АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/7592/15-ц Головуючий суддя І інстанції Грищенко І. О.
Провадження № 22-ц/790/7387/16 Суддя доповідач Овсяннікова А.І.
Категорія: Інші справи позовного провадження
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого Овсяннікової А.І.

суддів - Бездітко В.М., Коваленко І.П.

при секретарі Дашковської Н.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі його представника ОСОБА_2 на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 березня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначає, що 16 квітня 2008 року між ним та ЗАТ «ОТП Банк» укладено Кредитний договір № ML 700/1143/2008, згідно умов якого йому видано 61700 швейцарских франків на споживчі цілі зі строком повернення 16 квітня 2036 року.

В цей же день в забезпечення виконання зобов'язання за цим кредитним договором укладено іпотечний договір № PML 704/1143/2008, відповідно до умов якого в іпотеку передана квартира № 26 у житловому будинку №21 по вул. Тимурівців у м. Харків.

18. березня 2011 року за Договором про відступлення права вимоги до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшло право вимоги за договором іпотеки.

24 вересня 2013 року державним виконавцем Дзержинського ВДВС ХМУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 40043654 на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_3 30 серпня 2013 року про звернення стягнення на його квартиру в рахунок погашення кредитних зобов'язань за кредитним договором у розмірі 567786, 84 грн.

Вважає, що виконавчий напис нотаріусом вчинено в порушення положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Жодних письмових вимог про усунення порушення від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» він не отримував, у звязку з чим був позбавлений можливості надати свої заперечення щодо заборгованості та її розрахунку.

04 грудня 2009 року працівниками АТ «ОТП Банк» йому під розписку було вручено Досудову вимогу про погашення заборгованості, за якою Банк вимагав дострокового виконання боргових зобовязань за Кредитним договором в повному обсязі: протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги сплатити на рахунок АТ «ОТП Банк» суму Кредиту в розмірі 60058,71 Швейцарських франків; відсотки за користування Кредитом - 1340,44 Швейцарських франків; пеня за порушення строків повернення кредиту та сплати відсотків за користування кредитом - 4415,67 гривень; штрафи -75,00 гривень.

У звязку з невиконанням ним досудової вимоги від 04 грудня 2009 року день виникнення у Банку права вимоги 04 січня 2010 року.

Виконавчий напис вчинений 30 серпня 2013 року, тобто після спливу 3 років 7 місяців та 26 днів з дня виникнення права вимоги.

Також, наявність судової справи про стягнення заборгованості за кредитним договором свідчить про наявність спору між сторонами, у звязку з цим вчинення нотаріусом виконавчого напису є підставою для його оскарження.

Просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 30 серпня 2013 року, реєстровий № 6512 про звернення стягнення на квартиру за адресою АДРЕСА_1.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заперечував проти позову. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 передбачений перелік документів, за якими здійснюється стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріусів. Виконавчий напис вчинений нотаріусом із дотриманням вимог чинного законодавства. На момент вчинення виконавчого напису позивач жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», не існувало будь - яких судових оскаржень діючих кредитних договорів чи договору застави. Позивач належним чином не довів існування іншої суми заборгованості. Посилання на наявність судового рішення про стягнення боргу не може бути підставою для оскарження виконавчого напису, оскільки дане рішення лише підтверджує факт невиконання боржником своїх зобовязань, що є підставою для вчинення напису; заборгованість по рішенню суду стягнута за інший період, а оскільки заборгованість по кредиту не є незмінним показником і постійно зростає, наявність не оскаржуваного судового рішення по справі є лише додатковою підставою для вчинення виконавчого напису.

Третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського МНО ОСОБА_3 проти позову заперечувала. В запереченнях зазначила, що позивачем не надано доказів порушення порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Виконавчий напис був вчинений після спливу тридцяти днів з моменту направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень. Право вимоги на стягнення заборгованості у сумі 566086,84 грн. за період з 16 квітня 2008 року по 18 березня 2011 року виникло у банка лише 15. травня 2013 року.

