Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2016 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

Головуючого - судді Гончарук В.П

при секретарі Красновій І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М., Відділ державної виконавчої служби Святошинського РУЮ у м.Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звертаючись з позовом до суду, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. 17 червня 2015 року, зареєстрований в реєстрі № 813 щодо звернення стягнення на автомобіль НОМЕР_1, що належить на праві власності ОСОБА_3.

Свої вимоги позивач обгруновує тим, що при видачі виконавчого напису нотаріусом всупереч вимогам чинного законодавства не були перевірені боргові зобов'язання позивача належним чином, тобто відсутня інформація про безспірність заборгованості та прострочення виконання зобов'язання позивачем на момент вчинення виконавчого напису, що дає підстави вважати, що виконавчий напис не відповідає вимогам Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позов та наполягав на його задоволенні, надаючи пояснення , що викладені в позовній заяві зазначаючи, що стороною відповідача при винесені оспорюваного виконавчого напису не була перевірена існуюча дійсна заборгованість позивача перед відповідачем ТОВ «Порше Мобіліті», не враховані всі платіжні відомості, що має суттєве значення для вирішення позову по суті.

На думку представника позивача, виконавчий напис нотаріуса виданий з грубим порушенням норм діючого законодавства та процедури звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису, також відповідач не надав нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості по кредитному договору, яка існувала на день вчинення виконавчого напису, що дає підстави вважати, що вчинений виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, що є предметом позову.

Представник відповідача, що представляє інтереси ТОВ «Порше Мобіліті» в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала, просила в позові відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях, які приєднано до матеріалів справи, зазначаючи, що оспорюваний виконавчий напис винесено у відповідності до вимог чинного законодавства, хоча в судовому засіданні визнала той факт, що відповідачем ТОВ «Порше Мобіліті» до нотаріуса для видачі виконавчого оспорюваного напису не було надані всі платіжні документи. Що підтверджували сплати позивачем заборгованості.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М.в зал судового засідання не з'явилась, сповіщалась належним чином про день місце та час розгляду справи, До суду надав відзив на позовну заяву в якому просить в задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи - Відділ державної виконавчої служби Святошинського РУЮ у м.Києві в зал судового засідання не з»явився, хоча сповіщався належним чином про день, місце та час розгляду справи в суді.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідивши матеріли справи, оцінивши наявні у справі докази, наведені сторонами доводи та заперечення, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Судом встановлено, що 28 травня 2013 року між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 50008801, відповідно до якого ТОВ «Порше Мобіліті» зобов'язувався надати Позичальнику кредит у розмірі 200 926,47 грн., суму додаткового кредиту у розмірі 73 807,15 грн., із застосуванням процентної ставки в розмірі 9,90 % річних на покупку автомобіля, а Позичальник зобов'язувався прийняти, належним чином використовувати та повернути кредит, а також сплатити проценти за користування кредитом .

Строк кредитування: Позичальник зобов'язаний повністю повернути банку суму кредиту відповідно до умов, протягом 60 місяців.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором, 01 червняя 2013 року між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 був укладений договір застави № 50008801, предметом якого є рухоме майно, а саме автомобіль НОМЕР_1, що належить позивачу.

Задоволення вимог заставодержателя здійснюється шляхом добровільної передачі предмета застави у власність Заставодержателя або шляхом звернення стягнення на предмет застави.

Згідно зі ст.1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то у разі прострочення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася та сплати процентів.

Статтею 589 ЦК України передбачено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» та ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку.

Згідно вимог ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Як вбачаться з матеріалів справи, 04.03.2015 року ТОВ «Порше Мобілі» направило на адресу ОСОБА_1 досудову вимогу № 50008801 про дострокове повернення невиплаченої суми кредиту в розмірі 588 165 грн. 40 коп., що складається з Дострокового повернення невиплаченої суми кредиту у розмірі 486 983,48 грн.; несплачених чергових платежів в сумі 89 224,66 грн.; штрафні санкції 11 957,26 грн.

Вказана письмова вимога була отримана особисто позивачем 01.04.2015 р.

17.06.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком А.М., на підставі звернення ТОВ «Порше Мобіліті» був виданий виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі № 813 щодо звернення стягнення на автомобіль НОМЕР_2 із зазначенням з зазначенням загальної суми заборгованості 513 971 грн. 55 коп.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. Вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог ст. 1050 ЦК України.

Відповідно до п. 283 цієї Інструкції в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчого напису вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п. 284 цієї Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в пункті 1 даної Постанови визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як роз'ясненому у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальностіборжника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Як вбачається з матеріалів справи, та наданими платіжними документами платіжними документами, позивач ОСОБА_1 частково сплачував заборгованість по кредитному договору та відсоткам

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, оскільки з боку відповідача не було дотримано вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», так - як в судовому засіданні достовірно встановлено, що позивач сплачував заборгованість по кредиту та відсоткам та вказанеі плтажі не були враховані під час винесення виконавчого напису та не може слугувати підставою вважати про безспірності пред'явленого розрахунку заборгованості по кредитному договору, що слугувало підставою для вчинення виконавчого напису.

Разом з тим, вбачається різниця між сумами, які зазначені у вимозі та сумами у виконавчому написі, а саме: у частині розміру дострокового повернення невиплаченої суми кредиту, яка у вимозі зазначена 486 983,48 грн., а у виконавчому написі - 372 604,34 грн. та загальна сума кредитної заборгованості у вимозі складає 588 165,40 грн., а у виконавчому написі - 513 971 грн. 55 коп.

Таким чином, за наявності розходження сум боргу, вказаних у повідомлені про порушення умов основного договору та заяві ТОВ «Порше Мобіліті» на вчинення виконавчого напису, приватний нотаріус у відповідності із п.2.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, не витребував у стягувача документи на усунення розходжень щодо суми заборгованості.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості, розрахунок заборгованості розміру невиконання зобов'язань за кредитним договором у виконавчому написі зроблено ТОВ «Порше мобіліті» одноособово, помилково та неправомірно звернуто стягнення на автомобіль.

Крім того, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А. М. не дотримано вимог п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, яким передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис в разі порушення основного зобов'язання та(або) умов іпотечного договору після спливу тридцяти днів з моменту вчинення відмітки іпотекодавцем на письмовому повідомлені про його отримання або відмітки поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, та з врахуванням вимог п.114 Правил надання послуг поштового зв'язку боржник вважається належним чином повідомлений, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника листа про зміну умов кредитного договору, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Відповідно до ст. 11 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених ними вимог і на підставі поданих ними доказів.

У відповідності до ст. 212 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 60 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст.34, 87- 89 Закону України «Про нотаріат», ст.35 Закону України «Про іпотеку», Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, п.п.282-289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст. 1050 Цивільного кодексу України, ст. ст. 10, 11, 60, 88, 208, 212-215, 218 Цивільного процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. 17 червня 2015 року, зареєстрований в реєстрі № 813 щодо звернення стягнення на автомобіль НОМЕР_1, що належить на праві власності ОСОБА_3.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва протягом 10 - ти днів з дня його проголошення, а особами, що приймали участь у судовому розгляді але не були присутні під час проголошення рішення протягом 10 діб з дня отримання рішення суду.

С у д д я: