності, виваженості та співмірності, вважає необхідним змінити рішення суду в частині визначеного судом розміру моральної шкоди, зменшивши цей розмір з 25 000 гривень до 1000 гривень.

Також колегія суддів вважає за необхідне відмовити позивачу в задоволенні її позовних вимог в частині стягнення з відповідача на її користь витрат на правову допомогу.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 79 ЦПК України витрати на правову допомогу належать до судових витрат.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (ст. ст. 12, 42, 56 ЦПК України).

Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах».

Згідно ст. 1 Закону розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Із наявних у справі доказів убачається, що 21 квітня 2016 року між позивачем та адвокатом ОСОБА_3 було укладено договір про надання правової допомоги, в п.2.1 якого зазначено, що вартість послуг, умови розрахунків визначені в Додатку 1, який є невідємною частиною цього Договору (а.с.33).

Проте з Додатку 1 до Договору (а.с.64) вбачається, що сума 4000 грн. за надання правової допомоги сплачена по Договору від 01.07.2016 року та в квитанції не вказано прізвище платника, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості стягнути вказані кошти з відповідача, оскільки з розрахункової квитанції слідує, що кошти сплачені по іншому договору та не зазначено платника.

Виходячи з вище наведеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнутого на користь позивача розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу, відмовивши в задоволенні цих позовних вимог.

В іншій частині рішення суду відповідає вимогам чинного законодавства та скасуванню чи зміні не підлягає.

Керуючись ст.ст. 303, 307 п.3 ч.1 ст.309, ст.ст. 313, 316 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 серпня 2016 року змінити в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого з ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради на користь ОСОБА_2, зменшивши цей розмір з 331745 грн. 52 коп. до 75700 (сімдесят пять тисяч сімсот) грн. 32 коп., зазначивши, що вказана сума стягнута без утримання податків з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 серпня 2016 року змінити в частині розміру моральної шкоди, стягнутої з ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради на користь ОСОБА_2, зменшивши цей розмір з 25000 грн. до 1000 (одна тисяча) грн.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 серпня 2016 року скасувати в частині стягнення з ОСОБА_7 закладу «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної Ради на користь ОСОБА_2витрат на правову допомогу в розмірі 4000 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: