Справа №583/1650/16-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - Олійник О. В.
Номер провадження 22-ц/788/1505/16 Суддя-доповідач - Собина О. І.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2016 року м.Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Собини О. І.,

суддів - Левченко Т. А. , Околота Г. М.

за участю секретаря судового засідання - Чуприни В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Сумської області цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4

на рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 серпня 2016 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_3, Служби у справах дітей Охтирської районної державної адміністрації Сумської області, третя особа орган опіки та піклування виконавчого комітету Охтирської міської ради

про відібрання дитини та передачу матері,-

в с т а н о в и л а:

20 травня 2016 року ОСОБА_5 звернулася до місцевого суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що рішенням Охтирського міськрайонного суду від 16.02.2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 14.04.2016 року, визначено місцем проживання малолітнього ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання його матері ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_1. Однак ОСОБА_3 умисно не виконує рішення суду та продовжує незаконно утримувати сина за своїм місцем проживанням, тому просила ухвалити рішення, яким відібрати малолітнього сина ОСОБА_6 у відповідача та негайно передати його матері.

Рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 серпня 2016 року позов ОСОБА_5 було задоволено повністю. Відібрано ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 у батька ОСОБА_3 та передано його матері ОСОБА_5 Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 судові витрати в розмірі 551 грн.20 коп. Допущено негайне виконання рішення суду.

На зазначене рішення представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі представник відповідача, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог за їх безпідставністю.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд при ухваленні рішення застосував норму матеріального права, яка в даному випадку не підлягає застосуванню, але при цьому не застосовує норму, яка підлягає застосуванню. Вважає, що дитина налякана поведінкою матері і не бажає йти жити до неї, а остання не намагається встановити контакт зі своєю дитиною, а тому відібрання дитини передбачає застосування проти неї певного насильства, тому це буде не тільки суперечити її інтересам, а й становитиме загрозу для її здоров'я.

Позивач та її представник в судове засідання не з'явились, про день та час слухання справи повідомлені належним чином, про причини неявки суду не повідомили, тому колегія суддів вважає за необхідне слухати справу у відсутність не з'явившихся осіб, оскільки в справі достатньо доказів про права та відносини сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи відповідача та його представника, вивчивши матеріали справи і перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Задовольняючи позов, місцевий суд виходив з того, що у справі знайшов підтвердження факт неможливості з боку матері без судового втручання повернути сина, а тому є необхідність у його відібранні від батька та передачі його матері.

З такими висновками суду колегія суддів не може погодитись в повному обсязі, виходячи з наступного:

Судом першої інстанції встановлено і з матеріалів справи вбачається, що з 05.06.2010 року по 10.12.2015 року ОСОБА_5 та ОСОБА_3 перебували у зареєстрованому шлюбі. Заочним рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2015 року шлюб між сторонами розірвано (а.с.7).

Від спільного проживання у сторін народився син ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 батьками якого є ОСОБА_3 та ОСОБА_5(а.с.6).

З народження і до 1 вересня 2015 року малолітній син сторін проживав разом з батьками та сестрою ОСОБА_2 (дочкою позивачки від попереднього шлюбу) в будинку належному в порядку, передбаченому ч.5 ст.1268ЦК України, ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_2, а з 01 вересня 2015 року позивач разом зі своїми дітьми виїхала з будинку та стала проживати у своєї матері - ОСОБА_8 в АДРЕСА_1.

13.10.2015 року відповідач ОСОБА_3 забрав сина до себе, і з цього часу малолітній ОСОБА_6 проживає окремо від матері та сестри разом із батьком. Починаючи з 02.11.2015 року дитина переведена до Височанського НВК де і продовжує навчання.

Зазначені обставини встановлені рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2016 року, яким визначено місцем проживання малолітнього ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання його матері ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_5 про визначення місцем проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_3 відмовлено (а.с. 8-11, 12-13). Дане рішення набрало законної сили, а тому, в порядку передбаченому ч.3 ст.61 ЦПК України, обставини встановлені цим рішенням не підлягають доказуванню.

Також з матеріалів справи вбачається, що 05.05.2016 року позивач намагалася забрати сина зі школи с.Високе Охтирського району згідно рішення суду, яке вступило в законну силу, однак їй це не вдалося, оскільки дитина почала кричати, не бажаючи їхати з матір'ю, а учні разом із вчителькою ОСОБА_9 перешкодили у цьому, забравши дитину із транспортного засобу позивачки, після чого одразу ж на виклик вчительки приїхав відповідач і відвіз дитину додому.

З приводу спричинення малолітньому сину тілесних ушкоджень 05.05.2016 року відповідач ОСОБА_3 06.05.2016 року звернувся із заявою до Охтирського ВП ГУНП в Сумській області і у провадженні слідчого перебувають матеріали кримінального провадження, унесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Також місцевим судом встановлено і відповідачем не заперечується той факт, що за домовленістю сторін, позивач ОСОБА_5 28.07.2016 року приїзджала до місця проживання відповідача з метою забрати дитину, однак ОСОБА_6 не вийшов до неї. Ці події відбувалися у присутності представника Служби у справах дітей Охтирської РДА та працівників Височанської сільської ради, які були запрошені відповідачем.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд, вирішуючи спір і вірно встановивши фактичні обставини справи, у порушення статей 213, 214 ЦПК України не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин та правовою нормою, що підлягає застосуванню.

Так, вирішуючи спір та ухвалюючи судове рішення, місцевий суд посилався на ч.1 ст.162 СК України, якою передбачено, що якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону чи рішення суду проживала малолітня дитина, змінить місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.

Відповідно до ч.2 ст.162 СК України, дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінились так, що повернення суперечить її інтересам.

Аналізуючи зазначену норму права, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає застосуванню лише тоді, коли на час самочинної зміни одним з батьків місця проживання дитини, остання вже відповідно до закону або на підставі рішення суду проживала з іншим з батьків і тому, у цьому випадку, дитина підлягає відібранню та поверненню тому з батьків , з ким вона проживала.

В той же час, судом було встановлено та з матеріалів справи вбачається, що малолітня дитина сторін з народження і до 1 вересня 2015 року проживала і була зареєстрована разом з батьками в будинку, належному на праві власності його батькові ОСОБА_3 в с.Веселий Гай . В даному будинку з 24.03.2009 року зареєстрована і позивач у справі - матір дитини, що підтверджується копією паспорту останньої (а.с.4). На час звернення з даним позовом до суду позивач, в порядку передбаченому законом, не змінювала місце своєї реєстрації.

Відповідно до ч.4 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Після переїзду малолітнього сина сторін разом з матір'ю 1 вересня 2015 року до будинку його бабусі ОСОБА_8 розташованого в АДРЕСА_1 місце реєстрації малолітньої дитини, в порядку передбаченому законом не змінювалось, оскільки не змінювалось і місце реєстрації його батьків.

Також, на той час, батьки дитини ще перебували у зареєстрованому шлюбі, рішенням суду місце проживання малолітнього ОСОБА_6 разом з матір'ю за місцем її фактичного проживання не визначалось, а тому відсутні підстави стверджувати, що відповідач, як батько дитини 13.10.2015 року самочинно змінив місце його проживання.

Крім того, звертаючись з позовом до суду, позивач обґрунтовувала свої вимоги не тим, що відповідач викрав або іншим способом самочинно змінив місце проживання їх малолітнього сина, а тим, що вона після набрання чинності рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 лютого 2016 року, яким визначено місце проживання її малолітнього сина разом з нею, не має можливості виконати це рішення та забрати дитину, оскільки відповідач, на її думку, незаконно його утримує за місцем свого проживання, а працівники служби у справах дітей та органу опіки та піклування не сприяють виконанню рішення суду.

Таким чином, звернувшись з цим позовом до суду, позивач намагається в такий спосіб виконати рішення суду та примусово забрати малолітню дитину за місцем свого проживання.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог позивача прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права.

З огляду на викладене, рішення місцевого суду підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч.1 ст. 309 ЦПК України з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.2 ч.1 ст. 307, п.п. 4 ч.1 ст. 309, ст. 313, ч.2 ст. 314, ст.ст. 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 серпня 2016 року у даній справі скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про відібрання дитини та передачу матері відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього часу протягом двадцяти днів може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий -

Судді -