Номер провадження: 22-ц/785/7134/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Панасенкова В.О., Драгомерецького М.М.,

при секретарі Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» - ОСОБА_3 на рішення Ширяївського районного суду Одеської області від 08 серпня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» про зміну дати звільнення з роботи, стягнення недоплаченої заробітної плати та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановила:

02.02.2016 року до Ширяївського районного суду Одеської області, звернувся ОСОБА_4 (далі позивач) з позовом до ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» (далі відповідач або ПСП) в якому просить суд: розірвати трудовий договір за ч. 3 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, (якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю) та змінити йому дати звільнення з ПСП з 01 вересня 2015 року на день набрання рішення суду законної сили; в разі пропуску строку для звернення до суду поновити його; зобовязати відповідача видати йому трудову книжку належним чином оформлену; зобов'язання відповідача провести всі необхідні перерахування до бюджету України за період його роботи починаючи з 23.03.2015 року на день набрання рішення суду законної сили; стягнути з відповідача на його користь заборгованість із заробітної плати в сумі 7400 грн., з врахуванням проведеної відповідної індексації та з врахуванням індексу інфляції; стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу на день набрання рішенням суду законної сили; стягнути з відповідача на його користь вихідну допомогу в сумі 5600,00 грн.; допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати, але не більше чим за один місяць; звільнити його від сплати судового збору під час розгляду справи тому, що позовні вимоги випливають з трудових правовідносин.

Свій позов він мотивував тим, що 05.03.2013 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ст. 263 ч. 1, 71 КК України його було засуджено до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі клопотання відповідача 23.02.2015 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеса йому замінено не відбуту частину покарання більш мяким покаранням у вигляді виправних робіт строком на 1 один рік 4 місяці 17 днів з утриманням 20 % від його заробітної плати в дохід Держави. 18.03.2015 року на підставі направлених Роздільнянським міжрайонним відділом кримінально - виконавчої інспекції управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (далі КВІ) документів та ухвали суду до відповідача, 23.03.2015 року на підставі наказ № 5 його прийняття на роботу на посаду підсобного робітника з посадовим окладом 1400 грн., на місяць з відрахуванням в дохід держави 20% від належної йому заробітної плати.

Але за час його роботи відповідач неодноразово грубо порушував його трудові та Конституційні права як засудженого так і громадянина України, а саме: в період відбування покарань у вигляді виправних робіт з 15 березня 2015 року по день подання позовної заяви відповідачем не виплачувалася йому заробітна плата кожного місяця як це передбачено чинним законодавством за винятком 1000 грн., також відповідач заставляв його працювати на підприємстві без вихідних днів та практично цілодобово. Крім того, відповідач в особі директора постійно ображав його нецензурними словами, принижував його честь та гідність, а також постійно тиснув на нього морально, а 31.08.2015 року звернувшись до відповідача з проханням залишитися 01.09.2015 року вдома за сімейними обставинами, відповідач в особі директора взагалі сказав йому щоб він, не зявлявся на роботу і що він йому не потрібен.

Тоді 01.09.2015 року він, прибув до КВІ де написав письмове пояснення та заяву про звільнення з роботи з ПСП за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України в звязку з тим, що відповідач не виконує законодавство про працю, яку він віддав відповідачу в руки, але відповідач, як це передбачено чинним законодавством, його з роботи не звільнив. Тоді, ним 21.09.2015 року була повторно написана заява відповідачу про звільнення з роботи за власним бажанням в звязку з порушенням відповідачем законодавства про працю, але у звязку з тим, що на дану заяву відповідач ніяким чином не відреагував, 21.09.2015 року працівниками КВІ була направлена постанова на імя відповідача про надання дозволу про звільнення його з ПСП за власним бажанням.

Крім цього, він неодноразово звертався до органів прокуратури Ширяївського району Одеської області та прокуратури Одеської області в звязку з грубим порушенням його трудових та Конституційних прав як засудженого, так і громадянина України.

04.11.2015 року ним була втретє написана до відповідача заява про звільнення з роботи за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України в звязку з тим, що відповідач не виконує законодавство про працю, але до сьогоднішнього дня він так і не звільнений.

Тому він вважає, що на сьогоднішній день він не звільнений з роботи та не отримав трудову книжку, з вини відповідача, що має наслідком для нього вимушеного прогулу, повного розрахунку по звільненню, та з вини відповідача не велося кожного місяця відрахування в дохід держави 20% від належної йому заробітної плати та не враховується йому відбування частини покарання більш мяким покаранням у вигляді виправних робіт та не виплачується заробітна плата.

Також він звертає увагу на те, що він з метою подальшого відбування покарань, звернувся до TOB «Радаманд» Ширяївського району Одеської області з метою подальшого працевлаштування і директор ТОВ «Радаманд» Ширяївського району Одеської області ОСОБА_5 надав до КВІ клопотання, яким він гарантує працевлаштування позивача на посаду різноробочого у ТОВ «Радаманд» з посадовим окладом 1400 грн. на місяць, з відрахуванням в дохід держави 20% від належної йому заробітної плати.

Представник позивача за довіреністю, в судовому засіданні просив суд позов задовольнити у повному обсязі враховуючи вищевикладене.

Представник відповідача за довіреністю, в судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог вказавши, що позивач був прийнятий на роботу до ПСП на підставі повідомлення КВІ № 339 від 18.03.2015 року, у якому зазначено про необхідність утримання в дохід держави із його заробітку 20% без виключення з цієї суми податків та інших платежів, а також про можливість його звільнення з роботи за власним бажанням тільки за згодою КВІ. З 01 вересня 2015 року і по теперішній час позивач на роботу не виходить про що неодноразово повідомлялося КВІ, а саме: 07.09.2015 року, 11.09.2015 року, 15.09.2015 року, 18.09.2015 року, 22.09.2015 року, і підстави для звільнення позивача з роботи за власним бажанням у відповідача відсутні, оскільки ПСП не отримувало від позивача заяву про звільнення з роботи та згоду КВІ на таке звільнення.

Крім цього, твердження позивача про наявність підстав для його звільнення з роботи за власним бажанням на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України у звязку з тим, що власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору - вважає безпідставними та такими, що не відповідають дійсності. Оскільки у позовній заяві не наведені конкретні факти із зазначенням часу, місця та обставин порушення зі сторони ПСП трудових прав позивача, а також не додані докази, які б підтверджували такі факти, а що стосується посилання позивача на порушення чинного законодавства щодо регулярної виплати заробітної плати, то між ним та позивачем були усні домовленості.

Так, позивачу за період з 23 по 31 березня 2015 року була нарахована заробітна плата 467 грн., з якої було утримано 20% 93,40 грн., військовий збір 7,01 грн., єдиний соціальний внесок 16,81 грн.. а всього утримано 117,22 грн. і до виплати на руки належало 349,78 грн. Надалі, з квітня по серпень 2015 року йому щомісячно нараховувалась заробітна плата 1400 грн., з якої було утримано 20% 280 грн., податок на доходи 111,09 грн., військовий збір 21 грн., єдиний соціальний внесок 50,40 грн., а всього утримано 462,49 грн. і до виплати на руки належало 937,51 грн. За вказаний період позивачу належало отримати на руки заробітну плату на загальну суму 5037,33 грн. (349.78 + 937,51 х 5 місяців), а фактично він отримав заробітну плату 09 квітня 2015 року 1000 грн. і 18 серпня 2015 року 10 000 грн., тобто ним було отримано зайве в рахунок майбутньої ще не нарахованої заробітної плати 5962,67 грн. (1000 + 10 000 - 5037,33).

Рішенням суду позов був задоволений частково.

Трудовий договір, укладений 23.03.2015 року між ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» та ОСОБА_4 - розірвати на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв'язку з не виконанням законодавства про працю, умов трудового договору.

Зобовязано ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» видати ОСОБА_4 належним чином оформлену трудову книгу.

Стягнуто з ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2015 року по 08.08.2016 року у розмірі 10422 (десять тисяч чотириста двадцять дві) гривні, 79 копійок та вихідну допомогу в сумі 2812 (дві тисячі вісімсот дванадцять) гривень, 83 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_2 сільського господарського підприємства «Альбіна» на користь держави судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

На вказане рішення суду ПСГП «Альбіна» в особі свого адвоката звернулись з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду від 08.08.2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимогах ОСОБА_4, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції частково задовольняючи позов, виходив з того, що частина позовних вимог законна та обґрунтована.

При цьому суд першої інстанції послався на наступні обставини.

05.03.2013 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ст. 263 ч. 1, 71 КК України позивача було засуджено до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі клопотання відповідача 23.02.2015 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеса позивачу замінено не відбуту частину покарання більш мяким покаранням у вигляді виправних робіт строком на 1 один рік 4 місяці 17 днів з утриманням 20 % від його заробітної плати в дохід Держави.

18.03.2015 року на підставі направлених КВІ документів та ухвали суду до відповідача, 23.03.2015 року на підставі наказу № 5 позивача прийнято на роботу на посаду підсобного робітника з посадовим окладом 1400 грн. на місяць, з відрахуванням в дохід держави 20% від належної йому заробітної плати.

Відповідно до ст. 24 КЗпП України - трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи передбачені законодавством про працю, колективним договором, або угодою сторін.

31.08.2015 року в телефонній розмові між позивачем та відповідачем, останній повідомив позивачу, щоб він взагалі не зявлявся на роботу і що він йому не потрібен.

Відповідно до п. 4 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу.

Починаючи з 01.09.2015 року і по 04.11.2015 року позивачем та працівниками КВІ вчинялися дії щодо звільнення позивача з ПСП, а саме: 01.09.2015 року позивачем була надана власноруч заява відповідачу про звільнення за власним бажанням у звязку з не виконанням відповідачем законодавства про працю; 21.09.2015 року позивачем на імя заступника начальника КВІ була написана заява про надання дозволу на звільнення з ПСП за власним бажанням в звязку з порушенням відповідачем законодавства про працю з відповідним клопотанням від директора ТОВ «Радаманд» про зобовязання взяття на роботу засудженого позивача після його звільнення; 21.09.2015 року працівниками КВІ була направлена постанова на імя відповідача про надання дозволу про звільнення засудженого позивача з ПСП за власним бажанням; 29.09.2015 року, 06.10.2015 року, 06.11.2015 року позивач звертався до органів прокуратури Ширяївського району Одеської області та прокуратури Одеської області в звязку з грубим порушенням його трудових та Конституційних прав, як засудженого так і громадянина України. 04.11.2015 року позивачем була втретє написана до відповідача заява про звільнення з роботи за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України в звязку з тим, що відповідач не виконує законодавство про працю, але до сьогоднішнього дня позивач так і не звільнений.

Аналізуючи вимоги позивача щодо розірвання трудового договору та заперечення відповідача, судом першої інстанції встановлено, що позивач неодноразово намагався повідомити відповідача через різні можливі інстанції та особисто про намір звільнення його з роботи на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України та розірвати укладений між ними трудовий договір, з метою подальшого працевлаштування у ТОВ «Радаманд» Ширяївського району Одеської області, але до теперішнього часу трудовий договір не розірвано і посилання відповідача про відсутні підстави для звільнення позивача з роботи за власним бажанням, оскільки відповідач не отримував від нього заяву про звільнення з роботи та згоду КВІ на таке звільнення, суд вважав, такими, що не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи є докази про намагання сповістити відповідача про намір позивача про звільнення з роботи на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України та розірвати укладений між ними трудовий договір, а саме: конверт від 04.11.2015 року від позивача на імя відповідача з відміткою про відмову одержання; коментоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 13.10.2015 року працівником КВІ на імя відповідача з відміткою про отримання.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що відповідач неодноразово повідомляв КВІ про відсутність позивача на роботі 07.09.2015 року, 11.09.2015 року, 15.09.2015 року, 18.09.2015 року, 22.09.2015 року, тому суд вважав, що у відповідача були всі законні підстави для звільнення позивача з роботи, як це передбачено чинним законодавством.

Відповідно до ч. 1 статті 44 Кримінально - виконавчого кодексу України - на власника підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган за місцем відбування засудженим покарання у виді виправних робіт покладається: щомісячне відрахування визначеної вироком суду частини заробітної плати і перерахування утриманої суми в доход держави; додержання порядку та умов відбування покарання, передбачених цим Кодексом; своєчасне інформування кримінально-виконавчої інспекції про ухилення засудженого від відбування покарання, переведення засудженого на іншу роботу чи посаду, а також його звільнення; щомісячне інформування кримінально-виконавчої інспекції про кількість робочих днів за графіком на підприємстві, в установі, організації, кількість фактично відпрацьованих засудженим робочих днів, розмір заробітної плати і утримань з неї за вироком суду, кількість прогулів, кількість днів тимчасової непрацездатності за листком непрацездатності та з інших причин.

Згідно ст. 40 КЗпП України визначено трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_6, яка працює в ПСП бухгалтером повідомила, що вона на поштовому відділені отримала рекомендований лист від КВІ і розписалася за його отримання. Даний лист вона не відкривала, а положила його в конторі на столі в кімнаті, яка закривається на ключ до якої був доступ тільки в неї, директора ПСП «Альбіна» та в управляючого ОСОБА_7

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 поштальон, повідомила, що вона особисто принесла рекомендованого листа від КВІ на імя директора ПСП на територію ПСП і покликала попереднього свідка, вона розписалася за рекомендований лист від КВІ і зайшла назад на охоронювану територію ПСП «Альбіна» разом з рекомендованим листом.

Оскільки свідки дають неоднакові свідчення суд вважав, що вони є недостовірні та такими, що не можуть братися до уваги як докази, що свідчать про те, що відповідач не знав про наміри позивача щодо звільнення з роботи на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України та розірвати укладений між ними трудовий договір.

Тому не виконання відповідачем умов трудового законодавства щодо припинення (розірвання) трудового договору, суд вважає, порушенням прав позивача, на працю.

Як встановлено в судовому засіданні, трудова діяльність ПСП, здійснюється до сих пір, 31.08.2015 року після телефонної розмови позивача з відповідачем, позивач не зміг вийти на роботу, так як останній повідомив йому, щоб він взагалі не зявлявся на роботу.

Відповідно до ч.1 ст. 61 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

Тобто причин, щодо фактичного позбавлення роботи позивача відповідачем, в процесі розгляду справи не добуто та будь-яких відповідних доказів суду відповідачем не надано.

Ст. 38 КЗпП України встановлено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Враховуючи досліджене, суд вважав, що порушене право позивача на розірвання трудового договору за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю.

Таким чином, суд вважав, що права позивача підлягають захисту, шляхом розірвання трудового договору в судовому порядку, зі стягненням заробітної плати за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги.

Досліджуючи вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги, суд виходив із того, що постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року визначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. При припиненні трудового договору вихідна допомога виплачується у випадках і розмірі, передбачених як ст. 44 КЗпП так і іншими нормами закону.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці", частини 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, який обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Останніми місяцями роботи позивача є липень та серпень 2015 року, кількість робочих днів у липні 2015 року складає 23, у серпні 2015 р. 20. Згідно матеріалів справи, заробітна плата, нарахована позивачу в липні, серпні, 2015 року складає 937,51 грн. на місяць.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає 43 грн. 61 коп., (937,51 грн.*2/43), середньомісячна зарплата складає 937 грн. 61 коп. (43,61*(20+23)/2).

Так, сума невиплаченої заробітної плати за вересень 2015 року по дату розгляду справи (08.08.2016 року) вимушеного прогулу, за які позивач не отримав заробітну плату становить 239 днів у звязку з чим розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу становить 10422 грн. 79 коп. (239*43,61).

Відповідно до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

З урахуванням вищезазначеного на користь позивача, підлягає стягненню з відповідача вихідна допомога у розмірі: 937,51 грн. х 3 = 2812,53 грн.

Що стосується позовних вимог позивача, про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість із заробітної плати в сумі 7400 грн., з врахуванням проведеної відповідної індексації та з врахуванням індексу інфляції, як це передбачено чинним законодавством, за винятком 1000 грн., посилаючись на вимоги ст. 115 КЗпП України, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів,і це є порушенням відповідачем закону.

Аналізуючи вимоги позивача судом першої інстанції також було встановлено наступне, що позивачу за період з 23 по 31 березня 2015 року була нарахована заробітна плата 467 грн., з якої було утримано 20% 93,40 грн., військовий збір 7,01 грн., єдиний соціальний внесок 16,81 грн.. а всього утримано 117,22 грн. і до виплати на руки належало 349,78 грн..

Надалі, з квітня по серпень 2015 року позивачу щомісячно нараховувалась заробітна плата 1400 грн., з якої було утримано 20% 280 грн., податок на доходи 111,09 грн., військовий збір 21 грн., єдиний соціальний внесок 50,40 грн., а всього утримано 462,49 грн. і до виплати на руки належало 937,51 грн.

За вказаний період позивачу належало отримати на руки заробітну плату на загальну суму 5037,33 грн. (349.78 + 937,51 х 5 місяців), а фактично він отримав заробітну плату 09 квітня 2015 року 1000 грн. і 18 серпня 2015 року 10 000 грн., що підтверджується матеріалами справи, тобто ним було отримано зайве в рахунок майбутньої, ще не нарахованої заробітної плати 5962,67 грн. (1000 + 10 000 - 5037,33).

Законом України Про компенсацію громадянам втрата частини доходів у звязку з порушенням строків їх виплати передбачена виплата компенсації втрати частини заробітної плати у випадку порушення встановлених строків її виплати, у тому числі з вини роботодавця. Ця компенсація провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати заробітної плати. Сума компенсації обчислюється шляхом множення суми нарахованого, але не виплаченого доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обовязкових платежів) на індекс інфляції в період невиплати доходу (інфляція місяця, за який виплачується доход до уваги не береться).

За інформацією Держкомстату України, за період затримки виплати позивачу заробітної плати за частину квітня, травень і червень 2015 року щомісячні індекси споживчих цін становили у 2015 році: за травень 102,2%, за червень 100,4%, липень 99,0%. Відповідно до цього, розмір належної позивачу компенсації втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати за квітень 2015 року буде становити: 4 грн. 60 коп. (349,78 + 937,51 - 1000 х 102,2% х 100,4% х 99,0% (всього 101,6%) : 100%- 1). За період червень-липень 2015 року була дефляція (100,4% х 99,0% : 100% = 99.4%) і тому підстав для нарахування компенсації немає, а оскільки позивач зайве отримав від підприємства 5962,67 грн., то суд вважав, що у відповідача відсутні підстави для виплати позивачу зазначеної вище компенсації в сумі 4,60 грн.

Що стосується вимог позивача про поновлення пропуску строку для звернення до суду якщо такий був, то суд вважав, що позивачем не було пропущено строк звернення до суду передбачений чинним законодавством, відповідно до матеріалів справи (а.с.11-20).

Із зазначеними вище висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись виходячи з наступного.

Ч. 1 ст. 38 КЗпП України передбаченоо, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник (частина 1).

Відповідно до частини 3 цієї ж статті, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Частиною 1 статті 42 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що протягом строку відбування покарання засудженим забороняється звільнятися з роботи за власним бажанням без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Наведені положення, свідчать про те, що підставою для звільнення за власним бажанням повинна бути тільки отримана власником або уповноваженим ним органом письмова заява працівника, а якщо він обґрунтовує своє звільнення тим, що власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору - то у заяві працівник обовязково повинен зазначити дату свого звільнення.

Оскільки позивач працюючи у відповідача відбував покарання (а.с. 27-28), то його звільнення за власним бажанням можливе за наявності не тільки зазначеної вище письмової заяви, але і дозволу на звільнення від Ширяївського районного відділу кримінально - виконавчої інспекції (далі - КВІ).

Відповідно до положень частини 1 статті 11 Цивільного процесуального кодексу України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Стаття 60 цього Кодексу передбачає, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частини 1-3 статті 212 цього Кодексу встановлюють, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Позивач у своїй позовній заяві стверджував, що за весь час роботи йому не виплачувалась заробітна плата, за винятком 1000 грн., і на 01.09.2015 року заборгованість склала 7400 грн., що його примушували працювати цілодобово та без вихідних, а директор підприємства постійно ображав його нецензурними словами, принижував його честь та гідність, тиснув на нього морально.

Щодо виплати заробітної плати судом першої інстанції було встановлено, що позивач отримав заробітну плату 09 квітня 2015 року 1000 грн. і 18 серпня 2015 року 10 000 грн. і ним було отримано зайве в рахунок майбутньої, ще не нарахованої заробітної плати 5962,67 грн. (а.с. 50-51,92-97).

Відносно інших обставин позивачем не були наведені конкретні факти із зазначенням часу, місця та обставин порушення зі сторони відповідача його трудових прав, а також не надано жодного належного та допустимого доказу, які б підтверджували такі факти.

У той же час суд задовольнив позовні вимоги в частині розірвання трудового договору виходячи з того, що порушення прав позивача на працю полягало у невиконанні відповідачем умов трудового законодавства щодо припинення (розірвання) трудового договору за власним бажанням.

Тобто, суд задовольнив позов з підстав, які позивачем не заявлялись і які такими не можуть бути за визначенням.

Оскільки за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору - то підстави для розірвання трудового договору повинні існувати до подання заяви про таке звільнення і бути зазначеними в цій заяві, а не зявитися під час вирішення такої заяви.

Крім того, до позовної заяви додані копії заяви позивача на адресу відповідача про звільнення за власним бажанням від 21.09.2015 року без зазначення підстав передбачених ч. 3 ст. 38 КЗпП України (а.с. 12) та від 04.11.2015 року, у якій підставами для звільнення позивачем вказані невиплата щомісячної заробітної плати, приниження людської честі та гідності, не нормований робочий день без вихідних та дальнє місце розташування роботи від місця його проживання, але не вказаний бажаний ним строк звільнення (а.с. 19).

Проте, суд першої інстанції не надав належної оцінки кожній із цих заяв та не вказав у своєму рішенні на підставі якої з наведених вище заяв він вирішив розірвати трудовий договір і виходячи з яких обставин він вважав, що заробітну плату за вимушений прогул на користь позивача необхідно стягувати саме з 01.09.2015 року.

В мотивувальній частині рішення суду також є посилання на те, що 31.08.2015 року в телефонній розмові між позивачем та відповідачем, останній повідомив позивачу, щоб він взагалі не зявлявся на роботу і що він йому не потрібен, у звязку з чим позивач не зміг вийти на роботу. Позивач при цьому також наголошував, що 01.09.2015 року позивачем була надана власноруч заява відповідачу про звільнення за власним бажанням у звязку з не виконанням відповідачем законодавства про працю.

Колегія суддів вважає, що цей висновок суду ґрунтується лише на припущеннях та виключно на поясненнях позивача, який не допитувався як свідок і тому за визначенням ч. 2 ст. 57 і 62 ЦПК його пояснення не є доказом у справі.

Зазначені обставини відповідачем заперечувались і не визнавались, а будь-які докази щодо цього позивачем до суду не надавались і у рішенні вони не зазначені.

У той же час підтверджено те, що позивач з 01.09.2015 року не виходив на роботу, про що відповідач повідомляв кримінально-виконавчу інспекцію (а.с. 52-55, 98-99, 125-126), яка з цього приводу отримала від позивача пояснення (а.с. 128) і винесла йому попередження (а.с. 127).

Із заявою до вказаної інспекції дозволити йому звільнення у відповідача за власним бажанням позивач звернувся тільки 21.09.2015 року, у якій посилався на дальнє розташування місця роботи від його місця проживання та ненормований робочий час.

В цій заяві позивач не зазначав з боку відповідача будь-яких порушень законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору та не вказував про подання ним заяви до відповідача про звільнення з роботи за власним бажанням. (

Також є безпідставним висновок суду про отримання відповідачем заяви позивача про звільнення з роботи з посиланням на конверт від 04.11.2015 року від позивача на імя відповідача з відміткою про відмову одержання.

Допитана у судовому засіданні листоноша ОСОБА_8 (а.с. 147-150) показала, що вказаний конверт (а.с. 100) вона не змогла вручити відповідачу, бо на протязі 5 днів на території підприємства були відсутні працівники і не було кому його вручити. ОСОБА_7 повернула цей конверт до Любашівського відділення поштового звязку, а наявна на ньому довідка від 11.11.2015 року про відмову одержувача написана не нею, а у вказаному відділенні.

Необхідно відзначити, що вказана довідка не відповідає вимогам пунктів 99, 114, 116, 117 Правил надання послуг поштового звязку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270.

За вказаними Правилами, відмова від одержання рекомендованого поштового відправлення засвідчується підписом представника юридичної особи скріпленим печаткою цієї юридичної особи. В інших випадках, у разі відсутності адресата до його абонентської поштової скриньки двічі вкладається повідомлення про надходження реєстрованого поштового відправлення, яке зберігається на протязі місяця, а потім повертається відправнику у звязку із закінченням строку зберігання.

Також, є необґрунтованим відхилення судом вказаних свідчень з посиланням на їх недостовірність і неоднаковість зі свідченнями свідка ОСОБА_6, оскільки цей свідок фактично не надавала свідчень щодо вказаних вище обставин.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 дали однакові свідчення щодо отримання 10.10.2015 року ОСОБА_6 поштового відправлення на адресу відповідача від кримінально-виконавчої інспекції та наявності їх підписів у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с. 133).

Свідок ОСОБА_6 додатково пояснила, що тоді на правій стороні повідомлення був відсутній напис «Постанова про звільнення», а даний лист (конверт) вона не відкривала, а положила його в конторі на столі в кімнаті, яка закривається на ключ до якої був доступ тільки в неї, директора ПСП «Альбіна» та в управляючого.

Крім цього, невідомо який документ знаходився у вказаному поштовому відправленні, оскільки воно було без опису вкладення, а в особовій справі позивача в кримінально-виконавчій інспекції відсутній супровідний лист інспекції щодо цього відправлення із зазначенням назви та змісту вихідного документу.

У правій частині копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення зараз наявний напис «Постанова про звільнення», проте є очевидним вчинення цього напису іншим засобом письма на відміну від усього іншого тексту на повідомленні (а.с. 133).

Фактично копія постанови кримінально-виконавчої інспекції від 21.09.2015 року про дозвіл позивачу звільнитися за власним бажанням із ПСП «Альбіна» (а.с. 67-68, 131-132, 135-136) була направлена на адресу відповідача тільки 27.07.2016 року без супровідного листа та без зазначення про те, що вона надсилається повторно.

Проте, оскільки на адресу відповідача не надходила письмова заява позивача про його звільнення з роботи за власним бажанням, то це позбавляло можливості видати наказ про його звільнення за власним бажанням через два тижні після подання такої заяви.

Розглядаючи справу, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, суд порушив та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову у звязку із його недоведеністю.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309 ч. 1 п. 1-4; ст.313-314, 316, 317, 319, 324, 325 ЦПК України судова колегія,

вирішила:

Апеляційну скаргу Приватного сільського господарського підприємства «Альбіна» - задовольнити.

Рішення Ширяївського районного суду Одеської області від 08 серпня 2016 року скасувати.

В задоволенні позову Шевченка Андрія Вікторовича до Приватного сільського господарського підприємства «Альбіна» про зміну дати звільнення з роботи, стягнення недоплаченої заробітної плати та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення суду апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційного суду протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий ОСОБА_9

Судді ОСОБА_10

М.М. Драгомерецький