Справа №490/6021/16-ц 13.12.2016 13.12.2016 13.12.2016
Провадження №22-ц/784/2760/16
Головуючий у суді першої інстанції - Гуденко О.А.
Суддя-доповідач апеляційного суду - Шаманська Н.О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇ НИ

13 грудня 2016 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Шаманської Н.О.,

суддів - Данилової О.О., Коломієць В.В.,

із секретарем судового засідання - Шагаєм О.А.,

за участю: представника позивачки - ОСОБА_3 , представника відповідача - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ОСОБА_5

на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 листопада 2016, по цивільній справі за позовом

ОСОБА_5

до

публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк»,

треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович,

відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області,

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и л а :

У червні 2016 року ОСОБА_5 звернулася з позовом до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський В.С., відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначала, що 30 травня 2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. було вчинено виконавчий напис, згідно якого звернуто стягнення на нежитлову будівлю громадського харчування , що знаходиться по проспекту АДРЕСА_1 в рахунок погашення кредитної заборгованості у розмірі 7 928 718 грн. 39 коп.

Позивачка просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 30 травня 2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С., за яким звернуто стягнення на нежитлову будівлю громадського харчування , що знаходиться по проспекту АДРЕСА_1 що належить ОСОБА_5, посилаючись на наявність між сторонами спору щодо заборгованості.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 листопада 2016 року позовна заява залишена без розгляду на підставі п. 3 ст. 167 ЦПК України. Скасовано заходи забезпечення позову по справі шляхом відновлення стягнення за виконавчим записом від 30 травня 2016 року, вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С., зареєстрованим за № 1661 про звернення стягнення на нежитлову будівлю громадського харчування по АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_7, яке перебуває на виконанні ВПВР управління ДВС Головного ТУЮ у Миколаївській області, накладеного ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 червня 2016 року.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, порушення судом норм процесуального права, просив скасувати ухвалу суду і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на підставі наступного.

Залишаючи без розгляду позовну заяву, суд вважав, що для цього є передбачені ч. 3 ст. 169, п. 3 ч. 1 ст. 207 ЦПК України підстави, оскільки позивач повторно не з'явилася в судове засідання без повідомлення причин, а її представник, який повідомлений належним чином про час та місце судового засідання, двічі: 2 та 7 листопада 2016 р. не з'явився у судове засідання.

Однак, з таким висновком суду погодитись не можна.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 169 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких нема відомостей, що їм вручені судові повістки.

В силу пункту 2 ч. 1 , ч. 3 ст. 169 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі першої неявки в судове засідання сторони або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, оповіщених у встановленому порядку про час і місце судового розгляду, якщо вони повідомили про причини неявки, які судом визнано поважними, а у разі повторної неявки в судове засідання позивача, повідомленого належним чином, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Таким чином, підставою залишення позовної заяви без розгляду є повторна неявка до суду позивача за умови його належного повідомлення про час та місце судового засідання та у разі неподання ним заяви про розгляд справи у його відсутність.

Порядок повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про дату, місце та час судового засідання визначений ст.ст. 74, 76 ЦПК України, якими передбачено направлення судових повісток за місцем їхнього проживання або вручення безпосередньо у суді завчасно, під розписку.

Зокрема, згідно із ч. 5 ст. 74 ЦПК України судова повістка разом з розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур'єра за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного судового засідання може бути повідомлено під розписку.

Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (ч. 6 ст. 74 ЦПК України).

Вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі (ч. 6 ст. 76 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що в судовому засіданні, яке відбулося 22 вересня 2016 р., був присутній представник позивача ОСОБА_8 Розгляд справи було відкладено на 2 листопада 2016 р., про що зазначено у журналі судового засідання (а.с. 154-155), але передбачений ч. 5 ст. 74 ЦПК України порядок повідомлення позивача (його представників) з оформленням розписки або з використанням поштового зв'язку не було дотримано.

Судове засідання, призначене на 2 листопада 2016 р., не відбулося у зв'язку з неявкою позивача (його представників), і було відкладено на 7 листопада 2016 р., про що свідчить довідка секретаря судового засідання (а.с. 164).

В судове засідання, яке призначалось на 7 листопада 2016 р., позивач та його представники не з'явилися.

Між тим відомостей про повідомлення позивача або його представників у встановленому ст.ст. 74, 76 ЦПК України порядку про проведення судового засідання 7 листопада 2016 р. матеріали справи не містять.

Так, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд вважав, що представника позивача було належним чином повідомлено про призначення розгляду справи на 7 листопада 2016 р. секретарем судового засідання телефоном.

Між тим повідомлення телефоном не може вважатися належним з огляду на положення ч. 6 ст. 74 ЦПК України, оскільки такий засіб зв'язку не забезпечує фіксацію повідомлення або виклику, а тому висновок суду про наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду не ґрунтується на положеннях закону та матеріалах справи.

З урахуванням викладеного та положень п. 4 ст. 311 ЦПК України ухвала суду підлягає скасуванню з направленням справи до суду для продовження розгляду.

Щодо вимоги апеляційної скарги про постановлення окремої ухвали відносно порушень, допущених суддею першої інстанції, то колегія суддів вважає, що відсутні підстави, передбачені ч. 1 ст. 211 ЦПК України ,оскільки допущені судом першої інстанції помилки, які, як вважає позивач, є підставою для постановлення окремої ухвали відносно судді, є причиною скасування оскаржуваної ухвали, таке виключає можливість винесення окремої ухвали.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 311, 312 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 листопада 2016 р. скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Н.О. Шаманська

Судді О.О. Данилова

В.В. Коломієць