АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Музичко С.Г.

при секретарі Ігнатьєву Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт» на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 14 вересня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт» про поновлення на роботі та стягнення грошових коштів,

встановила:

у липні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом про поновлення його на посаді заступника директора Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державному госпрозрахунковому зовнішньоторгівельному підприємстві «Спецтехноекспорт» та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що з 16 березня 2015 рокупрацював на посаді заступника директора ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт». Наказом № 55-ОС від 30 червня 2016 року, підписаним тимчасово виконуючим обов'язки директора - заступником директора ОСОБА_2, його було звільнено з 1 липня 2016 року за вчинення проступку, несумісного з продовженням даної роботи, відповідно до пункту 3 статті 41 Кодексу законів про працю України.

Позивач стверджував, що його звільнення було незаконним, так як наказ було підписано під час його перебування у відрядженні і ознайомився він з ним лише 2 липня 2016 року, його звільненню не передувало проведення службового розслідування, у зв'язку із вчиненням ним будь-яких дій, та за відсутністю результатів перевірок компетентних органів.

Крім того, позивач посилався на те, що відповідно до абзацу п'ятого пункту 7.7 Статуту ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт» керівник підприємства призначає та звільняє своїх заступників виключно за погодженням з ДК « Укроборонпром», проте його звільнення у встановленому порядку не погоджувалось.

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/13362/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Васалатій К.А.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Рейнарт І.М.
Також позивач вважав, що пунктом 3 статті 41 КЗпП України встановлена можливість звільнення із зазначених підстав виключно працівника, який виконує виховні функції за вчинення аморального проступку, при цьому відповідно до посадової інструкції заступника директора та Наказу № 34-п від 20 травня 2016 року, яким затверджено розподіл обов'язків між заступниками директора, до його функцій виховні ніяким чином не відносяться.

У вересні 2016 року позивач звернувся до суду із заявою про уточнення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та просив

- 2 -

стягнути з відповідача 344 728грн. 98коп. за 54 робочі дні із розрахунку середньоденного заробітку 6 383 грн. 87 коп.

Рішенням суду від 14 вересня 2016 року позов задоволено, поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт», стягнуто з ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 344 728грн. 98коп.

У поданій апеляційній скарзі ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт» просить рішення суду скасувати.

Відповідач посилається на неповне з'ясування судом всіх фактичних обставин справи, неналежну оцінку наданих суду доказів, не врахування тієї обставини, що позивачем був вчинений аморальний проступок, визначення якого у законі не надається, однак фотографування позивача з повернутими документами та оргтехнікою на фоні приміщення Національного антикорупційного бюро Україниє достатньою підставою для його звільнення за пунктом 3 статті 41 КЗпП України.

Крім того, відповідач зазначає про безпідставність висновку суду про неможливість звільнення позивача у період його перебування у відрядженні, так як це не суперечить положенням ст. 40 КЗпП України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення позивача, який просив залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що наказом т.в.о. директора Державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт» № 55-ОС від 30 червня 2016р. позивача звільнено з посади заступника директора за вчинення проступку, не сумісного з продовженням даної роботи, відповідно до п. 3 ст. 41 КЗпП України з 1 липня 2016р.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було вчинено аморального проступку.

Статтею 41 КЗпП України визначено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов.

Відповідно до пункту 3 статті 41 КЗпП України вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи, є підставою для розірвання трудового договору з працівником.

У пункті 28 постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992р. роз'яснено, що з підстав вчинення аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи (п. 3 ст. 41 КЗпП), можуть бути звільнені лише ті працівники, які займаються виховною діяльністю, наприклад, вихователі, вчителі, викладачі, практичні психологи, соціальні педагоги, майстри виробничого навчання, методисти, педагогічні працівники позашкільних закладів.

Отже, на підставі п. 3 ст. 41 КЗпП України може бути звільнений тільки працівник, який виконує виховні функції.

Зокрема, аморальним проступком є винне діяння, що суперечить загальноприйнятим нормам і правилам, порушує моральні устої суспільства, моральні цінності, які склалися в суспільстві, і суперечить змісту трудової функції, тим самим дискредитуючи службово-виховні, посадові повноваження відповідного кола осіб. Так, аморальним проступком слід вважати появу в громадських місцях у нетверезому стані, нецензурну лайку, бійку, поведінку, що принижує людську гідність тощо.

- 3 -

Позивач займав посаду заступника директора Державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт», яке утворено з метою реалізації державних інтересів у галузі експорту та імпорту результатів інтелектуальної діяльності, наукової продукції і технологій, у тому числі військового, спеціального призначення та подвійного використання, що підлягають експортному контролю, підвищення ефективності використання і розвитку експортного потенціалу підприємств України та розширення міжнародного співробітництва у військово-технічній сфері, забезпечення науково-технічного прогресу в економіці України та отримання прибутку.

Згідно розподілу функціональних обов'язків між директором та заступниками директора підприємства, затвердженого наказом № 34-п від 20 травня 2016р., на позивача були покладені обов'язки по здійсненню контролю за діяльністю відділу експортного контролю, відділу митного оформлення та транспортування вантажів, адміністративно-господарського департаменту, відділу протоколу та виставок, канцелярії.

Отже, позивач не займався виховною діяльністю та не виконував виховні функції, а відтак не міг бути звільнений на підставі п. 3 ст. 41 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги, що фотографування позивача з документами та оргтехнікою на фоні приміщення Національного антикорупційного бюро України є вчиненням аморального проступку, колегія суддів вважає надуманими.

Посилання відповідача у апеляційній скарзі на те, що трудове законодавства не містить визначення аморального проступку, тому аморальним проступком необхідно вважати винні дії чи бездіяльність, що порушують моральні норми, суперечать змісту трудової функції працівників і тим самим дискредитують виховні, службові повноваження певного кола людей, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідач не врахував, що за вчинення аморального проступку може бути звільнений лише той працівник, який виконує виховні функції. Також відповідачем не було обґрунтовано у чому саме полягав аморальний проступок позивача і як саме він дискредитував колектив підприємства.

Крім того, відповідно до п. 7.7. статуту дочірнього підприємства державної компанії «Укрспецекспорт» - державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт» керівник підприємства призначає та звільняє заступників за погодженням з Концерном «Укроборонпром». Проте, відповідачем суду не було надано доказів у підтвердження дотримання вказаних вимог статуту підприємства.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позивача звільнено з порушенням норм трудового законодавства, а тому він підлягає поновленню на роботі.

Твердження відповідача у апеляційній скарзі про те, що суд зазначив про неправомірність звільнення позивача у період його перебування у відрядження, не ґрунтується на тексті рішення суду, оскільки таких висновків судом зроблено не було.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 1 липня 2016 року, суд прийшов до правильного висновку про те, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з

- 4 -

виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за травень і червень 2016 року.

Разом з тим, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції допустив неправильне застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Зокрема, підпунктом «л» пункту 4 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховується компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

Із розрахункового листка заробітної плати позивача за травень 2016р. вбачається, що позивачу була нарахована індексація у сумі 55грн. 10коп., яка безпідставно врахована судом першої інстанції при визначенні середнього заробітку.

Крім того, згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Визначаючи розмір середнього заробітку, суд першої інстанції не врахував вищезазначені положення Порядку, а також не перевірив твердження позивача про те, що за період з 2 липня 2016р. по 14 вересня 2016р. було не 54, а 53 робочі дні, тому середньоденна заробітна плата позивача для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 6 382грн. 42коп., а за 53 робочі дня середній заробіток становить 338 268,11грн.

Враховуючи, що в частині розрахунку середнього заробітку суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, рішення суду в цій частині підлягає зміні, в іншій частині рішення судом ухвалено із з'ясуванням всіх обставин справи, оцінкою наданих сторонами доказів та правильним застосуванням норм матеріального права, тому підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги у повному обсязі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.303, 307, 309, 313-314, 316-317 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державного госпрозрахункового зовнішньоторгівельного підприємства «Спецтехноекспорт» задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 14 вересня 2016 року змінити, зменшивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 338 268грн. 11коп. (сума зазначена без вирахування обов'язкових платежів).

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Судді: