АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого: Соколової В.В.

суддів: Немировської О.В., Чобіток А.О.

при секретарі Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво» на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 30.09.2016 у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво», третя особа: головний редактор Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво» ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ДП «Національне газетно-журнальне видавництво» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що 31.05.2016 наказом № 121/10-05 його було звільнено з посади головного редактора газети «Кримська світлиця» ДП «Національне газетно-журнальне видавництво» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (прогул, в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, без поважних причин).

Справа № 752/9930/16-ц
№ апеляційного провадження:№ 22-ц/796/13972/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Шевченко Т.М.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
Позивач вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, оскільки редакція газети «Кримська світлиця» є структурним підрозділом підприємства відповідача та територіально розташована на території АР Крим. Наказом № 12-ОД від 18.05.2015 було наказано перевести редакцію з м. Сімферополя до головного офісу в м. Києві та запропоновано працівникам у двомісячний термін надати згоду чи відмову від переведення на роботу в іншу місцевість. У зв'язку з певними обставинами, що склалися на підприємстві відповідача, 08.07.2015 наказ № 12-ОД був відмінений наказом № 14-ОД. Проте, не зважаючи на те, що переведення редакції газети «Кримська світлиця» і її працівників було відмінене, генеральний директор відповідача двічі (наказ № 07-ОД від 08.02.2016 та наказ № 65/09-05 від 14.03.2016) зобов'язав позивача ознайомитись із положеннями скасованого наказу № 12-ОД, а також направив позивачу лист від 14.03.2016 № 98/01-08, в якому просив працівників редакції газети «Кримська світлиця», в тому числі позивача, прийняти рішення щодо переведення штатних працівників редакції та повідомити про таке рішення до 14.05.2016.

Позивач зазначає, що він ніколи не давав згоди на своє переведення в іншу місцевість, а також неодноразово наголошував у розмовах та листуванні засобами електронної пошти з генеральним директором відповідача на незаконність його дій. Попри відсутність законного та обґрунтованого рішення відповідача щодо підстав та порядку переведення позивача в іншу місцевість (відміна наказу № 12-ОД від 18.05.2015), а отже відсутність змін в організації та виробництві праці, змін істотних умов праці та відсутність погодження позивача на таке переведення, відповідач 27.05.2016 на електронну пошту позивача направив наказ № 115/01-06 від 27.05.2016 «Про відібрання пояснень від працівника ОСОБА_2.», в якому позивачу пропонувалось до 30.05.2016 надати письмові пояснення щодо причин не з'явлення позивача на робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1, в період з 16 по 27 травня 2016 року та невиконання своїх посадових обов'язків.

На думку позивача, відповідач самовільно, незаконно та без попередження позивача здійснив переведення останнього, в результаті чого визначив відсутність позивача за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1, у період з 16 по 27 травня 2016 року, як тяжкий проступок, достатній для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, про що і був виданий відповідний наказ № 121/10-05 від 31.0.2016. При цьому, із наказом чи будь-яким іншим документом щодо факту та строків переведення позивача у іншу місцевість позивач не був ознайомлений.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 30.09.2016 позов ОСОБА_2 до Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво», третя особа: головний редактор Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво» ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Державного підприємства «Газетно-журнальне видавництво» від 31.05.2016 № 121/10-05 «Про звільнення головного редактора ОСОБА_5.».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного редактора газети «Кримська світлиця» Державного підприємства «Газетно-журнальне видавництво» з 31.05.2016.

Стягнуто з Державного підприємства «Газетно-журнальне видавництво» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.05.2016 по 30.09.2016 в розмірі 27008, 75 грн.

Стягнуто з Державного підприємства «Газетно-журнальне видавництво» на користь держави 1378, 00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представником відповідача подано апеляційну скаргу, в якій зазначається про незаконність рішення у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Не погодився із вказаним судовим рішенням, третя особа ОСОБА_1, ним також було подано апеляційну скаргу, в якій зазначається про незаконність рішення у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг відповідача та третьої особи є ідентичними та вказують на обставини, що не були прийняті до уваги судом першої інстанції. А саме починаючи з 18.05.2015 фактичним місцезнаходженням редакції було місцезнаходження головного офісу Державного підприємства, тобто м. Київ, яке в подальшому жодним наказом не змінювалось. Про існування наказів № 12-ОД від 18.05.2015 та № 65/09-05 від 14.03.2016 позивач не заперечує, а тому він про них знав, завчасно та належним чином був повідомлений, що редакція знаходиться за адресою головного офісу в м. Києві та про його право відмовитися від переїзду в іншу місцевість, проте позивач не надав Державному підприємству свою відмову від переведення в іншу місцевість. Про відсутність позивача на робочому місці складалися відповідні акти, копії яких знаходяться в матеріалах справи, та йому було запропоновано надати свої пояснення, проте позивач пояснень не надав та не обґрунтував свою відсутність на робочому місці. А тому за відсутності відмови про переведення та письмових пояснень позивача, генеральним директором було надано належну оцінку ситуації яка склалась та діям позивача, внаслідок чого прийнято рішення про звільнення останнього з підстав прогулу. Крім того, зазначається, що суд першої інстанції обмежився лише доказами та доводами позивача, при цьому не взявши до уваги пояснення та докази відповідача, третьої особи та свідка. Так, судом не взято до уваги наявність наказу № 39-ОД від 21.12.2015, яким був скасований наказ № 14-ОД від 08.07.2015, тому твердження суду про відсутність рішення Державного підприємства щодо підстав та порядку переведення позивача в іншу місцевість, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема вказаними вище наказами. Також суд дійшов помилкового висновку відносно того, що позивач не був належним чином повідомлений за два місяці про зміну істотних умов праці, як і не встановлено факту порушення порядку доведення вказаних розпорядчих документів до позивача, чого власне позивач не заперечує.

Враховуючи зазначені обставини, відповідач та третя особа просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали апеляційну скаргу подану ними з підстав викладених у ній, також підтримали апеляційну скаргу третьої особи.

Представник позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Третя особа ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, про часта місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив. Тому, в порядку ч. 2 ст. 305 ЦПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги суду першої інстанції виходив з того, що є недоведеним факт переведення ОСОБА_2 в ДП «Газетно-журнальне видавництво», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Васильківська,1, оскільки відповідач в судовому засіданні не надав відповідний наказ щодо такого переведення. За таких обставин, суд вважав, що звільнення позивача за п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбулось з порушенням, передбаченого законом порядку звільнення, тому наказ генерального директора «ДП газетно-журнальне видавництво» ОСОБА_1 від 31.05.2016 № 121/10-05 «Про звільнення головного редактора ОСОБА_2.» має бути визнаний незаконним. На підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України суд при ухваленні рішення про поновлення на роботі, прийняв також рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 27008,75 грн.

Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вважає за можливе.

Перевіряючи обставини справи апеляційним судом встановлено, що 14.10.2010 між ДП «Газетно-журнальне видавництво» та ОСОБА_2 укладено трудову угоду, за умовами якої останній був прийнятий на посаду головного редактора на строк з 14.10.2010 по 31.12.2010 включно у відповідності з наказом № 35-к від 14.10.2010 (а.с.75-79).

Редакція газети «Кримська світлиця», де працював позивач на посаді головного редактора на підставі вказаних угоди та наказу, є структурним підрозділом Державного підприємства «Газетно-журнальне видавництво» та розташована на території Автономної республіки Крим за адресою: м. Сімферополь, вул. Гагаріна, 5 кім. 13-14.

З матеріалів справи вбачається, що наказом № 06/1-ОД від 17.03.2015 з огляду на ситуацію, що склалась в Криму, для відновлення виробничого процесу було наказано перевести редакцію газети «Кримська світлиця», що опинилась на тимчасово окупованій території в м. Сімферополі до 01.04.2015 у приміщення головного офісу видавництва за адресою: м. Київ, вул. Васильківська,1 (а.с.43).

Дані про здійснення будь-яких дій щодо виконання вказаного наказу в матеріалах справи відсутні.

Наказом № 12-ОД від 18.05.2015 передбачено переведення Редакції газети «Кримська світлиця», що опинилась на тимчасово окупованій території в м. Сімферополі з 15.09.2015 у приміщення головного офісу відповідача за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1. Вказаний наказ визначав порядок та строки реалізації такого переведення, закріплював права та гарантії для працівників, що переводяться в іншу місцевість (а.с.10,41).

Наказом № 14-ОД від 08.07.2015 було відмінено наказ № 12-ОД від 18.05.2015 у зв'язку з відсутністю на підприємстві начальника відділу кадрів та інспектора відділу кадрів, які б мали забезпечити виконання наказу щодо переведення Редакції газети «Кримська світлиця» з м. Сімферополя до м. Києва та переведення працівників вказаної редакції на роботу в іншу місцевість (а.с.12).

Наказом № 39-ОД від 21.12.2015 був скасований наказ № 14-ОД від 08.07.2015 (а.с.111).

Наказом № 07-ОД від 08.02.2016 зобов'язано ознайомити всіх працівників Редакції газети «Кримська світлиця» з Наказом № 12-ОД від 18.05.2015, у зв'язку з чим працівникам протягом двох місяців з дня ознайомлення з наказом надати згоду чи відмову від переведення на роботу в іншу місцевість (а.с.8).

Наказом № 65/09-05 від 14.03.2016 головного редактора редакції газети «Кримська світлиця» ОСОБА_2 зобов'язано ознайомити всіх штатних працівників редакції з наказом про перечення, копія якого була долучена. Вказано на те, що працівникам редакції протягом двох місяців з дня ознайомлення з наказом необхідно надати згоду чи відмову від переведення на роботу в іншу місцевість, а саме м. Київ, вул. Васильківська, 1 (а.с.9,45).

Наказом № 115/01-06 від 27.05.2016 «Про відібрання пояснень від працівника ОСОБА_2.» позивачу пропонувалось до 30.05.2016 надати письмові пояснення щодо причин нез'явлення позивача на робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1, в період з 16 по 27 травня 2016 року та невиконання своїх посадових обов'язків, (а.с. 14)

Наказом № 121/10-05 від 31.05.2016 ДП «Газетно-журнальне видавництво» ОСОБА_2 звільнено з роботи з 31.05.2016 в зв'язку з прогулом без поважних причин згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.6).

Так, відповідно до ч.ч. 1,3,4 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених ст. 33 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених законодавством.

У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при подовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, заміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 цього Кодексу.

Як вбачається з наведених вище обставин, відповідачем було прийнято рішення про переведення позивача на роботу в іншу місцевість, у зв'язку з тимчасовою окупацією АРК. Перший наказ від 17.03.2015 не приймається до уваги суду, оскільки відсутні дані про вчинення відповідачем дій на його виконання. А отже датою прийняття рішення про переведення є дата видання наказу № 12-ОД від 18.05.2015. Проте, наказом від 08.07.2015 було відмінено наказ № 12-ОД, але наказом № 39-ОД від 21.12.2015 фактично було відновлено дію наказу № 12-ОД від 18.05.2015.

В позовній заяві позивач вказував на те, що його двічі зобов'язували ознайомити всіх працівників з наказом № 12-ОД від 18.05.2015 про переведення редакції в іншу місцевість. Таким чином позивачем визнана обставини його повідомлення про необхідність переведення та надання протягом двох місяців своєї згоди чи відмови. Враховуючи, що відповідачем було видано два накази про необхідність ознайомлення з наказом про переведення та необхідності надання своєї згоди чи незгоди, визначений наказами двохмісячний строк слід рахувати від видання другого наказу, тобто цим строком є період з 14.03.2016 по 14.05.2016.

Як встановлено в ході розгляду справи позивач протягом встановленого строку в письмову вигляді не надав своєї згоди на переведення, проте і не висловив свою незгоду з цим. Відповідач, враховуючи відсутність незгоди позивача на переведення, вважав, як зазначили його представники в судовому засідання, що наявна так звана мовчазна згода. Проте, погодитись з цим твердження не можливо, оскільки виходячи з положень ст. 43 Конституції України забороняється застосування примусової праці, при цьому примусовою є будь-яка робота чи служба, виконання якої вимагають від працівника для якої працівник не надав своєї добровільної згоди. А отже за відсутності згоди позивача на переведення, його звільнення за п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не можна визнати законним і обґрунтованим.

Разом з цим, не можна погодитись і з висновком суду першої інстанції про недоведеність факту переведення ОСОБА_2 до м. Києва, так як відповідач не надав відповідний наказ щодо такого переведення. Такий наказ був виданий відповідачем 21.12.2015 за № 39-ОД «Про скасування наказу № 14-ОД від 08.07.2015», його копія засвідчена належним чином міститься в матеріалах, яка була долучена на стадії розгляду справи судом першої інстанції, однак залишився поза увагою суду. Таким чином, судом першої інстанції не враховано, що 21.12.2015 було відновлено дію наказу № 12-ОД від 18.05.2015, а також ту обставину що відповідач був повідомлений про переведення, що ним визнано, проте свідомо не вчинив дій щодо висловлення своєї позиції щодо цього.

В судовому засіданні апеляційного суду, як і вході всього розгляду справи, представник позивача наголошував на відсутності згоди позивача на його переведення і така незгодна обґрунтовується відсутністю визначених умов праці в новій місцевості. Проте, такі твердження не можна визнати обґрунтованими, оскільки позивач повідомлявся лише про зміну умов праці щодо місцевості, про зміну інших умов праці відповідачем накази не видавались, а отже такі побоювання позивача не ґрунтуються на обставинах справи та вимогах чинного законодавства.

Наказ про переведення позивачем не оскаржується, разом з тим його видання не можна визнати необґрунтованим, оскільки він виданий на виконання вимог Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». У зв'язку з окупацією АРК, яка визнана на законодавчому рівні, слід вважати, що колишні істотні умови праці позивача не може бути збережено. Позивач не згоден на продовження роботи в нових умовах, а саме в іншій місцевості, тому підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 32 КЗпП України, які передбачають припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 цього Кодексу.

Як роз'яснив Верховний Суд України в п. 10 Постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, звільненої за п. 3 чи п. 4 ст. 40 КЗпП України, що підставою розірвання трудового договору стала відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці, викликаною зміною в організації виробництва і праці, і працівник не згоден працювати в нових умовах, суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає що за відсутності можливості збереження колишніх істотних умов праці позивача та за відсутності його згоди на продовження роботи в нових умовах, а саме в іншій місцевості, підстави для його поновлення на роботі відсутні, а тому суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Вимоги про стягнення суми середнього заробітку виходячи положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України є похідними від вимог про поновлення на роботі, відповідно, за відсутності підстав для поновлення на роботі, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку.

В порядку ст. 305 ЦПК України підставами для скасування рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального права, в зв'язку з чим підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення заявлених позовних вимог частково.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-316, 319 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво» - задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 30.09.2016 - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво», третя особа: головний редактор Державного підприємства «Національне газетно-журнальне видавництво» ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Змінити в Наказі ДП «Національне газетно-журнальне видавництво» № 121/10-05 від 31.05.2016 формулювання звільнення ОСОБА_2 з посади головного редактора «Кримська світлиця» ДП «Національне газетно-журнальне видавництво» на його звільнення на підставі ст. 36 ч. 6 Кодексу законі про працю України.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: