Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.07.2016 Справа №607/3128/16-ц

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді Дзюбича В.Л., з участю секретарів судового засідання Грабської Ю.І., Сагайдак М.Б. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області, ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області від 18 січня 2016 року про накладення дисциплінарного стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, зобовязання не чинити перешкод у здійсненні адвокатської діяльності та не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернула до суду з позовом до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області (надалі - КДКА Хмельницької області), ради адвокатів Тернопільської області (надалі - РА Тернопільської області) про визнання протиправним та скасування рішення КДКА Хмельницької області від 18 січня 2016 року про накладення дисциплінарного стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, зобовязання не чинити перешкод у здійсненні адвокатської діяльності та не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. В обгрунтування позовних вимог зазначила, що 11 січня 2016 року дисциплінарною палатою КДКА Хмельницької області стосовно адвоката ОСОБА_1, порушено дисциплінарне провадження. 18 січня 2016 року дисциплінарною палатою КДКА Хмельницької області прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю терміном на 1 рік, яке є найбільш суворим видом дисциплінарної відповідальності передбаченої Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Підставою для порушення дисциплінарного провадження стало подання заступника голови Національної асоціації адвокатів України (надалі - НААУ) ОСОБА_2 до Вищої КДКА України про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за несплату щорічного внеску на реалізацію повноважень адвокатського самоврядування в розмірі 365,40 гривень. 14 грудня 2015 року голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури в порушення вимог ст.33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою передбачено, що дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України - направив це подання до КДКА Хмельницької області, в той час як у Єдиному реєстрі адвокатів України офіційна адреса робочого місця адвоката ОСОБА_1 м. Тернопіль, вул. Коцюбинського 6/2.

Пункт 63 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим Зїздом адвокатів України 17 листопада 2012 року, на який посилається Голова Вищої КДКА, відповідно до якого скарги щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики адвокатів, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури перерозподіляє та направляє для розгляду до КДКА іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до органів адвокатського самоврядування, суперечить наведеній вище нормі закону. Підзаконний акт (Правила адвокатської етики), а тим більше Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката не має пріоритетної сили над Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Також позивач звертає увагу на порушення процедури розгляду і вирішення дисциплінарної справи. Так, про те, що стосовно адвоката ОСОБА_1 порушено дисциплінарне провадження, їй стало відомо зі слів колег. Таким чином, позивача було позбавлено можливості використати буд-які з наданих законом процедурних прав, спрямованих на свій захист, зокрема, право знати про час і місце розгляду дисциплінарного провадження, бути присутньою при розгляді дисциплінарної справи, надати письмові та усні пояснення по суті справи, ознайомитись з документами, подавати свої докази, заявляти відводи, тощо.

Всупереч п.2 ст.38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» член дисциплінарної палати КДКА не звертався до адвоката ОСОБА_1 для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

В порушення приписів ч.2 ст.39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якої рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. Позивачу зазначене рішення не вручено і не надіслано.

Жодних повідомлень та викликів на адресу, яка вказана в Реєстрі адвокатів, як за місцем своєї професійної діяльності чи за місцем свого постійного проживання та реєстрації, адвокат ОСОБА_1 не отримувала, чим фактично була позбавлена законного права на те, щоб хоча б знати, що щодо неї здійснюється дисциплінарне провадження. Такі дії КДКА Хмельницької області, на думку позивача, є свідомим та незаконним позбавленням її можливості здійснювати адвокатську діяльність та вчиняти дії на посаді голови ВДКА Тернопільської області.

Адвокат ОСОБА_1 вважає, що ініціювання щодо неї дисциплінарного переслідування, з порушенням правил територіальної юрисдикції, недотриманням процедури розгляду і вирішення дисциплінарної справи по суті, є грубим порушенням її права на професію.

Крім того, така обєктивна обставина, як завідомо закороткий проміжок часу з моменту відкриття дисциплінарного провадження (11 січня 2016 року) до часу, на який було призначено розгляд справи по суті (18 січня 2016 року), не дає навіть теоретично фізичної можливості реалізувати жодне із прав на захист. Так, позивач просить зауважити, що місце направлення кореспонденції та місце розгляду справи розташовані в різних областях, тому отримати повідомлення, ознайомить з матеріалами справи, надати письмові пояснення, та навіть отримати назад поштову розписку про вручення позивачу повідомлення є неможливим. Вказане, на думку позивача, свідчить про свідоме порушення КДКА Хмельницької області законодавства України.

Також, позивач ОСОБА_1 вказує на порушення загальних засад юридичної відповідальності у дисциплінарному провадженні з посиланням на те, що відповідно до п.67 Правил адвокатської етики, при застосуванні дисциплінарних стягнень за порушення Правил адвокатської етики, дисциплінарні органи адвокатури України мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема повинні застосовувати дисциплінарні стягнення лише за винні порушення, а щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

Позивач вказала, що здійснює адвокатську діяльність з 1986 року (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 75 від 18 червня 1993 року), тобто здійснює незалежну професійну діяльність адвоката, яка включає в себе конституційну можливість заробляти собі на життя працею, яку вільно обрала, та на яку вільно погодилася. ОСОБА_3 адвокатів України № 24 встановлено розмір щорічного внеску адвоката на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування у розмірі однієї мінімальної заробітної плати щорічно.

В березні 2015 року щорічний внесок було сплачено, а тому твердження про те, що позивач повністю не сплатила щорічний внесок на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування, не відповідає дійсності.

На час розгляду дисциплінарної справи щорічний внесок позивачем сплачено повністю, однак це питання ніхто не зясовував.

Серед іншого (ст.34 ЗУ України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність) дисциплінарним проступком адвоката є порушення Правил адвокатської етики (2.3) та невиконання рішень органів адвокатського самоврядування (2.7).

Таким чином, ці два порушення за змістом обєктивної сторони є самостійними складами дисциплінарного проступку і в разі невиконання рішення органів адвокатського самоврядування не можуть бути застосовані приписи Правил адвокатської етики.

КДКА Хмельницької області не враховано загальних засад юридичної відповідальності, відповідно до яких для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності необхідною підставою є вчинення діяння, що містить необхідні елементи складу дисциплінарного проступку (субєкт, обєкт, обєктивна сторона, субєктивна сторона), а щодо притягнення особи до дисциплінарної відповідальності діє презумпція невинуватості.

Не враховано, що існує спеціальна процедура порушення, розгляду та визначення наявності у діях особи дисциплінарного проступку, з обовязковим врахуванням ступеня вини та причинно-наслідкового звязку між винними діями особи та шкідливим наслідками, які наступили внаслідок таких дій.

Окрім того, дисциплінарне стягнення на адвоката може бути накладено лише в спосіб та в межах передбачених законом. Накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю є надзвичайно суворою мірою покарання, яка повинна відповідати тяжкості проступку, а тому законодавець передбачив, що воно може застосовуватися виключно у разі: повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку; порушення адвокатом вимог щодо несумісності, систематичного або грубого одноразового порушення адвокатської етики (п.2 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

При притягненні адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, не враховано, що жодного з цих проступків позивач не вчиняла.

Таким чином, КДКА Хмельницької області, приймаючи рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, грубо порушили Конституцію України, норми профільного Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», інші закони і нормативно-правові акти, а тому вийшла за межі наданих їй повноважень.

На підставі ст.17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів (в даному випадку відповідачем ОСОБА_4 адвокатів Тернопільської області).

Позивачу стало відомо, що на адресу РА Тернопільської області надходило повідомлення НААУ, ОСОБА_3 адвокатів України за вих. № 56/0/2-16 від 02 лютого 2016 року з вимогою внести до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_1

Також, позивачу відомо, що лист з аналогічною вимогою (внести відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю стосовно ОСОБА_1В.) направлено на адресу ОСОБА_3 адвокатів Тернопільської області за вих. № 261/0/2-16 від 24 березня 2016 року.

Зазначені обставини свідчать про те, що на даний час органами адвокатського самоврядування, у тому числі РА Тернопільської області не визнається право адвоката ОСОБА_1 на здійснення адвокатської діяльності, у той час як діями членів Дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області її незаконно позбавлено цього права.

З врахуванням наведеного позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення КДКА Хмельницької області від 18 січня 2016 року, про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю терміном на 1 рік; зобовязати РА Тернопільської області не чинити перешкод у здійсненні ОСОБА_1 адвокатської діяльності та не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права ОСОБА_1 на заняття адвокатською діяльністю; судові витрати покласти на КДКА Хмельницької області; стягнути з КДКА Хмельницької області витрати на надання правової допомоги (розмір яких буде уточнено в судовому засіданні).

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала заявлені нею позовні вимоги та просила задовольнити в повному обсязі. Просила врахувати, що працює адвокатом із 1986 року, жодного разу не притягувалась до дисциплінарної відповідальності, є «Заслуженим юристом України» та нагороджувалась неодноразово іншими почесними відзнаками. Зауважила, що при вирішенні аналогічних питань КДКА Хмельницької області, зокрема щодо сплати щорічного внеску до початку розгляду справи по суті, закривала дисциплінарні провадження, а 30.09.2015 року щодо голови КДКА Хмельницької області також розглянула справу по суті та відмовила у відкритті дисциплінарного провадження.

Представник відповідача КДКА Хмельницької області просив відмовити у задоволенні позову, з підстав, наведених у письмових запереченнях на позовну заяву ОСОБА_1 Крім того, в ході розгляду справи ним подано клопотання про закриття провадження у справі з покликанням на те, що відносини, які виникли між адвокатами та КДКА з приводу застосування до адвокатів дисциплінарних стягнень у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю є публічно-правовими, а спір адміністративно-правовим, який відповідно до ст.2 КАС України має розглядатися у порядку адміністративного судочинства.

Представники відповідача РА Тернопільської області вважають заявлені позовні вимоги підставними, такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі. При цьому пояснили, що РА Тернопільської області не чинила перешкод позивачу у здійсненні нею адвокатської діяльності та заперечили факт внесення до Єдиного реєстру адвокатів України відомостей про зупинення права ОСОБА_1В на заняття адвокатською діяльністю, а тому вказана інформація була внесена ОСОБА_3 адвокатів України.

Суд, заслухавши пояснення та доводи учасників судового розгляду, дослідивши та оцінивши докази по справі виходить з наступного.

Щодо підсудності даної справи, на вирішення клопотання представника КДКА Хмельницької області про закриття провадження у справі, суд розяснює, що за змістом ч.1 ст.17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у звязку з здійсненням субєктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у звязку з публічним формуванням субєкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

В силу п.7 ч.1 ст.3 КАС України, субєкт владних повноважень орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший субєкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи щодо відносин, які відповідно до закону, статуту (положення) обєднання громадян віднесені до його внутрішньої діяльності або виключної компетенції (п.4 с.3 ст.17 КАС України).

Публічно-правовий характер спору визначається тим, що субєкт владних повноважень наділений владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу.

Статтею 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі - Закон) встановлено, що адвокатура України недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

З метою забезпечення належного здійснення та дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом (ст.1 Закону).

В силу ст.5 Закону адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

Згідно із ч.1 ст.43 Закону адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обовязковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Частинами 1, 5 ст.50 Закону передбачено, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури підконтрольна та підзвітна конференції адвокатів регіону. До повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належить також прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

У виниклому між сторонами спорі КДКА Хмельницької області на виконання наданих Законом повноважень 18 січня 2016 року прийняла рішення про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю терміном на 1 рік, яке позивач оскаржує до суду, просить визнати протиправним та скасувати. Прийняття вказаним відповідачем такого рішення є компетенцією органу адвокатського самоврядування, який уповноважений на вирішення питань організації та діяльності адвокатури, що діє, як недержавний самоврядний інститут, а не на виконання владно-управлінських повноважень у сфері реалізації публічного інтересу. Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України від 17 лютого 2016 року, висловленої під час розгляду справи №6-2873цс15.

Виходячи з наведеного заявлений ОСОБА_1 позов до КДКА Хмельницької області, РА Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення КДКА Хмельницької області від 18 січня 2016 року про накладення дисциплінарного стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, зобовязання не чинити перешкод у здійсненні адвокатської діяльності та не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю не носить публічно-правового характеру, а тому вирішення спору, який виник між сторонами у справі, слід здійснювати в порядку цивільного судочинства.

Вирішуючи даний спір по суті, суд встановив, що на адресу КДКА Хмельницької області надійшло звернення Вищої КДКА України Вих. №8499 від 14 грудня 2015 року та подання НААУ Вих. №5567 від 08 грудня 2015 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_1, яка станом на 07 грудня 2015 року не сплатила щорічний внесок на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування.

Згідно інформаційної довідки Національної асоціації адвокатів України №27 від 07 грудня 2015 року, за результатами перевірки даних щодо оплати коштів ОСОБА_1 у вигляді щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування безпосередньо на розрахунковий рахунок НААУ, повідомлено, що вказаним адвокатом у 2015 році не було сплати на рахунок НААУ 30% щорічного внеску.

30 грудня 2015 року за Вих. №413/1/17-15 Голова дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області направила в адресу позивача листа з вимогою надати пояснення на подання Національної асоціації адвокатів України ОСОБА_3 адвокатів України протягом пяти днів з дня отримання подання та повідомлено про день та час засідання дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області.

Вказаний лист отриманий позивачем 19 січня 2016 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

За наслідками звернення Вищої КДКА України та подання НААУ адвокатом ОСОБА_5 складено довідку про результати перевірки подання Вищої КДКА України НААУ про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №75, видане 18.06.1993 р. Тернопільською обласною КДКА, адреса здійснення адвокатської діяльності м.Тернопіль, вул.Коцюбинського,2/6). Зі змісту цієї довідки слідує, що на рахунок Вищої КДКА внески, що мала сплатити адвокат ОСОБА_1 до 31 січня 2015 року, не сплатила, не сплачені внески і на день звернення із поданням на адресу КДКА Хмельницької області. В цій же довідці (без номера та дати) зазначено про те, що позивачу направлено ксерокопії подання із проханням надати пояснення, які на день складання довідки не надійшли.

На підставі наведеної вище довідки КДКА Хмельницької області прийняла рішення №3 від 11 січня 2016 року в якому зазначила про встановлені перевіркою обставини, а саме, що адвокат ОСОБА_1, як це передбачено Положенням про сплату щорічних внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затверджених рішенням РАУ №72 від 16 лютого 2013 року, із змінами та доповненнями, внесеними рішенням РАУ №75 від 4-5 липня 2014 року, не сплатила на утримання органів адвокатського самоврядування щорічних внесків, що стало підставою для порушення щодо позивача дисциплінарної справи.

Водночас, з квитанції №94 від 05 січня 2016 року вбачається, що ОСОБА_1 сплатила на рахунок Національної асоціації адвокатів України 365,40 грн. (щорічний внесок адвоката на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування за 2015 рік, 30 відсотків).

12 січня 2016 року за Вих. №7/1/17-16 від 12 січня 2016 року помічник голови КДКА Хмельницької області направив позивачу копію рішення КДКА Хмельницької області від 11 січня 2016 року про порушення дисциплінарної справи та повідомлення про день і час розгляду справи., яке адвокат ОСОБА_1, згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, отримала 19 січня 2016 року.

02 лютого 2016 року та 23 березня 2016 року Національна асоціація адвокатів України ОСОБА_3 адвокатів України надіслала адресу Голови РА Тернопільської області листи №56/0/2-16, №261/02-16 в яких просила внести відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю щодо адвоката ОСОБА_1 до Єдиного реєстру адвокатів України. Проте, як встановлено в судовому засіданні та визнано сторонами у справі РА Тернопільської області не вчиняла будь-яких дій щодо внесення вищевказаних відомостей відносно позивача до Єдиного реєстру адвокатів України.

Проаналізувавши встановлені обставини суд виходить з того, що загальні умови, підстави та строк притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності визначені ст.ст.33-42 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі - Закон).

Відповідно до ст.33 Закону адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України і є процедурою розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Статтею 63 (розділ Х. Відповідальність за порушення правил адвокатської етики) Правил адвокатської етики (надалі - Правила), затверджених Установчим Зїздом адвокатів України 17 листопада 2012 року, передбачено, що у разі звернення із скаргами щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики адвокатів, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, чи якщо скаржниками стосовно порушення цих Правил виступають адвокати, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, з метою забезпечення неупередженості та обєктивності при розгляді зазначених скарг Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури забезпечує перерозподіл та направлення таких заяв (скарг) для розгляду до КДКА іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до органів адвокатського самоврядування.

Норму такого ж змісту містять пункти 22, 23 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (надалі - Положення), яке затверджено рішенням ОСОБА_3 адвокатів України від 30 серпня 2014 року №120, із змінами, внесеними рішенням ОСОБА_3 адвокатів України від 30 липня 2015 року №86.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено дотримання Правил адвокатської етики, як одного з основних професійних обовязків адвоката, які слугують обовязковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх багатоманітних та іноді суперечливих професійних прав та обовязків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності. Положення розроблене відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики з метою відповідності поведінки адвокатів вимогам законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність та етичним стандартам, а також регламентації дисциплінарного провадження стосовно адвокатів.

За вказаних вище обставин суд вважає помилковим посилання позивача на те, що КДКА Хмельницької області всупереч ст.33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», розглянула подання про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оскільки остання, згідно ОСОБА_2 з протоколу Конференції адвокатів Тернопільської області від 28 листопада 2015 року відкритим голосуванням обрана головою КДКА Тернопільської області, яка є органом адвокатського самоврядування. Крім того, як Правила, так і Положення, при вирішенні зазначеного питання, не суперечать Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а діють на його виконання.

Водночас, суд приходить до переконання, що КДКА Хмельницької області порушено процедуру розгляду і вирішення дисциплінарної справи.

Зокрема, ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», визначає, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

За вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: попередження; зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; для адвокатів України позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав виключення з Єдиного реєстру адвокатів України (ст.35 Закону).

Встановлення обставин вчинення дисциплінарного проступку має місце під час дисциплінарного провадження, яке складається з таких стадій: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі (ст.37 Закону).

За змістом ст.39 Закону за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Процедура розгляду дисциплінарної справи визначена ст.ст.40, 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Так, дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

За результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Рішення оголошується на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Копія рішення надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що позивача було позбавлено права знати про час і місце розгляду дисциплінарного провадження, бути присутньою при розгляді дисциплінарної справи, надати письмові та усні пояснення по суті справи, ознайомлюватись з документами.

Всупереч п.2 ст.38 Закону, відповідно до якого член дисциплінарної палати КДКА за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, повідомлення про витребування таких пояснень ОСОБА_1 отримала 19 січня 2016 року, тобто після накладення на неї дисциплінарного стягнення.

В порушення приписів ч.2 ст.39 Закону, відповідно до якої рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення, позивачу не вручалося і не надсилалося рішення №3 від 11 січня 2016 року про порушення щодо адвоката ОСОБА_1 дисциплінарної справи.

Жодних повідомлень та викликів КДКА Хмельницької області на адресу, яка вказана, в Реєстрі адвокатів, як місце своєї професійної діяльності чи за місцем свого постійного проживання та реєстрації, позивач станом на 18 січня 2016 року не отримувала, що свідчить про її неналежне повідомлення про хід розгляду дисциплінарного провадження, та неможливість адвоката ОСОБА_1 захистити своє право на зайняття адвокатською діяльністю.

Такі дії КДКА Хмельницької області суперечать п.2 ст.36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою передбачено, що не допускається зловживання правом на звернення до КДКА, в тому числі й ініціювання питань про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у звязку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Порушення КДКА Хмельницької області процедури розгляду і вирішення дисциплінарної справи щодо адвоката ОСОБА_1 вказує на протиправність притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачем не вказано і до матеріалів справи не додано конкретних, беззаперечних, належних та допустимих доказів дотримання процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Жодним чином не обґрунтовано підстави для застосування такого заходу дисциплінарного стягнення, як зупинення права на заняття адвокатською діяльністю терміном на 1 рік з наступним внесенням цих відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України.

Оскаржене рішення КДКА Хмельницької області від 18 січня 2016 року не містить посилань на встановлені обставини порушення позивачем присяги адвоката України, а так само не містить висновку щодо визнання вчинених позивачем дій як систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України.

У той же час, ч.1 ст.41 Закону встановлено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Оскаржене рішення в порушення вимог вказаної норми не містить установлених п.п.1- 3 ч.2 ст.31 Закону підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п.67 Правил адвокатської етики, при застосуванні дисциплінарних стягнень за порушення Правил адвокатської етики, дисциплінарні органи адвокатури України мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема повинні застосовувати дисциплінарні стягнення лише за винні порушення, а щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

При порушенні дисциплінарного провадження та при прийнятті рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не взято до уваги, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, який полягав у несплаті адвокатом ОСОБА_1 щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування. Разом з тим, такий висновок КДКА Хмельницької області спростовано квитанцією №94 від 05 січня 2016 року з якої слідує, що позивач сплатила на рахунки НААУ 365,40 грн. в якості щорічного внеску адвоката на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування за 2015 рік. Таким чином, на час порушення дисциплінарної справи та її розгляду по суті щорічний внесок позивачем було сплачено, що не зясовувалось та не враховано КДКА Хмельницької області при прийнятті рішення про застосування дисциплінарного стягнення щодо позивача.

КДКА Хмельницької області не враховано загальних засад юридичної відповідальності, відповідно до яких для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності необхідною підставою є вчинення діяння, що містить необхідні елементи складу дисциплінарного проступку (субєкт, обєкт, обєктивна сторона, субєктивна сторона), та те, що існує спеціальна процедура порушення, розгляду та визначення наявності у діях особи дисциплінарного проступку, з обовязковим врахуванням ступеня вини та причинно-наслідкового звязку між винними діями особи та шкідливим наслідками, які наступили внаслідок таких дій, чого зясовано не було.

Врахувавши вищевказані обставини та вимоги закону, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 слід задовольнити частково, визнати протиправним та скасувати рішення №9 КДКА Хмельницької області від 18 січня 2016 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік.

Щодо вимог ОСОБА_1 про зобовязання РА Тернопільської області не чинити перешкод у здійсненні позивачем адвокатської діяльності та не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, то суд вважає їх такими, що заявлені до вказаного відповідача безпідставно.

Так, на підставі ст.17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів. До Єдиного реєстру адвокатів України також вноситься інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю .

На підставі ст.32 Закону, відомості, що підлягають внесенню до Єдиного реєстру адвокатів України, включаються до нього не пізніше дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідної інформації, крім випадків, установлених Законом.

Судом встановлено та визнається сторонами у справі те, що РА Тернопільської області двічі інформувалася про необхідність внесення до Єдиного реєстру адвокатів України інформації про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю щодо адвоката ОСОБА_1, однак жодних дій на виконання таких вимог не вчинила, тобто не створила позивачу будь-яких перешкод у здійсненні адвокатської діяльності та не порушила її прав.

В силу ст.88 ЦПК України з КДКА Хмельницької області в користь держави слід стягнути судовий збір пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме - 551,20 грн.

Щодо стягнення в користь позивача витрат на правову допомогу суд виходить з того, що витрати на правову допомогу - це витрати сторін та третіх осіб, які вони несуть у зв'язку із оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, котрі беруть участь у справі. Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною й особою, яка надає правову допомогу.

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (наприклад, квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

В матеріалах справи наявний ОСОБА_2 із Договору про представництво та надання правової допомоги від 11 березня 2016 року, укладений між ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_6, а також ордер серія АА №046985 від 11 березня 2016 року, однак відсутні будь-які документи, які свідчили про розмір понесених позивачем витрат на правову допомогу, що вказує на відсутність підстав для їх відшкодування.

Керуючись ст.ст.3, 10, 11, 60, 64, 88, 160, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 9 кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області від 18 січня 2016 року про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути із кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області (29017, м. Хмельницький, вул. Зарічна, 5/3, оф. 801) 551,20 гривень судового збору в дохід держави.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий Дзюбич В.Л.