АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 211/7101/15-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/1785/К/16 ОСОБА_1
Категорія - 59 (І) Доповідач Митрофанова Л.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі : головуючого судді: Митрофанової Л.В.

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

за участю секретаря: Гладиш К.І.,

за участю: представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія ОСОБА_2» - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія ОСОБА_2», третя особа приватний нотаріус Київського нотаріального округу ОСОБА_7, про скасування виконавчого напису приватного нотаруса про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

В С Т А Н О В И Л А:

В листопаді 2015 року ОСОБА_5звернувся з позовом до ТОВ «Факторингова компанія ОСОБА_2», третя особа приватний нотаріус Київського нотаріального округу ОСОБА_8, про скасування виконавчого напису приватного нотаруса про вернення стягнення на предмет іпотеки.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтувала тим, що 25 квітня 2008 року між ним та ПАТ "Сведбанк" був укладений кредитний договір за № 0307/0408/88-091 на підставі якого банк надав позивачу кредит в іноземній валюті в розмірі 53000 доларів США, який останній зобовязався повернути до 24 квітня 2018 року частинами зі сплатою щомісячних відсотків, що встановлені кредитним договором, за користування грошовими коштами.

Крім того, для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобовязань за кредитним договором, між ПАТ "Сведбанк" та позивачем 25 квітня 2008 року був укладений договір іпотеки за № 3990, предметом якого є нерухоме майно, а саме 4-ох кімнатна квартира під № 125, що розташована в Дніпропетровській області, м. Кривий Ріг, вул. Сахарова, будинок, 7.

До кінця 2008 року позивач належним чином виконував покладені на нього обовязки, проте в кінці 2008 року початок 2009 року виникли обставини, які унеможливлювали у повному обсязі та належним чином сплачувати позивачем грошові кошти в рахунок погашення кредиту. Позивач продовжував сплачувати всі необхідні платежі, проте не в повному обсязі. Починаючи з січня 2009 року позивач неодноразово звертався до установи банку з приводу отримання реструктуризації кредиту, відсотків за його користування та заборгованості, яка виникла внаслідок не виконання грошових зобовязань за кредитним договором.

Врегулювання вказаного питання між позивачем та банком було закінчено рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу про стягнення боргу з позивача на користь ПАТ "Сведбанк" від 08.07.2009 року.

25.08.2010 року ухвалою Довгинцівського районного суду судовий наказ від 08.07.2009 року про стягнення боргу з позивача було скасовано та повідомлено стягувачеві про можливість заявлення позовних вимог з додержанням загальних правил щодо предявлення позову.

Надалі ні ПАТ "Сведбанк", ні будь хто інший з позовом до суду з приводу стягнення вказаного боргу не звертався.

Позивач надалі планує добровільно виконувати умови договору.

Проте, ознайомившись з витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно позивач дізнався про те, що 15.06.2015 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 вчинила виконавчий напис № 22087739, за договором іпотеки № 0307/0408/88-091-Z-1 від 25.04.2008 року, на підставі якого звернула стягнення на предмет іпотеки, яким є нерухоме майно, а саме 4-ох кімнатну квартиру № 125, що розташована в Дніпропетровській області м. Кривий Ріг, вул. Сахарова, будинок, 7 на користь ТОВ "Факторингова Компанія" Вектор Плюс", .

Позивач зазначав, що протягом всього терміну дії кредитного договору та договору іпотеки по день звернення до суду, не отримував жодної вимоги від відповідача про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобовязанням передбаченим кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями, ні поштовим направленням ні під розписку ні в жоден інший спосіб передбачений законом, в тому числі за 30 днів до вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису.

За таких обставинах, приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від відповідача документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та зі спливом тридцяти денного строку з моменту отримання б позивачем такої вимоги, що свідчить про грубе порушення з боку приватного нотаріуса вимог передбачених ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" від 5 червня 2003 року та п.2.3 Глави 16 Наказу Міністерства Юстиції України "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 22 лютого 2012 року за № 296/5 (з подальшими змінами та доповненнями). Нотаріус мав право вчинити виконавчий напис включно після отримання від відповідача документів підтверджуючих отримання позивачем вимоги про усунення порушень кредитного договору. Оскільки таку вимогу позивач не отримував, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Посилаючись на викладені вище обставини позивач просив суд скасувати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 про звернення стягнення на предмет іпотеки від 15 червня 2015 року за № 22087739.

Рішенням Довгинцівського районного суду від 08.07.2016 року в задоволенні позову ОСОБА_5В відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про задоволення позовних вимог посилаючись на те, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" від 5 червня 2003 року та п.2.3 Глави 16 Наказу Міністерства Юстиції України "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 22 лютого 2012 року за № 296/5 (з подальшими змінами та доповненнями) згідно яких нотаріус мав право вчинити виконавчий напис включно після отримання від відповідача документів підтверджуючих отримання позивачем вимоги про усунення порушень кредитного договору. Оскільки таку вимогу позивач не отримував, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_4, просить рішення суду першої інстанції залити без змін, апеляційну скаргу представника позивача - без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 квітня 2008 року між громадянином ОСОБА_9 Федерації ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та Відкритим акціонерним товариством "Сведбанк" був укладений кредитний договір за № 0307/0408/88-091 на підставі якого банк надав позивачу 53000 доларів США, який останній зобовязався повернути до 24 квітня 2018 року частинами зі сплатою щомісячних відсотків, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом (а.с.14-15 копія договору).

В забезпечення зобовязання за вказаним кредитним договором 25 квітня 2008 року між позивачем ОСОБА_5 та Відкритим акціонерним товариством "Сведбанк" був укладений іпотечний договір за № 0307/0408/88-091-Z-1, за умовами якого позивач передав в іпотеку ВАТ «Сведбанк» належну йому на праві власності чотирикімнатну квартиру, розташовану на девятому поверсі девятиповерхового будинку, що знаходиться за адресою: м, Кривий Ріг, АДРЕСА_1. ( а.с. 11-13- копія іпотечного договору).

Як слідує з інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна від 12.08.2015 року, 15.06.2015 року приватним нотаріусом міського нотаріального округу м. Київ ОСОБА_8 здійснено реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія» ОСОБА_2 плюс» на квартиру, що знаходиться за адресою: м, Кривий Ріг, АДРЕСА_1. Підставою виникнення права власності при цьому заначено іпотечний договір № 0307/0408/88-091-Z-1 від 25 квітня 2008 року, а підстава внесення запису рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень ( з відкриттям розділу) індексний номер 22087739 від 15.06.2015 року. В цій же інформації зазначено підставу виникнення обтяжень у обтяжувача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія» ОСОБА_2 плюс» іпотечний договір № 0307/0408/88-091-Z-1 від 25 квітня 2008 року та Договір про відступлення прав за іпотечним договором номер:6970, виданий 28.11.2012 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 ( а.с. 16- 18 інформація).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 суд першої інстанції виходив з того, що позивач не навів доказів для необхідності скасування виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вище вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобовязання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3березня 2004 року № 20/5, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Аналіз вказаних норм законодавства дає підстави для висновку про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

На підставі вище наведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність відмови позивачу в задоволенні його позовних вимог про скасування виконавчого напису приватного нотаруса про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Доводи апеляційної скарги представника позивача про те, що позовні вимоги мають бути задоволені через те, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував, що позивач не отримував вимоги про усунення порушень кредитного договору, тому приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис не можуть бути підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог позивача з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, в п. 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вказаний Перелік містить вичерпний перелік документів, який необхідно подати для вчинення виконавчого напису, та не містить посилання на необхідність надання кредитором вимоги про усунення порушень кредитного договору

Позивач, відповідно до вимог ст.ст. 10,60 ЦПК України, не довів суду належними та допустимим доказами (надавши їх суду, або звернувшись з заявою про їх забезпечення в порядку ст. 133-134 ЦПК України) того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія» ОСОБА_2 плюс» не надали приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8, документів згідно вищевказаного Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, що згідно із вищевказаним законодавством могло би бути підставою для висновку про відсутність безспірності заборгованості боржника.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням вимог законодавства, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Висновки суду не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а належних та допустимих доказів про наявність спору про розмір кредитної заборгованості на час вчинення виконавчого напису нотаріусом позивачем суду не надано.

Зважаючи на наведене, підстави для задоволення апеляційної скарги та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог відсутні, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують правильного висновку суду першої інстанції при вирішенні спору.

Відповідно до вимог ч.2 ст.303 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не вправі переоцінювати докази, які судом першої інстанції були досліджені у встановленому законом порядку.

Апеляційна скарга не містить посилання на нові докази, які б давали підставу для зміни чи скасування судового рішення. Фактично доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів особами, які беруть участь у розгляді справи, діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.

Розглянувши справу в межах позовної заяви та в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням вимог матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_5 - ОСОБА_6 відхилити.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: