АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/3876/16-ц Номер провадження 22-ц/786/2896/16Головуючий у 1-й інстанції Дядечко І. І. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді: Корнієнка В.І.

Суддів: Карпушина Г.Л., Одринської Т.В.

при секретарі Коротун І.В.

за участю: представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3, представника ОСОБА_4 міської ради та виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_4 міської ради Полтавської області та ОСОБА_6 на рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 30 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_4 міської ради Полтавської області, виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради Полтавської області, управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради, Комунального підприємства "Кременчукводоканал" ОСОБА_4 міської ради, міського голови міста Кременчука ОСОБА_7 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови №394-КВ від 07 липня 2016 року, поновлення на посаді, визнання таким, що укладений на невизначений строк трудовий договір від 09 листопада 2007 року, стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А :

Рішенням Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 30 вересня 2016 року позовну заяву ОСОБА_6 до ОСОБА_4 міської ради Полтавської області, виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради Полтавської області, управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради, Комунального підприємства "Кременчукводоканал" ОСОБА_4 міської ради, міського голови міста Кременчука ОСОБА_7 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови №394-КВ від 07 липня 2016 року, поновлення на посаді, визнання таким, що укладений на невизначений строк трудовий договір від 09 листопада 2007 року, стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволено частково.

Скасовано розпорядження міського голови від 07 липня 2016 року № 394-КВ про звільнення ОСОБА_6 з посади генерального директора Комунального підприємства «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради 07 липня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_6 на посаді генерального директора Комунального підприємства «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради на умовах, що були встановлені контрактом від 09 листопада 2007 року з генеральним директором Комунального підприємства «Кременчукводоканал» ОСОБА_6.

Стягнуто з ОСОБА_4 міської ради Полтавської області на користь ОСОБА_6 середній заробіток за період вимушеного прогулу з 11 липня 2016 року по 30 вересня 2016 року включно в сумі 33022 грн. 20 коп. (тридцять три тисячі двадцять дві гривні 20 копійок).

Стягнуто з ОСОБА_4 міської ради Полтавської області, виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради Полтавської області, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради, Комунального підприємства «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради, міського голови міста Кременчука ОСОБА_7 солідарно судовий збір на користь держави в сумі 1102 грн. 40 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_8 на посаді генерального директора Комунального підприємства «Кременчукводоканал» допущено до негайного виконання.

В іншій частині позову відмовлено.

З даним рішенням не погодився відповідач ОСОБА_4 міська рада Полтавської області та подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, в звязку з порушенням судом норм матеріального права та невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги вмотивовує тим, що суд дійшов невірного висновку про відсутність підстав для застосування норм п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України при звільненні ОСОБА_6, обґрунтовуючи ще тим, що позивач обіймаючи посаду генерального директора КП «Кременчукводоканал» не являвся посадовою особою, а саме підприємство не являється господарським товариством.

Окрім того, з рішенням суду у неповній мірі не погодився позивач ОСОБА_6 та подав на нього апеляційну скаргу, у якій просить суд змінити його в частині відмови у задоволенні позовних вимог, а саме: вимог про відшкодування йому моральної шкоди, ухваливши нове, яким стягнути на його користь 100000 гривень моральної шкоди.

Скаржник, посилаючись на неправомірність звільнення з посади, вважає доведеним факт спричинення внаслідок дій відповідачів моральної шкоди та необгрунтованими висновки місцевого суду в цій частині.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення сторін, що зявились в судове засідання приходить до висновку, що скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно п.1 ч.1 ст.307 ЦПК України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін.

Згідно ч. 1 ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив та оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції вірно встановлено і це вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_6 обіймав посаду генерального директора комунального підприємства «Кременчукводоканал» з 27 грудня 2001 року по 23 листопада 2010 року.

Розпорядженням виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради №567-Р від 23 листопада 2010 року на підставі його заяви позивача звільнено з посади генерального директора КП «Кременчукводоканал» у зв?язку з переходом на виборну посаду згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України.

24 листопада 2010 року розпорядженням виконавчого комітету ОСОБА_4 міської ради № 113К ОСОБА_6 призначено на посаду заступника міського голови як такого, що був затверджений на посаду міською радою.

Далі, розпорядженням № 26-К від 09 лютого 2015 року позивача звільнено з обійманої посади заступника міського голови за власним бажанням відповідно до ст. 38 КЗпП України. 21 квітня 2015 року ОСОБА_6 прийнятий на посаду інженера управління КП «Кременчукводоканал», а з 26 травня 2015 року на посаду радника генерального директора КП «Креенчукводоканал».

Рішенням Крюківького районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01 липня 2016 року що набрало законної сили, позовну заяву ОСОБА_6 до ОСОБА_4 міської ради Полтавської області про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та стягнення моральної шкоди задоволено частково, в тому числі ОСОБА_6 з 26 лютого 2016 року поновлено на посаді генерального директора КП «Кременчукводоканал» на тих же умовах, що були встановлені контрактом від 09 листопада 2007 року з генеральним директором КП «Кременчукводоканал». Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Письмовими доказами, а саме, копією трудової книжки, копією розпорядження міського голови № 393 К від 07 липня 2016 року підтверджується, що на виконання рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01 липня 2016 року поновлено ОСОБА_6 з 26 лютого 2016 року на посаді генерального директора комунального підприємства «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради на тих же умовах, що були встановлені контрактом від 09 листопада 2007 року з генеральним директором КП «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради.

Із запису № 21 в трудовій книжці ОСОБА_6 встановлено, що позивача розпорядженням міського голови від 07 липня 2016 року № 394-КВ звільнено з посади генерального директора комунального підприємства «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради 07 липня 2016 року у звязку з припиненням повноважень посадової особи згідно п.5 ст.41 КЗпП України.

Вирішуючи спірні правовідносини, місцевий суд правомірно виходив з наступного.

Згідно ст.17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

До повноважень міського голови законом (п.10 ч.4 ст.42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні») віднесено в тому числі призначення на посади та звільнення з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів. Згідно ч.8 ст.59 вказаного Закону в тому числі міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження.

Пунктом 5 частини 1 ст.41 КЗпП України визначено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб. Вказаний пункт був доповнений до статті 41 КЗпП України на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" від 13 травня 2014 року, який набрав чинності 1 червня 2014 року.

Пункт 5 ч.1 ст.41 КЗпП України характеризується юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття «посадових осіб», так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.

При цьому судом враховується, що метою прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" було покращення інвестиційного клімату шляхом надання інвесторам (власникам) господарських товариств права звільняти посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) без зазначення причин, а також узгодження в цьому контексті норм трудового та господарського законодавства.

Також в пункті 9 пояснювальної записки до законопроекту № 4586 від 27 березня 2014 року вказувалося, що проект Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" не стосується соціально-трудової сфери та не потребує узгодження з уповноваженими представниками від всеукраїнських профспілок, їх об'єднань та всеукраїнських об'єднань організацій роботодавців.

Окрім цього місцевий суд вірно виходив з того, що генеральний директор комунального підприємства не є посадовою особою господарського товариства, що також підтверджується і контрактом з генеральним директором КП «Кременчукводоканал» від 09 листопада 2007 року.

З урахуванням викладеного обґрунтованим є висновок суду, що можливість застосування відповідних правових норм до посадових осіб державних та комунальних закладів прямо суперечить меті та логіці Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів". Також того висновку, що вказана правова норма стосується господарських товариств, а, згідно статуту, комунальне підприємство «Кременчукводоканал» не є господарським товариством, внаслідок чого позивач не є спеціальним суб'єктом, щодо якого може бути застосована вказана норма.

Внаслідок цього є обгрунтованим і висновок, що розпорядження міського голови від 07 липня 2016 року №394-КВ про звільнення ОСОБА_6 з посади генерального директора КП «Кременчукводоканал» ОСОБА_4 міської ради з 07 липня 2016 року є незаконним та підлягає скасуванню.

Також суд вірно взяв до уваги, що згідно з п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст. ст. 43 і 43-1 КЗпП України. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі. Вільною профспілкою міста Кременчука надано обґрунтовану відмову у розірванні трудового договору за п.5 ст.41 КЗпП з генеральним директором КП «Кременчукводоканал» ОСОБА_6

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Абзацом третім пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України 8 лютого 1995 року № 100, встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Згідно пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8, визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Відповідно до абзацу 2,3 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, а середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 23 жовтня 2012 року № 6-87цс11.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки місцевого суду щодо обрахунку розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, розрахунок якого здійснено з урахуванням отриманих позивачем сум на посаді радника генерального директора КП «Кременчукводоканал» та з урахуванням сум виплаченої вихідної допомоги, виплату якої сторони не заперечували.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 міської ради не спростовують правомірності висновків суду першої інстанції, виходячи з вищенаведеного.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно листа Міністерства юстиції України №1332-0-26-13/11 від 22 лютого 2013 року роз?яснено, що для вирішення питання «посадова особа» необхідно виходити з правозастосовної практики, яка зазначає, що головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

У свою чергу, відповідно до судової практики, яка склалася і знайшла своє відображення у відповідності узагальненні ВСУ (йдеться про постанову Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»), організаційно-розпорядчими обов?язками є обов?язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступниками, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

У той же час під адміністративно-господарськими обов?язками розуміють обов?язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

При цьому звернуто увагу на те, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз?яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм.

Стаття 41 КЗпП доповнена пунктом п?ятим, який встановлює додаткову підставі розірвання трудового договору «припинення повноваження посадових осіб».

Викладена норма характеризується юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття «посадових осіб», так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.

Питання про можливість застосування відповідних правових норм до посадових осіб державних та комунальних закладів, безперечно суперечить меті та логіці Закону № 1255-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року.

Так, зокрема, державні та комунальні заклади є бюджетними установами (закладами) і у своїй діяльності не керуються законодавством про господарські товариства.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.3 ст.21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до ст.39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Судом встановлено, що відповідно до умов контракту з генеральним директором КП «Кременчукводоканал» від 09 листопада 2007 року, укладеного між ОСОБА_4 міською радою та ОСОБА_6, визначено, що за два місяці до закінчення строку дії контракту він може бути за угодою сторін продовжений або укладений на інший строк (п.4.6). Згідно пунктом 5.1 контракту він діє з 01 січня 2008 року до 02 січня 2009 року.

Зі змісту контракту, підписаного сторонами, вбачається, що він є строковим, укладався від імені власника ОСОБА_4 міською радою в особі міського голови ОСОБА_9 та ОСОБА_6, а в подальшому додатковими угодами продовжувався строк його дії.

Додатковою угодою до контракту з генеральним директором КП «Кременчукводоканал», укладеного 09 листопада 2007 року, 03 листопада 2010 року частину 2 преамбули контракту викладено в наступній редакції: ОСОБА_6 призначається на посаду генерального директора КП «Кременчукводоканал» на термін з 03 січня 2011 року по 31 грудня 2015 року, а також продовжено термін дії контракту до вказаної дати.

Дійшовши висновку, що продовження трудових відносин між сторонами може мати місце лише за взаємною згодою обох сторін трудового договору, суд обгрунтовано не знайшов підстав для задоволення позовних вимог про визнання контракту таким, що укладений на невизначений строк.

На підставі вищевикладеного, судова колегія дійшла висновку про те, що судом першої інстанції зясовано всі обставини та надано їх належну правову оцінку. Порушень норм матеріального та процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування рішення Крюківського районного суду м. Кременчука від 30 вересня 2016 року не встановлено.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 314, 317 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_4 міської ради Полтавської області та ОСОБА_6 - відхилити.

Рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 30 вересня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий суддя : /підпис/ ОСОБА_1

Судді: /підпис/ОСОБА_10 /підпис/ОСОБА_11

КОПІЯ ВІРНО: Суддя апеляційного суду

Полтавської області _________ ОСОБА_1