_____________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 520/4331/16-ц
Провадження № 2/520/2958/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2016 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Куриленко О.М.

за участю секретаря Баранової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дата ОСОБА_3», третя особа головний державний виконавець Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

18.04.2016 року позивачі звернулись до суду з позовом, в якому просять визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 8863 28 липня 2015 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про стягнення на житловий будинок № 109, розташований по вул. Тульській в м. Одесі, та земельну ділянку по вказаній адресі розміром 0,0536 га. таким, що не підлягає виконанню; стягнути з ТОВ «Дата ОСОБА_6» на користь ОСОБА_1 суму судового збору, сплачену при подачі позову в розмірі 6890 гривень та сплату судового збору відповідно до заяви про забезпечення позову в сумі 275, 60 гривень та витрат на правову допомогу в розмірі 2000 гривень, всього 9 165, 60 гривень; постанову головного державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 про відкриття виконавчого провадження, реєстровий номер 49629130 від 14.12.2015 року скасувати.

В обґрунтування свого позову позивачі посилаються на те, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням строку, так як трирічний строк, передбачений законом, вже сплив, а тому вважають, що він не підлягає виконанню, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст.74, 76, 77 ЦПК України.

Позивач ОСОБА_2 та представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_7 у судовому засіданні позов підтримали в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача ТОВ «Дата ОСОБА_3» у судове засідання не зявився, про час та місце його проведення сповіщений належним чином, надав суду письмові заперечення проти задоволення позову, справу просив розглядати в його відсутність.

Третя особа Головний державний виконавець Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 у судове засідання не зявився, про час, дату та місце розгляду справи сповіщався належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Суд, дослідивши матеріали справи, вислухавши думку позивачів, дійшов до висновку, що позов задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що 27 жовтня 2008 року між Публічним акціонерним товариством «Банк Кіпру» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 003-18/2008 згідно якого, остання отримала кредит на придбання нерухомості в розмірі 1 320 000 гривень строком з 27 жовтня 2008 року по 25 жовтня 2028 року та зобовязалася використати кредит належним чином, повернути його та сплатити плату за його користування, а саме 21 % річних.

В подальшому, 27.08.2009 року та 22.09.2009 року між Банком та ОСОБА_1 укладалися додаткові угоди № 1 та № 2 до кредитного договору № 003-18/2008 від 27.10.2008 року. Так згідно додаткової угоди № 1, сторони домовились про сплату за користування кредитом процентів в розмірі 21% річних за строковий кредит та 26 % річних у разі порушення строків повернення кредиту за договором.

З метою забезпечення зобовязань ОСОБА_1 за вищевказаним кредитним договором, між Публічним акціонерним товариством «Банк Кіпру» та ОСОБА_1 27.10.2008 року було укладено іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно, а саме: будинок за адресою: м.Одеса, вул. Тульська, 109, загальною площею 71,1 кв.м., житловою площею 41,6 кв.м., та земельна ділянка площею 0,0536 га, кадастровий номер :20:022:0004, за адресою: м. Одеса, вул. Тульська, 109.

Крім того, між Публічним акціонерним товариством «Банк Кіпру» та ОСОБА_2 27 жовтня 2008 року було укладено договір поруки, згідно якого останній зобовязався перед кредитором відповідати за виконання ОСОБА_1 в повному обсязі грошових зобовязань, що випливають з кредитного договору № 003-18/2008 від 28 жовтня 2008 року.

Вказані обставини встановленні рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2010 року по цивільній справі № 2-552/2010 року, яким стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Банк Кіпру» заборгованість за кредитним договором у розмірі 1 405 974, 35 гривень, з яких: загальна заборгованість за кредитом - 1 265 000 гривень; заборгованість за нарахованими та сплаченими відсотками в сумі 24 268, 87 гривень; заборгованість за простроченим кредитом 27 500 гривень ; заборгованість за простроченими відсотками 85 524, 63 гривень, пеня в розмірі 3 680, 85 гривень шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки житловий будинок, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Тульська, 109, загальною площею 71,1 кв.м., та земельну ділянку 0, 0536 га, кадастровий номер :20:022:0004, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Тульська, 109, з метою продажу на прилюдних торгах.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ПАТ «Банк Кіпру», третя особа орган опіки та піклування Київської рай адміністрації ОМР, про визнання договору іпотеки недійсним відмовлено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Банк Кіпру» судові витрати: держмито в сумі 1700 гривень та витрати на ІТЗ в сумі 120 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

08 грудня 2014 року між Публічним акціонерним товариством «НЕОС БАНК», яке є правонаступником усіх прав та обовязків Публічного акціонерного товариства «БАНК КІПРУ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дата ОСОБА_3» було укладено Договір факторингу № 2.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2 Договору Клієнт (ПАТ «НЕОС БАНК») відступає Фактору (ТОВ «Дата ОСОБА_3») свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з Боржниками, право на вимогу якої належить Клієнту на підставі Документації. З моментом відступлення Клієнтом Фактору Прав Вимоги Заборгованості від Боржників всі гарантії, надані Боржниками щодо Заборгованостей, стають дійсними для Фактора та вважаються наданими йому. Разом з правами вимоги до Фактора переходять всі повязані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених Боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обовязкових платежів.

Згідно ст. 514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобовязанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, внаслідок укладення вищевказаного договору відбулася заміна кредитора, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Дата ОСОБА_3» набуло статусу нового кредитора/стягувача за кредитним договором № 0003-18/2008 від 27.10.2008 року.

28 липня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, на підставі звернення ТОВ «Дата ОСОБА_3», був виданий виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 8863, щодо звернення стягнення на: житловий будинок № 109, загальною площею 71,1 кв.м., житловою площею 41,6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул.. Тульська та земельну ділянку загальною площею 0,0536 га, кадастровий номер :20:022:0004, що розташована за адресою: м. Одеса, вул.. Тульська, 109.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки запропоновано задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла в наслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору за період з 08 грудня 2014 року по 21 травня 2015 року, а саме: заборгованість за кредитом 1 292 500 гривень; заборгованість за відсотками за користування кредитом 1 458 735, 81 гривень та суми плати, що здійснена за виконавчий напис 3 150 гривень, що разом становить суму загальної заборгованості станом на 28 липня 2015 року у розмірі 2 754 385, 81 гривень

Головним державним виконавцем Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 було відкрито виконавче провадження №49629130 щодо виконання виконавчого напису № 8863 від 28.07.2015 р. виданого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_5 на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження від 14.12.2015 року.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Так, в п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (надалі Інструкція) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною

Згідно ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи

Частиною 1 статті 58 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч. 2. ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі виникає спір.

Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 18.12.2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» під час судового розгляду предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше юридичне значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

В порушення вищевказаних норм закону позивачі не надали суду належних доказів щодо спірності суми боргу, з будь-якими клопотаннями про витребування у приватного нотаріуса документів, що стали підставою для винесення виконавчого напису до суду не звертались, що в свою чергу унеможливлює пересвідчитись у безспірності вимог.

Крім того, доказів того, що рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2010 року набрало законної сили та виконувалось в установленому законом порядку позивачі суду не надали, так як і не надали доказів закриття виконавчого провадження.

Що стосується доводів позивачів про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з підстав того, що цим виконавчим написом здійснюється подвійне притягнення боржника до відповідальності за невиконання взятих на зобов'язань щодо погашення кредиту (наявність майбутнього виконання майбутнього рішення Суворовського районного суду м. Одеси по справі за позовом ТОВ «Дата ОСОБА_3» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості в сумі 3 031 657, 08 та з приводу виконання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на нерухоме майно), то вони є безпідставними, оскільки рішення за вищевказаним позовом не ухвалено, та більш того наявність виконавчих проваджень за виконавчим листом та виконавчим написом нотаріуса щодо одного боржника відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» є підставою для об`єднання виконавчих проваджень в зведене виконавче провадження у межах загальної суми стягнення і не призводить до подвійного стягнення боргу (ухвала Верховного Суду України у справі № 6-2424-св09 від 1 червня 2011 року).

Порядок об'єднання виконавчих проваджень у зведене передбачений положеннями розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 2 квітня 2012 року за № 512/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 року за № 489/20802.

Також не заслуговують на уваги й доводи позивачів про сплив строку звернення до нотаріуса з вимогою про видачу виконавчого напису, оскільки статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» передбачений трирічний строк звернення з вказаною вимогою, а у ТОВ «Дата ОСОБА_3» вказане право, як зазначалось вище, виникло в 2014 році з моменту укладання Договору факторингу № 2.

Хибними є й посилання позивачів про те, що Кредитний договір № 003-18/2008 від 27.10.2008 року є розірваним, оскільки резолютивна частина рішення Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2010 року таких висновків не містить і вказане питання у судовому рішенні не вирішувалось.

У разі звернення Іпотекодержателя до суду після вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки з вимогою про стягнення заборгованості, суд повинен зясувати питання про виконання виконавчого напису та з урахуванням цього вирішити спір на підставі чинного законодавства та умов договору. Аналогічна позиція викладена в п. 17 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5 від 30.03.2012 року.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2 при вирішенні питання щодо обґрунтованості позовних вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки доводи позивачів про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є безпідставними та непідтвердженими

При цьому, суд приймає до уваги, що позивачем не ставиться під сумнів сама сума стягнутої заборгованості за виконавчим написом та ним не оспорюється.

Тому, доводи зазначені у позовній заяві про те, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є пропуск строку звернення з вимогою про видачу виконавчого напису, та ймовірність подвійного стягнення, не можуть бути підставою для задоволення позову та визнання виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі № 8863 28 липня 2015 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про стягнення на житловий будинок № 109, розташований по вул. Тульській в м. Одесі, та земельну ділянку по вказаній адресі розміром 0,0536 га. таким, що не підлягає виконанню.

Вимога позивача про скасування постанови головного державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 про відкриття виконавчого провадження, реєстровий номер 49629130 від 14.12.2015 року є похідною від вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а від так також задоволенню не підлягає.

Частиною 1 ст. 11 ЦПК України передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

При вирішенні спору суд враховує положення ст. 1 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Статтею 213 ЦПК України встановлено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст.ст.124, 129 Конституції України, ст.1 ЦПК України задачами цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних, прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Основними засадами судочинства є законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження та обов'язковість рішень суду до виконання.

У звязку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати по справі відшкодуванню не підлягають, п. 1 ст. 88 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 та ст. 10, 57, 60, 88, 209, 212-215 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дата ОСОБА_3», третя особа головний державний виконавець Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити в повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення через Київський районний суд м. Одеси.

Суддя Куриленко О. М.