Третя особа Дзержинський ВДВС ХМУЮ у судове засідання не зявився.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 березня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 13 травня 2016 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 жовтня 2016 року ухвалу апеляційного суду скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов, оскільки судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Зазначає, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, що спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Наданий банком розрахунок суми заборгованості станом на певну дату не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Колегія суддів, вислухавши суддю доповідача, пояснення зявившихся осіб, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що скарга підлягає задоволенню.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи 16 квітня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № ML 700/1143/2008, відповідно до умов якого ОСОБА_1 надано кредит у сумі 61700 швейцарських франків на споживчі цілі зі строком повернення до 16 квітня 2036 року.

На забезпечення виконання зобовязань за цим кредитним договором 16 квітня 2008 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» укладено договір іпотеки, відповідно до якого ОСОБА_1 передав в іпотеку Банку квартиру №21 у житловому будинку №26 по вул. Тимурівців в. мХаркові.

У зв'язку із порушенням ОСОБА_1 взятих на себе зобов'язань за вказаним кредитним договором, 04 грудня 2009 року АТ «ОТП Банк» звернулось до останнього з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором, якою банк на підставі п. 1.9 кредитного договору вимагав достроково, протягом 30 календарних днів з дня отримання вимоги, погасити заборгованість за кредитним договором, яка складається з: тіла кредиту в розмірі 60 058, 71 швейцарських франків; відсотків за користування кредитом в розмірі 1 340,44 швейцарських франків; пені за порушення строків повернення кредиту та сплати відсотків за користування кредитом в розмірі 4 415 грн. 67 коп.; штрафів у розмірі 75 грн.

Відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 18 березня 2011 року, укладеного між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг України», останнє набуло право вимоги за вказаними кредитним договором та договором іпотеки.

30 серпня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно квартири АДРЕСА_2 , в рахунок стягнення заборгованості за вищевказаним кредитним договором.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що досудова вимога про погашення заборгованості за вказаним кредитним договором була отримана ОСОБА_1 04 грудня 2009 року.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 серпня 2012 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором від 16 квітня 2008 року в сумі 2 823 993 грн. 96 коп.

Рішенням апеляційного суду Харківської області від 30 вересня 2015 року вказане заочне рішення районного суду було змінено. Зменшено загальну суму заборгованості за кредитним договором, що підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» з 2 823 993 грн. 96 коп. до 1 253 681 грн. 86 коп. В решті заочне рішення залишено без змін.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15, яка відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для всіх судів України.

Виконавчий напис вчинено нотаріусом зі спливом трирічного строку з дня виникнення права вимоги 04 січня 2010 року 30 серпня 2013 року , при цьому на момент вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру заборгованості, що підлягає стягненню.

Посилання представника відповідача, що рішення ухвалено про стягнення коштів за інший період і в іншій сумі безпідставне і судовою колегією не приймається.

Сума по тілу кредиту є однаковою, по відсоткам різна, але час, за який стягується заборгованість, перетинається (накладається) : у виконавчому напису строк стягнення з 16 квітня 2008 року по 18 березня 2011 року, за рішенням суду : з 16 квітня 2008 року по 22 березня 2012 року.

Рішення суду від 06 серпня 2012 року про стягнення суми заборгованості з ОСОБА_1 набрало законної сили 30 вересня 2015 року час ухвалення рішення апеляційним судом Харківської області.

За таких обставин рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог ОСОБА_1

Судові витрати підлягають перерозподілу згідно вимог ст. 88 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.2, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі його представника ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 березня 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 30 серпня 2013 року, реєстровий № 6512 про звернення стягнення на нерухоме майно- квартиру №26 у житловому будинку № 21 по вул. Тимурівців у м.Харкові, яка належить ОСОБА_1.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1511 грн. 36 коп.( одна тисяча пятсот одинадцять гривень тридцять шість копійок).

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді: