АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 2-2429/11 Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/2185/К/16 ОСОБА_1
Категорія - 54 (І) Доповідач Митрофанова Л.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі : головуючого судді: Митрофанової Л.В.,

суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.,

за участю секретаря: Гладиш К.І.,

за участю: позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3 акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

В серпні 2011 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що він працював оператором посту керування летючих ножиців 4 розряду в цеху Блюмінг № 1 публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг».

18.07.2011р. за наказом № 945/л його звільнено з роботи на підставі пункту 7 ст.40 КЗпП України (далі КЗпП).

Позивач вважає своє звільнення незаконним, так як він є в.о. голови первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України, рішенням якої від 08.07.2011р. дана обґрунтована відмова про дачу згоди на його звільнення у відповідь на звернення адміністрації відповідача.

Його було звільнено в строк понад місяць після, як вказано в наказі про звільнення, порушення трудової дисципліни, яке сталося14.06.2011р, а наказ про звільнення винесено 18.07.2011р.

Згідно висновку ОКЗ «Психоневрологічний диспансер м.Кривий Ріг», складеного о 16:20 год. 14.06.2011р. у нього ознак спяніння не виявлено.

Позивач просив суд визнати наказ про звільнення № 945/л від 18.07.2011р. незаконним, поновити його на роботі на посаді оператора посту керування летючих ножиців 4 розряду в цеху Блюмінг № 1 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 18.07.2011 р. по день поновлення на роботі, стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в сумі 20 000 000 гривен.

09.02.2012 року за вказаним позовом було винесено рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено та рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу залишено без змін.

28.05.2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про перегляд рішення за ново виявленими обставинами, дана заява задоволена, розгляд справи проводиться з початку.

07.09.2016 року ОСОБА_2 уточнив позовні вимоги в яких просив поновити його на роботі на посаді оператора поста керування летючих ножиць 4 розряду у цеху Блюмінг № 1 ОСОБА_3 Акціонерного Товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 18.07.2011 року.

Разом з тим просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.07.2011 року до поновлення на роботі з урахуванням підвищення заробітної плати протягом 5 років. Стягнути з відповідача на користь позивач моральну шкоду в сумі 20 000000 грн.

Рішенням Довгинцівського районного суду від 05.10.2016 року ОСОБА_2 в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про задоволення його позовних вимог посилаючись на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про перебування його на робочому місці в стані алкогольного сп'яніння та не звернув увагу на висновок ОКЗ Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг, згідно якого ознак сп'яніння у нього не виявлено. Зауважує на те, що фельдшери підприємства відповідача не мають кваліфікації лікаря-нарколога та спеціальної медичної освіти для визначення ступеню спяніння працівника, а прилад для визначення концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається «Алконт 01 СУ» є первинною перевіркою, яким не можливо визначити ступінь спяніння працівника.

Судом не враховано, що дисциплінарне стягнення може бути застосоване до працівника протягом місяця і наказ про його звільнення видано з пропуском цього строку. Крім того, судом неправомірно не взято до уваги відмову профспілкової організації у дачі згоди на його звільнення через те, що він приймав участь у розгляді цього питання.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник відповідача просить рішення суду першої інстанції залити без змін, апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 27.06.1995 року працював у відповідача оператором посту керування летючих ножиців 4 розряду в цеху Блюмінг № 1.

18.07.2011р. за наказом № 945/л позивача звільнено з роботи на підставі пункту 7 ст.40 КЗпП за появу на роботі в нетверезому стані (т.1 а.с.4,28 копія наказу).

Згідно акту про порушення № 120/4240 від 14.06.2011р., складеному оперативним черговим ОСОБА_5, контролерами на КПП охоронниками ОСОБА_6, ОСОБА_7, старшим майстром НЗС Блюмінг-1 ОСОБА_8, о 09:00 год. ОСОБА_2, оператор посту управління Блюмінг-1, знаходився на території підприємства з ознаками спяніння запах алкоголю із рота, тремтіння пальців рук, зміна забарвлення обличчя (а.с.29).

В той же день був складений акт за участю старшого майстра основної виробничої дільниці ОСОБА_8, слюсаря-ремонтника ОСОБА_9 та слюсаря-ремонтника (бригадира) ОСОБА_10, осіб, які працювали в одній бригаді з ОСОБА_2, в якому також зазначено наявні у позивача ознаки нетверезого стану: запах алкоголю та почервоніння обличчя (а.с.31).

Згідно доповідній записці при перевірці в здоровпункту доменного цеху-1 встановлено часткове алкогольне спяніння ОСОБА_2, проба на алкоголь, що видихається становила 1,3 %о (а.с.30).

Згідно відповіді заступника головного лікаря ОКЗ «Психоневрологічний диспансер м.Кривий Ріг» ОСОБА_11 наявність у видихаємому повітрі 1,3 %о алкоголю умовно відповідає такий же наявності алкоголю у крові, а це є легка ступінь спяніння (а.с.64).

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди суд першої інстанції виходив з недоведеності позовних вимог позивача.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 139 КЗпП України, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно до п.7 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Відповідно до розяснень наданих у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» , стан наркотичного сп'яніння працівника можуть бути підтверджений як медичним висновком, так і іншими видами доказів (ст.27 ЦПК України), яким суд має дати відповідну оцінку.

Положеннями ст.147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана чи звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно зі ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно з розясненнями викладеними у п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

З матеріалів справи вбачається, що 14.06.2011р. о 9:00 ОСОБА_2 - оператора поста управління летючих ножиць цеху Блюмінг №1 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» було виявлено на території підприємства з підозрою на знаходження у нетверезому стані.

Для засвідчення даного факту було вжито наступні заходи:складено акт №120/4240 від 14.06.2011р., , складено акт від 14.06.2011, фельдшером здоровпункту доменного цеху №1 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» ОСОБА_12 проведено медичний огляд та перевірку Позивача на стан алкогольного спяніння за допомогою спеціалізованого приладу «Алконт 01 СУ» і складено відповідну доповідну записку №121.

Результат проби підтвердив наявність 1,3 проміле алкоголю. За вищезазначених обставин розпорядженням по цеху Позивача було відсторонено від роботи; старшим майстром НЗС ОСОБА_13 складено доповідну записку від 14.06.2011р. про відсторонення Позивача від роботи.

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що знаходження на роботі в стані алкогольного спяніння є недопустимим для працівника та несе загрозу життю і здоров'ю інших працівників підприємства, колегія суддів погоджується з правильним висновком суду першої інстанції про законність дій відповідача щодо винесення Наказу від 18.07.2011 року №945/л про звільнення позивача ОСОБА_2 та відсутність правових підстав для поновлення позивача на вказаній посаді і стягнення на його користь середнього заробітку та моральної шкоди, у звязку з чим, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, що його звільнення на підставі п.7 ст.40 КЗпП України не обєктивне та не відповідає обставинам справи.

Відповідно до ст.10,60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Разом з тим, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували той факт, що 14.06.2011 року позивач знаходився на своєму робочому місці у тверезому стані.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про перебування його на робочому місці в стані алкогольного сп'яніння та не звернув увагу на висновок ОКЗ Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг, згідно якого ознак сп'яніння у нього не виявлено не можуть бути підставою для скасування рішення та задоволення позовних вимог позивача з огляду на наступне.

Визначення ознак стану алкогольного спяніння у Позивача проводилось кваліфікованим працівником здоровпункту доменного цеху №1 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», в тому числі, з використанням спеціалізованого приладу. Зазначений прилад є сертифікованим, а право на такі дії надано Відповідачу ліцензією серії АГ №601412 від 05.05.2011р. на провадження медичної практики ( а.с. 169 ).

Згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з медичної практики, затвердженими Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 02.02.2011р. №49, термін "медична практика" у цих Ліцензійних умовах має таке значення - вид господарської діяльності у сфері охорони здоров'я, який провадиться закладами охорони здоров'я та фізичними особами - підприємцями, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, з метою надання видів медичної допомоги, визначених законом, та медичного обслуговування ( а.с. 170 - 183 ).

Таким чином, Позивач безпідставно зазначає, що працівник здоровпункту не мав права проводити його огляд з метою визначення ознак стану алкогольного спяніння.

Посилання позивача як на підставу тверезого стану п на висновок обласного комунального закладу «Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг» №3175 від 14.06.2011р. є безпідставний і такий висновок не може вважатися обєктивним з огляду на наступне.

Висновок Психоневрологічного диспансеру, з огляду на його типову форму, надавався за результатами огляду, порядок якого встановлений "Інструкцією по виявленню у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції"; п. 2.9 цієї Інструкції передбачено, що особа повинна бути доставлена до закладу охорони здоров'я не пізніше, ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для проведення огляду, а висновок наданий позивачем був складений після спливу майже 7 годин ( а.с. 30 ).

Крім того слід зазначити, що у даному висновку ПНД в п. 24 ( результат лабораторних тестів) зазначено про наявність у крові та сечі позивача відповідно, 0,29 проміле, 0,055 проміле алкоголю ( а.с. 67 ) .

Також, 03.02.2012р. обласним комунальним закладом «Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг» на запит судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_14 було надано відповідь №220, що за літературними даними наявність у видихаємому повітрі 1,3% алкоголю умовно відповідає такій же наявності алкоголю в крові, це є легка ступінь спяніння і за період з часу 9:53 до 16:20 (який пройшов з моменту встановлення факту алкогольного спяніння фельдшером до звернення до ПНД) можливе повне витверезіння ( л.с. 64 ).

23.12.2014р. на звернення Позивача ОСОБА_15 заклад «Дніпропетровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради надав відповідь №2055, що ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» не входить до чинного переліку закладів, затверджених наказом Головного управління охорони здоровя Дніпропетровської облдержадміністрації від 13.02.2012р. №198 «Про вдосконалення проведення медичних оглядів для встановлення фактів вживання психоактивних речовин та станів алкогольного спяніння, що знижують увагу чи швидкість реакції» ( л.с. 139 ).

При цьому, в даній відповіді також зазначено, що процес повного витверезіння залежить від факту та обєму вживання їжі, типу і форми вживання алкоголю, психофізіологічних особливостей організму тощо і може тривати від кількох годин до півтори доби.

Враховуючи той факт, що встановлена при медичному огляді фельдшером концентрація алкоголю в крові Позивача складала 1,3 проміле, обєктивно можна припустити, що за такий тривалий час дійсно пройшов процес повного витверезіння, й висновок №3175 від 14.06.2011р. не спростовує того факту, що Позивач перебував в нетверезому стані на момент зявлення на роботі.

З огляду на вище викладене колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно того, що 14.06.2011р. позивач знаходився на роботі в нетверезому стані.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду й доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховано, що дисциплінарне стягнення може бути застосоване до працівника протягом місяця і наказ про його звільнення видано з пропуском цього строку з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 148 КЗпП дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Перебування позивача в нетверезому стані під час роботи було виявлено 14.06.2011р, звільнено його наказом від 18.07.2011р., але з 16 до 20 червня 2011р. він перебував на лікарняному (а.с. 34 копія лікарняного). І якщо не враховувати час звільнення позивача від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, строк застосування дисциплінарного стягнення не порушений, оскільки останнім днем застосування дисциплінарного стягнення є 19 07 2011 року, наказ про звільнення виданий 18 07 2011 року.

Таким чином дисциплінарне стягнення застосовано до позивача в строк, передбачений чинним трудовим законодавством.

Також не можуть бути підставою для скасування рішення доводи апеляційної скарги про те, що судом неправомірно не взято до уваги відмову профспілкової організації у дачі згоди на його звільнення через те, що він приймав участь у розгляді цього питання.

Згідно наданої позивачем копії протоколу № 1 засідання виборного органу первинної профспілкової організації НПГУ ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 05.04.2011р. він був призначений виконуючим обовязки голови первинної профспілкової організації НПГУ ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» (а.с.5).

В той же час згідно вказаному протоколу головою первинної профспілкової організації НПГУ ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» є ОСОБА_16

На звернення директора департаменту по персоналу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 (а.с.8-9), виборного органу первинної профспілкової організації НПГУ ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» рішенням від 08.07.2011р. відповів відмовою (а.с.7 копія протоколу засідання виборного органу).

Відповідно до ст.43 КЗпП рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до частини 6 ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Під мотивованою відмовою профспілкового органу слід розуміти таку думку, яка ґрунтується на відповідних нормах чинного трудового законодавства та ділових (професійних) якостях працівника.

Відмовляючи у наданні згоди, виборний орган профспілки послався лише на медичний огляд ОСОБА_2, наданий ПНД, але при цьому він не обґрунтував, чому приймає медичний висновок, який зроблений понад 6 годин після первинного медичного огляду, як доказ тверезого стану ОСОБА_2

Будь-якого обґрунтування на відповідних нормах чинного трудового законодавства виборним органом не надано.

Зважаючи на наведене, підстави для задоволення апеляційної скарги та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог відсутні, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують правильного висновку суду першої інстанції при вирішенні спору.

Відповідно до вимог ч.2 ст.303 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не вправі переоцінювати докази, які судом першої інстанції були досліджені у встановленому законом порядку.

Апеляційна скарга не містить посилання на нові докази, які б давали підставу для зміни чи скасування судового рішення. Фактично доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів особами, які беруть участь у розгляді справи, діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.

Розглянувши справу в межах позовної заяви та в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням вимог матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2відхилити.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: