АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА[1]
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого-судді Слюсар Т.А.

суддів: Волошиної В.М., Котули Л.Г.

при секретарі: Крічфалуши С.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року

в справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», за участі третьої особи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуда ІриниВікторівни про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2015 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (надалі - ПАТ «Дельта Банк»), з урахуванням уточнення (а.с.73), про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу (надалі - ПН КМНО) Паракуди І.В. № 2544 від 26 вересня 2013 року недійсним.

Зазначав, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням чинного законодавства, а саме: неправильно було визначено період, за який проводиться стягнення, зокрема позивач повинен був здійснити платіж 10 листопада 2012 року, в той же час стягнення проведено за період з 31 жовтня 2012 року по 21 серпня 2013 року. При цьому, сума заборгованості за несвоєчасне повернення кредиту, відсотків становить 3 998 821 грн. 44 коп., однак вказаний розрахунок не відповідає дійсності оскільки завищений більше ніж в чотири рази і реальна сума заборгованості складає 851 330 грн. 89 коп. Здійснюючи напис нотаріус не отримав ні від банку, ні від позичальника первинних бухгалтерських документів про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені в написі не є безспірними, а даний банком нотаріусу розрахунок є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку.

Вказував, що не отримував письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, та відповідно нотаріус не мав права, попередньо не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень за тридцять днів, до звернення із вчинення виконавчого напису.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення районного суду та постановити по справі нове рішення, яким позов задовольнити.

Колегія суддів, вислухавши представника позивача, який підтримав апеляційну скаргу, представника відповідача, який просив апеляційну скаргу відхилити, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, враховуючи таке.

Як убачається з матеріалів справи, 30 жовтня 2012 року між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №НКЛ-4063732, згідно з умовами якого Банк надав ОСОБА_4 у тимчасове користування на умовах повернення, строковості, платності, забезпеченості та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 4 000 000 грн. з кінцевим терміном повернення кредиту - 29 жовтня 2022 року (а.с.9-12).

Відповідно до п. 1.1. кредитного договору, повернення кредиту здійснюється не пізніше терміну погашення кредиту, визначеного п. 1.3 кредитного договору згідно графіку платежів, наведеного у додатку № 1 до кредитного договору, який є його невід'ємною частиною, але в будь-якому випадку не пізніше кінцевого терміну повернення заборгованості за кредитом.

Пунктом 1.1. кредитного договору встановлено процентну ставку за користування кредитом, яка становить 24 %.

Відповідно до п. 8.2. кредитного договору у випадку невиконання позичальником будь-яких своїх зобов'язань за кредитним договором, та/або у випадку невиконання умов договорів, зазначених в п. 1.4. цього договору, та/або у випадку порушення позичальником строків платежів, встановлених п.1.1., 1.3., 3.3 та 5.11 цього договору, кредитор має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за користування ним, а позичальник зобов'язаний виконати зазначені зобов'язання в порядку, передбаченому п.8.3., цього договору.

Відповідно до п. 8.3 кредитного договору вимога про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним, направляється позичальникові у письмовому вигляді та підлягає виконанню у повному обсязі протягом 60 календарних днів з моменту її надіслання кредитором за адресою позичальника, зазначеною в реквізитах цього договору або адресою, повідомленою позичальником відповідно до п. 5.7 цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище шістдесятиденного строку, вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається кредитору відділенням зв'язку при відправленні позичальнику листа з вимогою про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним з повідомленням про вручення.

Відповідно до п. 8.4. кредитного договору у випадку невиконання позичальником зазначеної в п. 8.3. кредитного договору письмової вимоги кредитора про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним у строк, визначений в п. 8.3. кредитного договору, кредитор має право звернути стягнення на предмет іпотеки/застави будь - яким способом за власним вибором кредитора, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса.

30 жовтня 2012 року в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між банком та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір № б/н, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Літвіновою Т.В., запис в реєстрі № 358, предметом іпотеки якого є:домоволодіння, загальною площею 687,3 кв.м., житловою площею 166,2 кв.м, що складається з одного житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.13-16).

Відповідно до п. 7.1. іпотечного договору іпотекодержатель набуває право на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку (терміну) виконання зобов'язань, вони не будуть виконані (виконані неналежним чином) та у випадку, якщо інформація або документи, надані іпотекодавцем при укладенні кредитного договору, виявляться недостовірними та/або недійсними, у випадку невиконання та/або неналежного виконання зобов'язань за кредитним договором та іпотечним договором, а також у інших випадках передбачених кредитним договором, іпотечним договором та чинним законодавством України.

Згідно до п. 7.2. іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі, зокрема: виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до п. 7.3. іпотечного договору іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, передбачених п. 7.2. іпотечного договору.

Встановлено, що право власності на домоволодіння загальною площею 687,3 кв.м., житловою площею 166,2 кв.м., що складається з одного житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_1, зареєстровано комунальним підприємством «Бюро технічної інвентаризації Києво-Святошинської районної ради Київської області» 09 квітня 2010 року в книзі № 5 за номером запису 1595, реєстраційний номер в реєстрі прав власності на нерухоме майно 15600469, про що виданий витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 25815178.

Земельна ділянка, на якій розташовано предмет іпотеки, кадастровий номер НОМЕР_2, загальною площею 0,0804 га, цільове призначення: будівництво та обслуговування жилого будинку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, належить іпотекодавцю на праві власності на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серія НОМЕР_1, виданого 10 березня 2004 року Києво-Святошинським райвідділом земельних ресурсів на підставі рішення Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради від 20 листопада 2003 року, 11 сесії 24 скликання, зареєстрований в Книзі записів реєстрації на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №2716.

18 квітня 2013 року відповідачем на адресу позивача направлено досудову вимогу № 31.4-08/4745/13 від 16 квітня 2013 року, яка містила зміст порушених зобов'язань з посиланням на пункти кредитного договору та нормативні акти, суму заборгованості, посилання на вимогу про виконання порушеного зобов'язання у встановлений чинним законодавством строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, вказано контактний телефон для отримання додаткової інформації (а.с.67-68).

26 вересня 2013 року ПН КМНО Паракудою І.В. було вчинено виконавчий напис № 2544 щодо звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: домоволодіння, загальною площею 687,3 кв.м., житловою площею 166,2 кв.м., що складається з одного житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами та земельну ділянку (кадастровий номер НОМЕР_2) розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.17).

Відмовляючи в задоволенні позову районний суд виходив з підстав його недоведеності.

Колегія суддів погоджується з даними висновками районного суду й вважає їх законними і обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та зі спливом тридцятиденного строку з моменту отримання б позивачем такої вимоги, колегія суддів визнає безпідставними.

Умовами кредитного договору, а саме п. п. 8.3 вимога про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним, направляється позичальникові у письмовому вигляді та підлягає виконанню у повному обсязі протягом 60 календарних днів з моменту її надіслання кредитором за адресою позичальника, зазначеною в реквізитах цього договору або адресою, повідомленою позичальником відповідно до п. 5.7 цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище шістдесятиденного строку, вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається кредитору відділенням зв'язку при відправленні позичальнику листа з вимогою про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним з повідомленням про вручення.

Згідно із ст. ст. 627, 638 ЦК України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Таким чином, враховуючи, що умовами кредитного договору передбачено момент початку перебігу строку (60днів), а відповідно до інформації, яка міститься в квитанції про наділення вимоги його початком є 18 квітня 2013 року (а.с.82), виконавчий напис вчинено 26 вересня 2013 року, тобто за значним сплином визначеного вимогою та договором строку, відсутності в матеріалах справи доказів виконання позивачем у зазначений період зобов'язань по кредитному договору, колегія суддів не вбачає правових підстав до визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Твердження апеляційної скарги про те, що нотаріусом неправильно зазначено період за який стягується заборгованість з позивача за кредитним договором, реальна сума заборгованості за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків за вказаний період, також не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

За таких обставин, враховуючи, що Закон України «Про нотаріат» не покладає на нотаріуса обов'язок щодо перевірки наявності безспірної заборгованості шляхом його правового аналізу, а звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено договором іпотеки, досудова вимога позивачу була направлена та вважається надісланою, документи, що свідчать про безспірність заборгованості приватному нотаріусу були надані в повному обсязі, а тому оспорюваний по справі виконавчий напис відповідає вимогам ст. 34, 87 Закону України «Про нотаріат».

Окрім цього, колегія суддів враховує й наступне.

Частиною 12 ст. 110 ЦПКпередбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону № 3425-XIIпередбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спір про право, основою якого є вчинена нотаріальна дія, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса майна (грошей) розглядається судом за позовом боржника до стягувача. Статтями 34, 87, 88 Закону № 3425-XIIпередбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, коли наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України № 1172.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно зі ст. 215 ЦК поняття недійсності застосовується до правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону «Про виконавче провадження» виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК.

Отже, виконавчий напис у розумінні ЦК не є правочином, недійсність якого може бути встановлена судом.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Згідно зі ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Районним судом з достатньою повнотою з'ясовано обставини справи, зібраним доказам дано належну оцінку, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи та зібраним доказам й доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Згідно частини 1 статті 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313 - 315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з моменту проголошення шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді:

Справа № 757/29096/15-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/14600/2016

Головуючий у суді першої інстанції: Цокол Л.І.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Слюсар Т.А.