КОПІЯ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________
Справа № 688/2610/16-ц
Провадження № 22-ц/792/2210/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2016 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі головуючого судді Корніюк А.П.,

суддів П`єнти І.В., Талалай О.І.

секретар Філіпчук О.С.

за участю представника апелянта ОСОБА_1 , позивача ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 на рішення Шепетівського міськрайонного суду від 28 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підполковник ОСОБА_3 , підполковник ОСОБА_4 про скасування наказів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_2 , звертаючись до суду зазначав, що 11.09.2006 року був прийнятий на роботу у в/ч НОМЕР_1 стрільцем загону воєнізованої охорони, 04.10.2006 року його було переведено на посаду начальника загону воєнізованої охорони даної військової частини, а 17.04.2015 року відповідно до наказу № 80 ОСОБА_2 було звільнено з роботи на підставі п. 7 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із набранням законної сили вироку. Позивач вказує, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13.01.2016 року вирок Шепетівського міськрайонного суду та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_2 було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Позивач в лютому 2016 року звернувся з заявою до командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) з проханням скасувати наказ про його звільнення та поновити на роботі, однак відповідач відмовив у вищевказаних вимогах. Рішенням Шепетівського міськрайоного суду від 10.06.2016 року ОСОБА_2 поновлено на роботі з 17.04.2015 року. 13.06.2016 року п.3 наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 130 позивача було поновлено на посаді начальника загону воєнізованої охорони і відповідно до п. 4 вищевказаного наказу його було
_____________________________________________________________________
Головуючий у першій інстанції Козачук С.В. Справа № 22ц/792/2210/16

Доповідач Корніюк А.П. Категорія № 55

відсторонено від роботи згідно з пунктом 2 наказу № 202 від 20.09.2013 року, яким ОСОБА_2 відсторонено від виконання обов`язків за посадою до розгляду кримінальної справи судом. Позивач також вказував, що 18.09.2013 року повідомив командира військової частини НОМЕР_1 про неможливість вийти з відпустки та приступити до виконання службових обов`язків у зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту терміном на 60 днів. Слідчий прокуратури звертався до суду із клопотання про відсторонення позивача від роботи, проте ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 14.11.2013 року слідчому було відмовлено у відсторонені ОСОБА_2 , однак не зважаючи на це позивача не було допущено до роботи. Тому позивач просив суд скасувати п. 2 наказу № 202 від 20.09.2013 року та п. 4 наказу № 130 від 13.06.2016 року командира в/ч НОМЕР_1 (по строковій частині) та стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.09.2013 року по день винесення рішення.
Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підполковника ОСОБА_3 та підполковника ОСОБА_4 .
Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 28 жовтня 2016 року позов задоволено частково. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.11.2013 року по 26.10.2016 року у сумі 211839 грн. 80 коп. з подальшим утриманням всіх обов`язкових платежів, передбачених чинним законодавством, до бюджету. В решті позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.
Додатковим рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 08 листопада 2016 року доповнено рішення Шепетівського міськрайонного суду від 28 жовтня 2016 року, яким допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_2 заробітної плати в межах суми платежу за один місяць в розмірі 5868 грн. 62 коп.
Не погоджуючись із рішенням суду, в/ч НОМЕР_1 оскаржила його в апеляційному порядку і в обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає до скасування. Апелянт вказує, що після закінчення дії запобіжного заходу 14.11.2013 року позивач фактично до виконання своїх посадових обов`язків не приступив та рішення про відсторонення протягом 2013, 2014, 2015 та першої половини 2016 років у суді та інших органах не оскаржував. Також ОСОБА_2 був ознайомлений про своє відсторонення від посади 15.11.2013 року, а тому право на оскарження цього наказу втратив із спливом терміну позовної давності. На думку апелянта, не виконання обов`язків позивача в період звільнення з роботи (17.04.2015 року) до моменту звернення з заявою про поновлення на роботі у в/ч НОМЕР_1 не може входити в період вимушеного прогулу, оскільки відсторонення та подальше звільнення здійснювалося на підставі рішення Шепетівського міськрадсуду від 30.12.2014 року. Також, апелянт вказує на те, що Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ не зняв обвинувачення в скоєнні злочину ОСОБА_2 , а лише направив кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. До того ж, як зазначає апелянт, надбавки до заробітної плати, які суд взяв до уваги, встановлюються наказом командира військової частини в межах фонду оплати праці, враховуючи при цьому особисті показники в роботі та сумлінне виконання службових обов`язків і не носять постійного характеру.
Представник апелянта апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі і просить її задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції.

Позивач апеляційну скаргу не визнав і просить її відхилити, залишивши рішення суду першої інстанції без змін.

Треті особи до суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча про день і час слухання справи повідомлені належним чином.

Апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1, ч. 1 та ч. 2 ст. 307 і ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення з одних лише формальних міркувань.

Згідно ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно виходив з того, що ОСОБА_2 з 11 вересня 2006 року працював стрільцем загону воєнізованої охорони у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 та 04 жовтня 2006 року був переведений на посаду начальника загону воєнізованої охорони вказаної військової частини.

11 вересня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 внесено відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13 вересня 2013 року ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту терміном на 60 днів до 13 листопада 2013 року.

18 вересня 2013 року позивач подав заяву командиру військової частини НОМЕР_1 про неможливість виходу з щорічної відпустки на роботу у зв`язку із застосованим відносно нього запобіжного заходу.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 від 20 вересня 2013 року № 202, працівника Збройних Сил України ОСОБА_2 , начальника загону воєнізованої охорони було відсторонено від виконання обов`язків за посадою з 20 вересня 2013 року до розгляду справи судом згідно ст. 46 КЗпП України та п. 1 ст. 22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Під час досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2013 року, що набрала законної сили 19 листопада 2013 року відмовлено слідчому в задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_2 від посади начальника загону воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .

Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2014 року, залишеним без змін ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області від 26 березня 2015 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 08 квітня 2013 року) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 с. Цвітоха ОСОБА_3 (по стройовій частині) № 80 від 17 квітня 2015 року ОСОБА_2 , начальника загону воєнізованої охорони відповідно до п. 7 ст. 36 КЗпП України звільнено з роботи з 17 квітня 2015 року у зв`язку з набранням законної сили вироком суду, на підставі вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.12.2014 року (вх. № 1442 від 16.04.2015 року).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 січня 2016 року вирок Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 26 березня 2015 року було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року, що набрало законної сили 14.07.2016 року ОСОБА_2 поновлено на роботі з 17.04.2015 року.

Пунктом 3 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_4 від 13.06.2016 року №130 ОСОБА_2 поновлено з 17.04.2015 року на посаді начальника загону воєнізованої охорони. Пунктом 4 вищевказаного наказу визначено, що пункт 2 наказу командира військової частини (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року стосовно відсторонення працівника Збройних Сил України ОСОБА_2 , начальника загону воєнізованої охорони є таким, що продовжує свою чинність до моменту винесення рішення суду, яке вступить в законну силу за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 11.09.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України

Судом першої інстанції вірно встановлено, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, під час судового розгляду з 11.09.2016 року та під час розгляду справи судом першої інстанції рішення слідчим суддею чи судом про відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обов`язків не приймалось.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_4 від 27.10.2016 року № 249 ОСОБА_2 з 17 квітня 2015 року на підставі рішення Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року (справа № 688/1472/16-ц 2/688/406/16) відповідно до п. 6 ст. 40 КЗпП України поновлено на роботі на посаді начальника загону воєнізованої охорони. Скасовано п. 2 наказу командира військової частини (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року та п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.06.2016 року № 130 стосовно відсторонення працівника Збройних Сил України ОСОБА_2 від виконання обов`язків начальника загону воєнізованої охорони. Встановлено надбавку за бойову готовність за жовтень в розмірі 1%. З 27.10.2016 року надано 5 діб для прийому-передачі посади.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача щодо скасування п. 2 наказу № 202 від 20.09.2013 року та п. 4 наказу № 130 від 13.06.2016 року суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що на день постановлення рішення відсутній предмет спору.

Частково задовольняючи позовну вимогу ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вірно виходив з того, що відсторонення позивача від роботи з 14.11.2013 року до 26.10.2016 року є незаконним і після відсторонення ОСОБА_2 від роботи йому заробітна плата не нараховувалася та не виплачувалася, а тому суд вірно стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2013 року (після закінчення дії застосованого до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту) по 26 жовтня 2016 року (27.10.2016 року відновлено право позивача на отримання заробітної плати) в сумі 211839,80 грн.

Дійшовши такого висновку, суд обґрунтовано посилався на відповідні норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до абз. 1, 7 ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку він погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; а також - в інших випадках, передбачених законодавством. (ст. 46 КЗпП України).

Згідно п. 1 ст. 22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» особа, щодо якої винесено постанову про притягнення як обвинуваченої у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом до розгляду справи судом, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України.

Пунктом 2.2 Положення про воєнізовану охорону об`єктів ЗСУ закріплено, що на посади працівників воєнізованої охорони не може бути призначено осіб, яким пред`явлено звинувачення у вчиненні злочину (до прийняття рішення у справі).

Як слідує із положень ст.ст. 131, 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Висновки суду узгоджуються з матеріалами справи

Доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення винесене з порушення норм матеріального та процесуального права, оскільки ОСОБА_2 пропущено строк на оскарження п. 2 наказу № 202 від 20.09.2013 року щодо відсторонення від роботи, на що в своїх запереченнях на позов звертав увагу представник відповідача є такими, що не заслуговують на увагу. Адже судом першої інстанції встановлено, що п. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_4 від 27.10.2016 року № 249 скасовано п. 2 наказу командира військової частини (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року та п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.06.2016 року № 130 стосовно відсторонення працівника Збройних Сил України ОСОБА_2 від виконання обов`язків начальника загону воєнізованої охорони (а.с.98) і, відмовляючи у позові, суд прийшов до вірного висновку, що на час постановлення рішення відсутній предмет оскарження.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в тій частині, що рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року встановлено, що на час винесення наказу 17.04.2015 року були законні підстави для звільнення ОСОБА_2 у відповідності з п. 7 ст. 36 КЗпП України, а тому невиконання посадових обов`язків останнього в період з 17.04.2015 року до звернення позивача з заявою про поновлення на роботі 05.02.2016 року не може входити у період вимушеного прогулу, також не може входити в період вимушеного прогулу період з 17.04.2015 року з дня звільнення ОСОБА_2 по 13.01.2016 року по день скасування вироку Шепетівського міськрайонного суду від 30.12.2014 року, оскільки ОСОБА_2 було звільнено в зв`язку із набранням вироком законної сили, колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи із слідуючого.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 січня 2016 року вирок Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 26 березня 2015 року, якими ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 08 квітня 2013 року) скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. (а.с. 7-8).

Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 10 червня 2016 року, що набрало законної сили 14 липня 2016 року встановлено, що ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 03.03.2016 року, залишеною без змін ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 01.04.2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000058 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 386 КК України повернуто військовому прокурору Хмельницького гарнізону для виконання вимог ст. 291 КПК України.

Також встановлено, що вирок Шепетівського міськрайонного суду від 30.12.2014 року було скасовано як незаконний, а незаконне судове рішення є таким з дати його ухвалення та не породжує будь-яких зазначених у ньому юридичних наслідків з моменту його ухвалення.( а.с.88-90).

Відповідно до роз`яснень, що викладені в п.10 постанови пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» в разі встановлення, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обов`язків начальника загону воєнізованої охорони в/ч НОМЕР_1 відбувалося без законних підстав і позивач, будучи відстороненим від роботи з 20.09.2013 року та вподальшому наказом т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 № 80 від 17.04.2015 року звільненим, після поновлення його рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року на посаді начальника загону воєнізованої охорони в/ч НОМЕР_1 до 26.10.2016 року заробітної плати не отримував, а тому у суду були законні підстави щодо стягнення середнього заробітку за вимушений прогул з 14.11.2013 року (після закінчення терміну дії запобіжного заходу) по 26.10.2016 року (27.10.2016 року наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) допущено ОСОБА_2 до виконання посадових обов`язків).

Посилання апелянта на те, що в суму, яку взяв до уваги суд першої інстанції входять надбавки: за підтримання бойової готовності, за складність та напруженість і премія, які встановлюються наказом командира в/ч в межах фонду оплати праці враховуючи особисті показники в роботі та сумлінне виконання службових обов`язків і не носять постійного характеру, а тому ця сума не може бути включена до середнього заробітку є такими, що не заслуговують на увагу.

Згідно п. 3 Розділу 111 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках

її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і

надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення

професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Порушень процесуального закону, які б були підставою для скасування рішення, судом першої інстанції не допущено.

Підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 307, 313 315, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 с. Цвітоха Славутського району Хмельницької області відхилити.

Рішення Шепетівського міськрайонного суду від 28 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий (підпис) А.П. Корніюк
Судді (підпис) І.В. П`єнта
(підпис) О.І.Талалай
З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду А.П. Корніюк