АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 184/3564/14-ц 22-ц/774/1112/К/16
Справа № 184/3564/14-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/1112/К/16 Томаш В.І.
Категорія - 50 (IV) Суддя-доповідач - Барильська А.П.
РІШЕННЯ

Іменем України

15 червня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Барильської А.П.,

суддів - Ляховської І.Є., Михайлів Л.В.,

секретар - Євтодій К.С.,

за участю: позивача ОСОБА_3, відповідача ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5, представника третьої особи - ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа - Відділ державної виконавчої служби Орджонікідзевського міського управління юстиції про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та неустойки за прострочення сплати аліментів,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2014 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа - Відділ державної виконавчої служби Орджонікідзевського міського управління юстиції (далі - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ) про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та неустойки за прострочення сплати аліментів.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що вона перебувала з відповідачем ОСОБА_3 в зареєстрованому шлюбі з 17 червня 1995 року до 28 вересня 2004 року, а фактично сторони не проживали разом з 1999 року. Від шлюбу сторони мають сина - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. Згідно рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18.02.2002 року відповідач зобов'язаний був сплачувати щомісяця на користь позивача аліменти на утримання сина ОСОБА_8 в розмірі 1/4 частини зі всіх видів заробітку (доходу), але не менше 30% прожиткового мінімуму відповідного віку дитини до досягнення дитиною повноліття.

Однак, ОСОБА_3 ухилявся від сплати аліментів або сплачував їх не в повному розмірі, у зв'язку з чим, у нього утворилась заборгованість по аліментах, яка станом на 01.12.2011 року складає 35687,48 грн., що підтверджується розрахунком заборгованості, складеним державним виконавцем Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ

Так як відповідач не сплачував аліменти без поважних причин і дана заборгованість виникла з вини ОСОБА_3, то позивач має право на стягнення неустойки в розмірі одного відсотка від прострочених сум.

За таких обставин, ОСОБА_3 просила суд стягнути з ОСОБА_3 на її користь заборгованість зі сплати аліментів за період з 18.02.2002 року до 01.12.2011 року в сумі 35687 грн.; неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з 18.02.2002 року до 01.12.2011 року в сумі 422437,75 грн. та судові витрати по справі.

У грудні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ, про скасування заборгованості по аліментам.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року закрито провадження по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та неустойки за прострочення сплати аліментів та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ, про скасування заборгованості по аліментам.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2016 року ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року, якою було закрито провадження у справі - скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року закрито провадження у справі в частині зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ, про скасування заборгованості по аліментам, за заявою ОСОБА_3 (том 2, а.с.100)

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та неустойки за прострочення сплати аліментів - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 3297 грн.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

Зокрема, апелянт вважає, що після скасування ухвали суду про закриття провадження у справі від 14 грудня 2015 року, в силу положень ч.1 ст.21 ЦПК України, суддя Томаш В.І. не міг брати участь у подальшому розгляді даної справи та підлягав відводу. ОСОБА_3 заявляла відвід судді Томашу В.І., однак суддя незаконно відмовив у задоволенні відводу, підтвердивши цим самим свою зацікавленість у вирішенні справи.

Також ОСОБА_3 вказує, що відповідач в судовому порядку не оспорював розмір заборгованості по аліментам, яка утворилась виключно з вини відповідача, що не мав об'єктивних перешкод щодо своєчасної сплати аліментів.

На думку позивача, висновки суду першої інстанції про те, що сума заборгованості по аліментам ОСОБА_3 не підтверджена є помилковими, оскільки державним виконавцем було визначено розмір заборгованості, який ОСОБА_3 не оскаржений, а повернення виконавчого листа за заявою позивача не припиняє, не змінює та не скасовує заборгованість по аліментам.

Апелянт зазначає, що судом не взято до уваги постанову державного виконавця від 21.12.2011 року про повернення виконавчого документа стягувачеві, в якій зазначено, що борг ОСОБА_3 станом на 01.12.2011 року складає 35687,48 грн., та розрахунок заборгованості по аліментам, складений державним виконавцем Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ. Крім того, Відділ ДВС не мав права знищувати документи виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_3 аліментів, так як був наявний судовий спір щодо заборгованості по аліментам, про що було відомо Відділу ДВС, як третій особі у справі.

Позивач вважає, що судом не враховані роз'яснення викладені у п.22,26 Постанови Пленуму ВССУ №6 від 07.02.2014 року, якими передбачено, що повернення виконавчого документа стягувачеві за його заявою не означає закінчення (закриття) виконавчого провадження та не тягне за собою наслідків у вигляді неможливості розпочати його знову, а державний виконавець не може вирішувати питання про повне або часткове звільнення від сплати заборгованості, і спір щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішується судом.

Також ОСОБА_3 вказує, що висновок суду про недоведеність вини відповідача у несвоєчасній сплаті аліментів є незаконним, оскільки вона надала достатньо доказів на підтвердження цієї вини.

В запереченнях на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_5 зазначають, що на їх думку, рішення суду відповідає вимогам матеріального та процесуального права, тому просили апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду - залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та сторонами не оспорюється, що відповідач ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постановою Орджонікідзевського міського суду від 18 лютого 2002 року з ОСОБА_3 було стягнуто на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку, але не менше 1/2 частини встановленого законом не оподаткованого мінімуму доходів громадян, щомісяця, починаючи з 12 лютого 2002 року і до повноліття сина. (том 1, а.с.209)

На виконання зазначеного рішення суду18 лютого 2002 року видано виконавчий лист №2-396, на підставі якого державним виконавцем Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ відкрито виконавче провадження №30449353.

Відповідно розрахунку заборгованості, складеного державним виконавцем Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ, станом на 01.12.2011 року відповідач ОСОБА_3 має заборгованість по сплаті аліментів в сумі 35687,48 грн. (том 1, а.с.10-11)

20 грудня 2011 року позивач ОСОБА_3 звернулась до Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ з заявою про повернення їй виконавчого листа про стягнення аліментів з ОСОБА_3 на утримання дитини без подальшого виконання.

Згідно постанови державного виконавця Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ від 21.12.2011 року виконавчий лист № 2-396 від 18.02.2002 року, виданий Орджонікідзевським міським судом, був повернутий стягувачеві ОСОБА_3 Відповідно до вказаної постанови борг відповідача ОСОБА_3 по аліментам станом на 01.12.2011 року складає 35687,48 грн. (том 1, а.с.22)

Відповідно до протоколу №1 від 12.01.2015 року (том 1, а.с.195, 196) та розпорядження в.о. начальника Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ №1 від 12.01.2015 року матеріали виконавчого провадження №30449353 з примусового виконання виконавчого листа №2-396 від 18.02.2002 року, яке закінчено у 2011 року, знищені.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_3 посилалась на те, що у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем обов'язку по сплаті аліментів на підставі виконавчого листа №2-396 від 18.02.2002 року, у відповідача утворилась заборгованість у розмірі 35687,48 грн., яка разом з неустойкою (пенею) за прострочення сплати аліментів у сумі 422437,75 грн., підлягає стягненню з ОСОБА_3 на користь позивача.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними, недоведеними, так як сума заборгованості належним чином не підтверджена, оспорюється відповідачем, а суд не має можливості визначити її, оскільки матеріали виконавчого провадження знищені. Крім того, суд виходив із того, що позивачем не доведено вини відповідача у виникненні заборгованості по аліментам, та саме ОСОБА_3 звернулась до державного виконавця із заявою про повернення виконавчого листа про стягнення аліментів з відповідача ОСОБА_3 без подальшого виконання, тому фактично заборгованість по аліментах вважається анульованою, оскільки примусове виконання закінчено з дня винесення постанови про закриття виконавчого провадження державним виконавцем.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Згідно з ч.1 ст.21 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження в справі.

Положеннями ст.23 ЦПК України передбачено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід. На підставах, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року, постановленою суддею Томашем В.І., закрито провадження по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та неустойки за прострочення сплати аліментів та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ, про скасування заборгованості по аліментам. (том 2, а.с.27-28)

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2016 року ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року, постановлену суддею Томашем В.І., якою було закрито провадження у справі - скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

Таким чином, відповідно до положень ч.1 ст.21 ЦПК України, суддя Томаш В.І. не міг брати участь у новому розгляді вказаної справи судом першої інстанції після скасування ухвали про закриття провадження в справі, що була ним постановлена, та підлягав відводу.

Крім того, позивач ОСОБА_3 звернулася до суду із заявою про відвід судді Томаша В.І., з підстав передбачених ч.1 ст.21 ЦПК України. (том 2, а.с.92-93)

Однак, ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року заяву позивача про відвід судді Томаша В.І. - залишено без задоволення та продовжено розгляд справи у тому ж складі суду. (том 2, а.с.99)

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивача ОСОБА_3 про те, що після скасування ухвали суду про закриття провадження у справі від 14 грудня 2015 року, в силу положень ч.1 ст.21 ЦПК України, суддя Томаш В.І. не міг брати участь у подальшому розгляді даної справи та підлягав відводу, та приходить до висновку, що справу було розглянуто та вирішено неповноважним судом.

Статтею 180 СК України встановлено обов'язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Сплата аліментів за рішенням суду є одним зі способів виконання обов'язку утримувати дитину тим з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 СК України заборгованість за аліментами, які стягуються відповідно до статті 187 цього Кодексу, погашається за заявою платника шляхом відрахувань з його заробітної плати, пенсії, стипендії за місцем їх одержання або стягується за рішенням суду.

Положеннями ч. 4 ст. 194 СК України передбачено, що заборгованість за аліментами стягується незалежно від досягнення дитиною повноліття, а у випадку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу, - до досягнення нею двадцяти трьох років.

Як вбачається з постанови державного виконавця Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ від 22.03.2014 року (том 1, а.с.22) та розрахунку заборгованості по аліментам по виконавчому листу №2-396 від 18.02.2002 року, складеного державним виконавцем вказаного Відділу ДВС (том 1, а.с.10), що містяться в матеріалах справи, відповідач ОСОБА_3 станом на 01.12.2011 року має заборгованість по сплаті аліментів в сумі 35687,48 грн.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п.26 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №6 від 07.02.2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» судам необхідно враховувати, що розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів державний виконавець повинен визначати, керуючись вимогами статті 74 Закону про виконавче провадження, відповідними нормами сімейного законодавства, а також постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 (з наступними змінами) «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб». При цьому він не може вирішувати питання про повне або часткове звільнення від сплати заборгованості.

Спір щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішується судом за заявою заінтересованої особи. Залежно від предмета та суті вимог така заява може розглядатися у порядку, передбаченому розділом VII ЦПК України, або у позовному провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач ОСОБА_3 у грудні 2014 року звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_3, третя особа - Відділ ДВС Орджонікідзевського МУЮ, про скасування заборгованості по аліментам (том 1, а.с.94-97), але ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року, за заявою відповідача ОСОБА_3, закрито провадження у справі в частині вказаного зустрічного позову. (том 2, а.с.100)

Таким чином, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач ОСОБА_3 у встановленому законом порядку оспорив розмір заборгованості по аліментам, що визначений постановою державного виконавця Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ від 22.03.2014 року (том 1, а.с.22) та розрахунком заборгованості по аліментам по виконавчому листу №2-396 від 18.02.2002 року, складеним державним виконавцем вказаного Відділу ДВС (том 1, а.с.10), у зв'язку з чим, знаходять своє підтвердження та заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_3 в цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що розмір заборгованості відповідача по аліментам у сумі 35687,48 грн. підтверджується належними та допустимими доказами, а саме: постановою державного виконавця Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ від 22.03.2014 року (том 1, а.с.22) та розрахунком заборгованості по аліментам по виконавчому листу №2-396 від 18.02.2002 року, складеним державним виконавцем вказаного Відділу ДВС (том 1, а.с.10), та у встановленому законом порядку відповідачем не оспорений, а висновок суду першої інстанції про те, що сума заборгованості належним чином не підтверджена, а суд не має можливості визначити її, оскільки матеріали виконавчого провадження знищені, суперечить обставинам справи, встановленим судом апеляційної інстанції.

Таким чином, знаходять своє підтвердження та заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що судом не взято до уваги постанову державного виконавця від 21.12.2011 року про повернення виконавчого документа стягувачеві, в якій зазначено, що борг ОСОБА_3 станом на 01.12.2011 року складає 35687,48 грн., та розрахунок заборгованості по аліментам, складений державним виконавцем Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ.

У п. 22 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №6 від 07.02.2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» роз'яснено, що ураховуючи положення пункту 1 частини першої та частини п'ятої статті 47 у взаємозв'язку з вимогами пункту 7 частини першої статті 26 Закону про виконавче провадження, повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою не означає закінчення (закриття) виконавчого провадження і не тягне за собою наслідків у вигляді неможливості розпочати його знову та не позбавляє стягувача права повторно звернутися до органу державної виконавчої служби за виконанням судового рішення протягом встановлених законом строків.

Згідно постанови державного виконавця Відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ від 21.12.2011 року виконавчий лист № 2-396 від 18.02.2002 року, виданий Орджонікідзевським міським судом був повернутий стягувачеві ОСОБА_3 (том 1, а.с.22)

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що фактично заборгованість по аліментах вважається анульованою, оскільки примусове виконання закінчено за заявою позивача ОСОБА_3, з дня винесення постанови про закриття виконавчого провадження державним виконавцем, оскільки він суперечить положенням ч. 4 ст. 194 СК України та не ґрунтується на положеннях чинного законодавства, тому колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_3 в цій частині.

Зважаючи на те, що відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду не надано доказів про погашення заборгованості по аліментам, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем доведено наявність заборгованості по аліментам та її розмір належними та допустимими доказами, а тому зазначена заборгованість, в межах заявлених позовних вимог, відповідно до ст.11 ЦПК України, у розмірі 35687 грн. підлягає стягненню з відповідача ОСОБА_3 на користь позивача ОСОБА_3

Відповідно до вимог ст.196 СК України при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення.

За змістом вказаної норми закону умовою для застосування юридичної відповідальності за заборгованість зі сплати аліментів особа, яка зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду, є винна протиправна поведінка останньої. Стягнення неустойки можливе лише у разі виникнення заборгованості з вини особи, зобов'язаної сплачувати аліменти, у тому числі у зв'язку з її ухиленням від сплати аліментів, розшуком, перебуванням за кордоном тощо.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Виходячи з аналізу норм глави 49 ЦК України неустойка (пеня) - це спосіб забезпечення виконання зобов'язання. Її завдання - сприяти належному виконанню зобов'язання, стимулювати боржника до належної поведінки.

Отже, з урахуванням правої природи пені, яка є дієвим стимулом належного виконання обов'язку та виходячи з того, що аліменти призначаються та виплачуються (стягуються) щомісячно, за змістом статті 196 СК України пеня нараховується на суму заборгованості за той місяць, в якому не проводилось стягнення аліментів.

При цьому сума заборгованості за аліментами за попередні місяці не додається до заборгованості за наступні місяці, а кількість днів прострочення обчислюється виходячи з того місяця, в якому аліменти не сплачувались.

Правило про стягнення неустойки (пені) в розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення означає, що при обчисленні загальної суми пені за прострочення сплати аліментів враховується сума несплачених аліментів та кількість днів прострочення.

З огляду на те, що аліменти нараховуються щомісячно, строк виконання цього обов'язку буде різним, а отже, кількість днів прострочення сплати аліментів за кожен місяць також буде різною.

Тобто неустойка (пеня) за один місяць рахується так: заборгованість за аліментами за місяць помножена на 1 % пені і помножена на кількість днів місяця, в якому виникла заборгованість. Загальна сума неустойки (пені) визначається шляхом додавання нарахованої пені за кожен із прострочених платежів (за кожен місяць).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року (справа №6-94цс15) і в силу положень ст.ст.214, 360-7 ЦПК України, він має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач ОСОБА_3 знав про наявність рішення суду про стягнення з нього аліментів у розмірі 1/4 його доходів, тривалий час належним чином обов'язки по сплаті аліментів не виконував, у зв'язку з чим з його вини виникла заборгованість.

Посилання відповідача в суді апеляційної інстанції на те, що ним у спірний період купувалися речі для сина, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами.

Разом з тим, вимоги позивача ОСОБА_3 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з лютого 2002 року по 01 січня 2004 року не підлягають задоволенню, так як положеннями Кодексу про шлюб і сім'ю України, що діяв на час виникнення заборгованості у вказаний період не було передбачено нарахування неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, а Сімейний кодекс України набрав чинності 01 січня 2004 року.

У пункті 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 р. №3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» роз'яснено, що передбачена ст. 196 СК України відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилася з незалежних від нього причин, зокрема, у зв'язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення сплати аліментів.

Як убачається з матеріалів справи, відповідач ОСОБА_3 був обізнаний про обов'язок сплачувати аліменти, також знав про наявність заборгованості за аліментами, але обов'язок по сплаті аліментів належним чином та в повному обсязі не виконував, а тому наявна його вина у виникненні заборгованості за період з 01 січня 2004 року по 01 січня 2010 року.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, а саме з Висновку органу опіки та піклування Виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради Дніпропетровської області №7/66-2559 від 30.09.2010 року щодо визначення місця проживання дитини (том 1, а.с.101) з 01 січня 2010 року неповнолітній ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає з батьком і знаходиться на його утриманні, так як мати ОСОБА_3 не приділяє належної уваги синові та не цікавиться його життям.

Відповідно до характеристики ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, складеної КЗ «Середня загальноосвітня школа №8» №451 від 21.09.2010 року (том 1, а.с.106), мати не приділяє уваги навчанню та вихованню сина, тому з 01.01.2010 року ОСОБА_7 проживає з батьком.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність вини відповідача ОСОБА_3 у виникненні заборгованості по сплаті аліментів на утримання сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, які стягувались на користь позивача ОСОБА_3, за період з 01 січня 2010 року по 01 грудня 2011 року, так як відповідно до письмових доказів, які наявні у матеріалах справи, спільний син сторін у вказаний період проживав разом з батьком та знаходився на його утриманні, тому позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з 01 січня 2010 року по 01 грудня 2011 року задоволенню не підлягають.

Колегія суддів не може погодитись із розрахунком пені, наданим позивачем ОСОБА_3 (том 1, а.с.10), оскільки кількість днів прострочення виконання зобов'язання зі сплати заборгованості по аліментам обчислюється виходячи з того, скільки днів було у місяці, в якому аліменти не сплачувались, з огляду на правовий висновок Верховного Суду України від 01 липня 2015 року (справа №6-94цс15).

Так як, пеня виникає у разі прострочення виконання зобов'язання, яке починається з дня наступного після настання строку сплати, періодом нарахування неустойки за прострочення сплати аліментів є період з 01 січня 2004 року по 01 січня 2010 року.

З урахування вищенаведеного, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню за зазначений період сума пені у розмірі 6259,52 грн., виходячи з розрахунку:

Місяць в якому наявна заборгованість по аліментамСума нарахованих аліментів (грн.)Сума сплачених аліментів (грн.)Сума заборгованості (грн.)Кількість днів, у відповідному місяціПеня (грн.)
2004 рік
Січень143,350143,353144,44
Лютий145,1530115,152933,39
Березень37,2
Квітень145,1530115,153034,55
Травень135,4930105,493132,70
Червень135,4930105,493031,65
Липень135,490135,493142,00
Серпень34,1
Вересень141,4230111,423033,43
Жовтень194,6530164,653151,04
Листопад162,170162,173048,65
Грудень167,4460107,443133,31
Всього за 2004 рік 456,45
2005 рік
Січень153,1530123,153138,18
Лютий 150,9130120,912833,85
Березень178,930148,93146,16
Квітень186,5330156,533046,96
Травень 198,0230168,023152,09
Червень210,190210,193063,06
Липень219,6660159,663149,49
Серпень218,4930188,493158,43
Вересень226,130196,13058,83
Жовтень226,130196,13160,79
Листопад226,10226,13067,83
Грудень261,9430231,943171,90
Всього за 2005 рік 647,57
2006 рік
Січень239,1830209,183164,85
Лютий 232,1830202,182856,61
Березень240,8130210,813165,35
Квітень240,8130210,813063,24
Травень 234,430204,43163,36
Червень240,9630210,963063,29
Липень291,3930261,393181,03
Серпень291,3930261,393181,03
Вересень302,4130272,413081,72
Жовтень299,8130269,813183,64
Листопад295,4830265,483079,6
Грудень315,7230285,723188,57
Всього за 2006 рік 872,35
2007 рік
Січень306,8360246,833176,52
Лютий 300,070300,072884,02
Березень322,2430292,243190,59
Квітень335,0330305,033091,51
Травень 345,780345,7831107,19
Червень352,820352,8230105,846
Липень392,260392,2631121,60
Серпень388,9490298,943192,67
Вересень381,730381,7330114,52
Жовтень386,8430356,8431110,62
Листопад378,60378,630113,58
Грудень409,260349,231108,25
Всього за 2007 рік 1216,92
2008 рік
Січень408,060408,0631126,50
Лютий 415,4960355,4929103,09
Березень441,910441,9131136,99
Квітень439,5190349,5130104,85
Травень 462,630462,6331143,41
Червень38,3
Липень486,930486,9331150,95
Серпень468,8860408,8831126,75
Вересень471,2160411,2130123,36
Жовтень470,930470,9331145,99
Листопад339,840339,8430101,95
Грудень381,660381,6631118,31
Всього за 2008 рік 1520,47
2009 рік
Січень375,33120255,333179,15
Лютий 350,860350,862898,24
Березень382,4860322,483199,97
Квітень423,8130393,8130118,14
Травень 421,5330391,5331121,37
Червень455,130455,1330136,54
Липень531,7530501,7531155,54
Серпень508,2530478,2531148,26
Вересень513,2530483,2530144,98
Жовтень509,7530479,7531148,72
Листопад499,2530469,2530140,78
Грудень154,07
Всього за 2009 рік 1545,76
Загальна сума пені 6259,52

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню зі стягненням з відповідача на користь позивача заборгованості по аліментам за період з 18 лютого 2002 року по 01 грудня 2011 року у розмірі 35687 грн. та неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з 01 січня 2004 року по 01 січня 2010 року в сумі 6259,52 грн.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати, якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, відповідно до ч.1 ст.88 ЦПК України, з відповідача ОСОБА_3 на користь ОСОБА_3 підлягають стягненню судові витрати позивача по сплаті судового збору за розгляд справи судом першої інстанції (том 1, а.с.1), пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, у сумі 32,69 грн. Крім того, на підставі ст.88 ЦПК України, з відповідача ОСОБА_3 на користь держави підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій в розмірі 880,87 грн.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає часткому задоволенню, рішення суду першої інстанції відповідно до положень п.3,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України - скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_3

Керуючись ст.ст. 303, 307, п.3,4 ч.1 ст. 309, ст.ст. 313, 314, 316 ЦПК України колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа - Відділ державної виконавчої служби Орджонікідзевського міського управління юстиції про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та неустойки за прострочення сплати аліментів - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованість по аліментам за період з 18 лютого 2002 року по 01 грудня 2011 року у розмірі 35687 грн., неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з 01 січня 2004 року по 01 січня 2010 року в сумі 6259,52 грн. та судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 32,69 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій в розмірі 880,87 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: А.П. Барильська

Судді: І.Є.Ляховська

Л.В. Михайлів