Єдиний унікальний номер 219/380/16-ц Номер провадження 22-ц/775/1203/2016
Головуючий у 1-ій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Соломаха Л.І.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2016 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Краснощокової Н.С., Осипчук О.В.

при секретарі Чуряєві В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про надання дозволу на тимчасовий виїзд дітей через лінію зіткнення у межах Донецької області на територію, на якій органи державної влади України тимчасово не здійснюють свої повноваження, без згоди батька з апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 на заочне рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2016 року, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про надання дозволу на тимчасовий виїзд дітей за кордон без згоди батька.

Зазначала, що з відповідачем з 07 червня 2003 року по 08 грудня 2009 року перебувала у шлюбі, від якого вони мають двох дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2. Разом з дітьми вона постійно мешкала у АДРЕСА_1. У зв'язку з проведенням на території Донецької області антитерористичної операції та виниклою небезпекою для життя і здоровя вона разом з дітьми переїхали до смт. Таїрове Овідіопольського району Одеської області.

Посилаючись на те, що:

- антитерористична операція проводиться вже тривалий час;

- їй час від часу необхідно з метою відвідування свого житла та родичів виїжджати з території, яка контролюється органами державної влади, на тимчасово окуповану територію у м. Єнакієве;

- у Овідіопольському районі Одеської області, де вона проживає з дітьми, родичів або близьких знайомих, друзів, з якими можна залишити дітей на час її відїзду до м. Єнакієве, не має;

- діти також повинні бачитись з рідними, зокрема, з їх бабусею, дядьком та тіткою;

- з відповідачем вона не спілкується, в них склалися не дуже добрі стосунки, про дітей він не дбає та відмовився надати їй нотаріально посвідчену згоду на виїзд дітей без його супроводу через лінію зіткнення - він мешкає у м. Єнакієве, їхати для вчинення нотаріальної дії на контрольовану територію не бажає

просила надати неповнолітнім дітям ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, дозвіл на тимчасовий виїзд за межі підконтрольної Україні території до тимчасово непідконтрольної Україні території - до м. Єнакієве Донецької області у її супроводі без згоди та супроводу батька ОСОБА_3 строком до досягнення дітьми 16-річного віку (а.с. 2-4).

12 квітня 2016 року до суду надійшла світлокопія заяви ОСОБА_2 про уточнення позовних вимог, згідно якої вона просила надати неповнолітнім дітям ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, дозвіл на тимчасовий виїзд в район проведення антитерористичної операції на тимчасово неконтрольовану територію через лінію зіткнення у межах Донецької області у м. Єнакієве Донецької області у її супроводі без згоди та супроводу батька ОСОБА_3 строком до досягнення дітьми 16-річного віку (а.с. 52). Оригінал заяви в матеріалах справи відсутній.

Заочним рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2016 року ОСОБА_2 відмовлено в задоволенні позовних вимог про надання дозволу малолітнім дітям ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, на тимчасовий виїзд в район проведення антитерористичної операції на тимчасово непідконтрольну територію України через лінію зіткнення у межах Донецької області у м. Єнакієве Донецької області у супроводі матері без згоди та супроводу батька ОСОБА_3 строком до досягнення дітьми 16-річного віку (а.с. 62-63).

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, посилаючись на необґрунтованість та незаконність рішення суду, порушення права її дітей на вільне пересування територією України, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог (а.с. 78-81).

У судове засідання апеляційного суду позивач ОСОБА_2 22 червня 2016 року повторно не з'явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена телефонограмою, яка зареєстрована 16 червня 2016 року в журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області за № 2925 (а.с. 105-106). Позивач причини неявки суду не повідомила і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що вона не з'явилася в судове засідання без поважних причин.

Відповідач ОСОБА_3 в судове засідання апеляційного суду також не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений також телефонограмою, яка зареєстрована 17 червня 2016 року в журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області за № 2947 (а.с. 107-108). Відповідач причини неявки у судове засідання 22 червня 2016 року суду не повідомив і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що він не з'явився в судове засідання без поважних причин. Раніше 10 червня 2016 року (справа призначалася до розгляду вперше на 13 червня 2016 року) відповідач надіслав до апеляційного суду електронною поштою заяву, в якій просив розглянути справу за його відсутності, оскільки він мешкає в м. Єнакієве, та у звязку з труднощами у переміщенні на підконтрольну Україні територію не може з'явитися до суду для участі у судових засіданнях, проти апеляційної скарги не заперечує (а.с. 99-100).

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення.

До такого висновку апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного:

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебували в зареєстрованому шлюбі, який 08 грудня 2009 року розірваний, що підтверджується копією свідоцтва про розірвання шлюбу серії 1-НО № 169966, яке видано ОСОБА_2 Відділом реєстрації актів цивільного стану Єнакіївського міського управління юстиції Донецької області 08 грудня 2009 року (а.с. 13).

Від шлюбу сторони мають двох дітей: сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та доньку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, в свідоцтвах про народження яких батьками зазначені: мати ОСОБА_2, батько ОСОБА_3 (а.с. 11-12).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, суд першої інстанції посилався на відсутність положень законодавства щодо можливості застосування до таких правовідносин, як надання дозволу на тимчасовий виїзд дітей за кордон без згоди батька, положень Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415ог, та враховуючи ту обставину, що м. Єнакієве є невідємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції, законів України та належне законодавче регулювання спірних правовідносин.

З таким висновком суду погодитися неможливо, до нього суд дійшов порушивши норми матеріального права.

Відповідно до частини 2 ст. 309 ЦПК України норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України порушення норм матеріального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Указом Президента України від 14.04.2014 року № 405/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» розпочато антитерористичну операцію.

Наказом Першого заступника Голови Служби безпеки України керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 7 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» визначено, що антитерористична операція проводиться, зокрема, на території Донецької області з 07 квітня 2014 року.

Згідно статті 1 Закону України від 20.03.2003 року № 638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції Закону № 1313-VII від 05.06.2014 року) антитерористична операція - це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України від 2.09.2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» період проведення антитерористичної операції це час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

На теперішній час рішення про завершення проведення антитерористичної операції на території Донецької області не прийнято.

Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, відповідно до статті 1 Закону України від 2.09.2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1275-р від 2.12.2015 року, до цього переліку включено в тому числі місто Єнакієве (Єнакієвська міська рада) і зокрема, смт. Карло-Марксове.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 7.11.2014 р. № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» (в редакції розпорядження від 2.12.2015 року № 1276-р)місто Єнакієве Донецької області належить до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

З матеріалів справи встановлено, що постійним зареєстрованим місцем проживання позивача та її неповнолітніх дітей є АДРЕСА_2, що підтверджується паспортом позивача серії ВЕ 986306, виданим Єнакієвським МВ УМВС України в Донецькій області 17 квітня 2004 року (а.с. 6-7) та ордером на житлове приміщення, виданим 25 березня 2013 року виконавчим комітетом Єнакієвської міської ради (а.с. 14).

З метою уникнення негативних наслідків збройного конфлікту позивач разом з дітьми залишила своє місце проживання у м. Єнакієве. Як внутрішньо переміщена особа, позивач з дітьми ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_6, 09 жовтня 2012 року, з 15 травня 2015 року була зареєстрована в ІНФОРМАЦІЯ_3, ОГСТ «Віноградар», вул. Землевпорядна, 52, що підтверджується довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 15.05.2015 року № НОМЕР_1. Дата закінчення дії довідки 16 травня 2016 року (а.с. 10).

Згідно довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 12.02.2016 року № 1426/68169, виданої УПСЗН Краматорської міської ради, фактичним місцем проживання ОСОБА_2 та її трьох неповнолітніх дітей є м. Краматорськ Донецької області бул. Краматорський, 42/81 (а.с. 83).

Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (стаття 33 Конституції України). Тобто Конституція України допускає обмеження права громадян на свободу пересування у випадках, встановлених законом.

Вказане положення Конституції України узгоджується із статтею 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно якої кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб. Права на вільне пересування і обрання місця проживання також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Так само, частинами 1 та 3 статті 12 Міжнародного пакту про громадські та політичні права встановлено, що кожному, хто законно перебуває на території будь-якої держави, належить, у межах цієї території, право на вільне пересування і свобода вибору місця проживання.

Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Тобто Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод та Міжнародним пактом про громадські та політичні права також передбачена можливість запровадження обмежень вільного пересування на території держави, але виключно законами.

Такі обмеження щодо неповнолітньої особи встановлені перш за все ст. 313 ЦК України. Відповідно до частини 2 ст. 313 ЦК України фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Відповідні обмеження передбачені Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», а саме:

громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом (ст. 2);

свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено, зокрема, у прикордонній смузі; на тимчасово окупованих територіях (ст. 12).

Відповідно до ст. 12 вказаного Закону свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень статті 1 Закону України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом»:

тероризм - суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров'я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей;

режим у районі проведення антитерористичної операції - особливий порядок, який може вводитися в районі проведення антитерористичної операції на час її проведення і передбачати надання суб'єктам боротьби з тероризмом визначених цим Законом спеціальних повноважень, необхідних для звільнення заручників, забезпечення безпеки і здоров'я громадян, які опинилися в районі проведення антитерористичної операції, нормального функціонування державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до ст. 14 цього Закону у районі проведення антитерористичної операції на час її проведення може бути встановлено спеціальний порядок, зокрема організовано патрульну охоронну службу та виставлено оточення. У районі проведення антитерористичної операції можуть вводитися тимчасово обмеження прав і свобод громадян (в редакції згідно із Законом України від 05.06.2014 року № 1313-VII). Перебування в районі проведення антитерористичної операції осіб, які не залучені до її проведення, допускається з дозволу керівника оперативного штабу.

Відповідно до статті 12 Закону України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції Закону № 378-VIII від 12.05.2015 року) для безпосереднього управління конкретною антитерористичною операцією та керівництва силами і засобами, які залучаються до здійснення антитерористичних заходів, утворюється оперативний штаб, очолюваний керівником Антитерористичного центру при Службі безпеки України (координаційної групи відповідного регіонального органу Служби безпеки України) або особою, яка його заміщує, першим заступником чи заступником керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України. Законні вимоги учасників антитерористичної операції є обов'язковими для громадян і посадових осіб.

На виконання функцій і завдань уповноваженого суб'єкта боротьби з тероризмом, визначених Законом України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом», першим заступником керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівником Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) видано наказ від 12 червня 2015 року № 415ог «Про затвердження Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», який фактично є письмовою вимогою до громадян, яка в силу положень ст. 12 Закону України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом» є обов'язковою до виконання.

Згідно з пунктом 5.1.1 «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей» в'їзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57.

Відповідно до пунктів 3 та 4 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, зокрема, у разі предявлення документів або їх нотаріально засвідчених копій рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

Згідно з частиною 2 ст. 4 Закону України від 21.01.1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги позивача про те, що законодавством України достатньо чітко визначено порядок отримання дозволу на виїзд дитини через лінію зіткнення у межах Донецької області в населений пункт, на території якого органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, без згоди та супроводу другого з батьків, є обгрунтованими.

Крім того, суд першої інстанції не врахував і положення статті 13 Закону України від 11.12.2003 року № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», відповідно до якої вільний вибір місця проживання обмежується в адміністративно-територіальних одиницях, які знаходяться, зокрема, у прикордонній смузі, на тимчасово окупованих територіях (в редакції Закону України від 15.04.2014 року № 1207-VII).

Територіальні межі застосування відповідних обмежень свободи пересування відповідно до статті 1 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1680-VII «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» визначено постановою Верховної Ради України від 17.03.2015 року № 254-VIII, згідно якої визнано тимчасово окупованими територіями окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, в яких відповідно до Закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, російських окупаційних військ, їх військової техніки, а також бойовиків та найманців з території України та відновлення повного контролю України за державним кордоном України.

Постановою Верховної Ради України від 17.03.2015 року № 252-VIII передбачено, що до окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, в яких відповідно до Закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» тимчасово запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, належать райони або їх частини, міста, селища і села, що знаходяться на територіях, які розташовані між державним кордоном України з Російською Федерацією, урізом води Азовського моря та лінією, яка визначена додатком до цієї Постанови, що відповідає Мінському меморандуму від 19 вересня 2014 року. До таких територій згідно додатку до цієї постанови відповідно до лінії з прив'язкою до місцевості та наведених географічні координат віднесено і м. Єнакієве Донецької області.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що відповіднодо ст. 22 Закону України від 04.11.1991 року № 1777-XII «Про державний кордон України» (у редакції Закону України від 18.06.96 року № 245/96-ВР) з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку Кабінетом Міністрів України можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони (частина 1).

Контрольовані прикордонні райони встановлюються, як правило, в межах території району, міста, селища, сільради, прилеглої до державного кордону України або до узбережжя моря, що охороняється органами Державної прикордонної служби України (частина третя статті 22 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 03.04.2003 року № 662-IV).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2015 року № 38 «Деякі питання підвищення рівня національної безпеки України» на період проведення антитерористичної операції дію частини третьої статті 22 Закону України «Про державний кордон України» поширено на територію таких міст і районів: м. Донецька і мм. Авдіївки, Артемівська, Вугледара, Горлівки, Дзержинська, Дебальцевого, Докучаєвська, Селидового Донецької області; Артемівського, Волноваського, Володарського, Костянтинівського, Красноармійського, Мар'їнського, Ясинуватського районів Донецької області. З 10 лютого 2015 року на території зазначених міст і районів запроваджено прикордонний режим.

Відповідно до додатку № 1 до «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей» перетинання лінії зіткнення у межах Донецької області на автомобільному транспорті здійснюється через дорожні коридори «Горлівка-Артемівськ» - контрольний пункт вїзду-виїзду (далі КПВВ) «Зайцеве», дорожній коридор «Донецьк-Курахове» - КПВВ «Мар`їнка», дорожній коридор «Донецьк-Маріуполь (через Волноваху)» - КПВВ «Новотроіцьке», дорожній коридор «Новоазовськ-Красноармійськ-Талаківка-Маріуполь» - КПВВ «Гнутове», тобто через території Артемівського, Волновавького та Мар'їнського районів, на яких запроваджено прикордонний режим.

Висновок суду першої інстанції про те, що відсутні положення законодавства щодо застосування до правовідносин про надання дозволу на тимчасовий виїзд дітей за кордон без згоди батька положень «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», є необґрунтованим. До нього суд дійшов порушивши норми матеріального права, у звязку з чим рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог через відсутність положень законодавства щодо застосування до правовідносин про надання дозволу на тимчасовий виїзд дітей за кордон без згоди батька положень «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей» підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Відповідно до ст. 150 СК України батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Згідно вимог частин першої та другої ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ст. 12 Закону України від 26.04.2001 року № 2402-III «Про охорону дитинства» батьки зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Статтею 11 цього Закону передбачено, що предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до ст. 18 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року предметом основного піклування батьків є найкращі інтереси дитини.

Статтею 3 Конвенції про права дитини також передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

З 07 квітня 2014 року на території Донецької області проводиться антитерористична операція, саме ця обставина змусила позивача з метою уникнення негативних наслідків покинути місце свого постійного проживання. На теперішній час антитерористична операція не закінчена і до тепер на території, до якої позивач просить надати дозвіл на виїзд дітей без згоди батька, існує реальна загроза безпеки для життя та здоровя дітей (внаслідок переміщення терористичних груп, використання зброї, вибухівки тощо), а тому виїзд дітей до м. Єнакієве не забезпечує їх інтересів, наражає їх на небезпеку, що є неприпустимим.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що під час перемиря, яке склалось завдяки Мінським угодам, поїздки до непідконтрольної території є безпечними для дітей, є необґрунтованими.

Позивач не враховує наявну небезпеку такого вїзду для дітей, яка обумовлена збройним протистоянням на цій території, нестабільною ситуацією, яку неможливо прогнозувати та за якої неможливо уникнути ризиків небезпеки для життя та здоровя дитини.

На території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, держава Україна не може забезпечити інтереси та права дітей у цій справі, які є громадянами України, а також їх повернення на територію, яка контролюється органами державної влади.

Крім того, на думку апеляційного суду, позивач не довела нагальність потреби вїзду дітей на територію, на якій існують високі ризики небезпеки для життя та здоровя дітей.

Згідно ст. 16 Закону України 26.04.2001 року № 2402-III «Про охорону дитинства» батьки, інші члени сім'ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов'язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

Проте при цьому має забезпечуватись перш за все безпека дитини, а тому доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції порушив права дітей на відвідання близьких родичів, відвідання житла, є необґрунтованими.

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції порушив гарантоване статтею 33 Конституції України, законами України та Конвенцією про права дітей право дітей на свободу пересування, вільний вибір місця проживання. Адже в зоні проведення анитерористичної операції права і свободи громадянина, в тому числі дітей, щодо свободи пересування обмежені в рамках закону, і таке обмеження здійснюється з метою саме убезпечення громадян від загрози збройних нападів, забезпечення безпеки їх життя та здоровя.

Крім того, виходячи з аналізу частини 3 ст. 313 ЦК України, частини 2 ст. 4 Закону України від 21.01.1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», пунктів 3 та 4 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, дозвіл на виїзд неповнолітньої дитини за межі України, відповідно і через лінію зіткнення на тимчасово окуповану територію, без згоди та супроводу батька є разовим, тобто таким, що надається судом на конкретно визначену поїздку до конкретної країни із конкретно визначеним періодом перебування за кордоном. Але, як вбачається з матеріалів справи, позивач просить дозволити багаторазові виїзди неповнолітніх дітей без згоди і супроводу батька до досягнення ними шістнадцяти років, тобто фактично на майбутнє, та без обмеження будь-яким терміном, що чинним законодавством України не передбачено.

Згідно із ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства, батьки, відповідно до положень ст.151 СК України, вправі обирати самі.

Відповідно до вимог ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Відповідно до статей 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному зясуванню обставин справи: розяснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обовязки, попереджує про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених законом.

Жодного разу ні позивач, ні відповідач у судове засідання як суду першої, так і суду апеляційної інстанції не зявилися. Позивачем не надано суду доказів того, що відповідач не дає згоди на виїзд дітей через лінію зіткнення на територію, на якій органи державної влади не здійснюють свої повноваження.

Згідно довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 12.02.2016 року позивач в теперішній час проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4, що знаходиться неподалік (біля 55 км) від місця знаходження апеляційного суду. Незважаючи на те, що апеляційний суд двічі пропонував позивачу зявитися у судове засідання для всебічного та повного зясування обставин справи, вона двічі у судове засідання не зявилася та не використала свою можливість довести факт ухилення відповідача через її допит, як свідка.

В матеріалах справи є заява від імені відповідача ОСОБА_3 від 15 квітня 2016 року (а.с. 53-54), яка надійшла до суду першої інстанції поштою та згідно якої він не заперечує проти позовних вимог, що він не надає нотаріально завіреної згоди на проїзд його дітей через лінію зіткнення в м. Єнакієве, оскільки для цього йому потрібно виїзджати з м. Єнакієве до нотаріуса на територію підконтрольну Україні через блокпости, а у нього не має бажання це робити.

Проте суд першої інстанції правильно зазначив, що не може прийняти цю заяву до уваги, оскільки згідно експрес-накладної ТОВ «Нова пошта» № 4214 ця заява була відправлена з м. Краматорськ, що розташований на контрольованій території, на яку відповідач начебто виїзджати не бажає, та відправлена вона дло суду саме позивачем ОСОБА_2 Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що заява від імені відповідача, підпис якого уповноваженим органом не посвідчений, направлена до суду саме позивачем, не підтверджує волевиявлення саме відповідача.

Крім того, заява від імені відповідача про те, що він не заперечує проти позовних вимог, не є заявою про визнання відповідачем позову відповідно до частини 4 ст. 174 ЦПК країни. Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції частини 4 ст. 174 ЦПК України, зокрема, в тому, що він не прийняв до уваги заяву відповідача, в якій він визнає позовні вимоги, є необґрунтованими.

Враховуючи зазначене, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Заочне рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2016 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовитив задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про надання дозволу на тимчасовий виїзд дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, через лінію зіткнення у межах Донецької області на територію України, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, - у м. Єнакієве Донецької області у супроводі матері ОСОБА_2 без згоди та супроводу батька ОСОБА_3 до досягнення дітьми шістнадцятирічного віку.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: Н.С. Краснощокова

ОСОБА_7