Справа № 236/1039/16-ц
Номер провадження 2/236/505/16
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2016 року Краснолиманський міський суд Донецької області у складі:
головуючого судді Мірошниченко А.В.
за участю секретаря Безорчук А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Лиман Донецької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу малолітній дитині на виїзд з неконтрольованої владою України території Донецької області та в'їзд на неконтрольовану владою України територію Донецької області без дозволу та супроводу батька,
06.05.2016 року до суду з зазначеним позовом звернулась ОСОБА_1, яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_3, до ОСОБА_2, обґрунтувавши вимоги тим, що в період з 2013 по 2014 роки вона перебувала в громадянському шлюбі з відповідачем; від сумісного проживання з відповідачем вони мають дитину: сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає разом із позивачкою в місті Донецьк Донецької області . З листопада 2014 року шлюбні відносини між позивачкою ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_2 були припинені. З цього часу ОСОБА_1 не підтримує зв'язок з відповідачем, його місце проживання їй не відомо. Враховуючи, що перетинання лінії розмежування малолітньої дитини до 16 років можливо лише у супроводі обох батьків або з нотаріально посвідченого дозволу батька, позивач просить надати дозвіл малолітній дитині на виїзд з неконтрольованої владою України території Донецької області та в'їзд на неконтрольовану владою України територію Донецької області без дозволу та супроводу батька строком ан три роки.
Позивач ОСОБА_1, яка належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи (а.с. 27,33,41) в судове засідання не зявилася, надала суду заяву, в якій просить розглянути справу у її відсутності, на задоволенні позовних вимог наполягає, не заперечує проти винесення заочного рішення. (а.с.39).
Відповідач ОСОБА_2 який належним чином повідомлявся про дату час і місце розгляду справи відповідно до вимог ч.6 ст. 74 ЦПК України телефонограмами та шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті суду (а.с.28,34,42), в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про розгляд справи у його відсутності чи відкладення розгляду справи та заперечень проти позову до суду не надходило .
Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду спору по суті, суд встановив що спірні правовідносини регулюються положеннями Закону України Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України від 21 січня 1994 року № 3857-XII ,з наступними змінами і доповненнями, Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, Розділом V Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 22 січня 2015 року №27ог, положеннями Цивільного Кодексу України і Сімейного Кодексу України.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 25 ЦК України встановлено, що здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження. У випадках, встановлених законом, здатність мати окремі цивільні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізичною особою відповідного віку.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, підписаною Україною 21 лютого 1990 року, ратифікована Україною 27 лютого 1991 року встановлено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Частиною 2 ст. 150 СК України передбачено, що батьки зобов'язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.
Згідно ст. 155 Сімейного кодексу України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Згідно ст. 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Згідно ч. 3 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII оформлення проїзного документа дитини провадиться на підставі нотаріально засвідченого клопотання батьків або законних представників батьків чи дітей у разі потреби самостійного виїзду неповнолітнього за кордон. У клопотанні зазначаються відомості про дитину, а також про відсутність обставин, що обмежують відповідно до цього Закону право на виїзд за кордон (лише для дітей віком від 14 до 18 років).
За відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.
Відповідно до п. 5.1.1 Розділу V Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 22 січня 2015 року №27ог, «вїзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57».
Відповідно до п. 22 ч. 1 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року N 57 "Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України", встановлено, що виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, у супроводі одного з батьків або у супроводі осіб, які уповноважені одним із батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків не перебуває у пункті пропуску через державний кордон.
Згідно п. 18 Правил оформлення і видачі паспортів громадянам України для виїзду за кордон і проїзних документів дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №231 від 31 березня 1995 року, з наступними змінами і доповненнями, за відсутністю згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього за кордон може бути дозволений за рішенням суду.
Відповідно до ч. 1 ст.313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне самостійне пересування по території України і на вибір місця перебування.
Згідно ч. 3 ст.313 ЦК України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.
Судом встановлено, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с 14), 03.06.2006 уклала шлюб з громадянином ОСОБА_5 і змінила прізвище на "Рогову", що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії І-НО № 042902, виданого 03.06.2006 Відділом РАЦС Київського районного управління юстиції м. Донецька (а.с.12). Згідно відмітки в паспорті позивача шлюб з ОСОБА_5І розірвано 29.01.2013 року (а.с 10).
Даючи оцінку допустимості таких доказів, як документи, що видані органами та установами на тимчасово окупованій території України, слід керуватися положеннями частини другої статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», норми якого стосуються тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, передбачено, що будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.
Разом із тим, під час вирішення питання щодо оцінки доказів суд враховує висновки Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справах проти Туреччини (зокрема, "Loizidou v. Turkey", "Cyprus v. Turkey"), а також Молдови та Росії (зокрема, Mozer v/ the Republic of Moldova and Russia", "Ilascu and Others v. Moldova and Russia"), які відповідно до українського законодавства мають застосовуватися судами при розгляді справ як джерело права.
Так, під час розгляду згаданої категорії справ ЄСПЛ наголосив, що першочерговим завданням щодо прав, передбачених Конвенцією, завжди має бути їх ефективна захищеність на території всіх Договірних Сторін, навіть якщо частина цієї території знаходиться під ефективним контролем іншої Договірної Сторони.
Такий висновок ЄСПЛ суд розуміє в контексті сформульованого у Консультативному висновку Міжнародного суду (ООН) у справі Намібії так званого «намібійського винятку», який є винятком із загального принципу щодо недійсності актів, у тому числі нормативних, які видані владою не визнаного на міжнародному рівні державного утворення. Зазначений виняток полягає в тому, що не можуть визнаватися недійсними всі документи, видані на окупованій території, оскільки це може зашкодити правам мешканців такої території.
Застосовуючи «намібійський виняток» у справі «Кіпр проти Туреччини», ЄСПЛ, зокрема, зазначив, що виходячи з інтересів мешканців, що проживають на окупованій території, треті держави та міжнародні організації, особливо суди, не можуть просто ігнорувати дії фактично існуючих на такій території органів влади. Протилежний висновок означав би цілковите нехтування всіма правами мешканців цієї території при будь-якому обговоренні їх у міжнародному контексті, а це становило б позбавлення їх наймінімальніших прав, що їм належать.
Враховуючи наведену практику ЄСПЛ, а також ключове значення, як реалізації майнових та особистих немайнових прав позивача та її малолітньої дитини, рішення суду повинно ґрунтуватись на дотриманні вимог статті 215 ЦПК України щодо повного і всебічного з'ясування обставин справи на підставі всіх поданих особами, які беруть участь у справі, доказів у сукупності, в тому числі з урахуванням документів, які видані органами та установами, що знаходяться на такій території, тобто суд враховує, як доказ довідку про склад сім'ї позивача ОСОБА_1, яка видана 22.04.2016 Адміністрацією Київського районну м. Донецька Донецької Народної Республіки.
Враховуючи викладене суд приходить о висновку про те, що відповідач ОСОБА_2 ухиляється від надання згоди на виїзд малолітнього сина ОСОБА_3 з неконтрольованої владою України території Донецької області та в'їзд на неконтрольовану владою України територію Донецької області без дозволу та супроводу батька, що порушує законні права та інтереси дитини, зокрема ст. 33 Конституції України, яка визначає для громадян України вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України та ст.1 Закону України Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України, згідно якої громадянин України має право виїхати з України і не може бути обмежений у праві на в'їзд в Україну.
Враховуючи викладене суд доходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та їх задоволення в повному обсязі.
Керуючись ст. 33 Конституції України; 313 ЦК України; ч.7 ст. 7, ст. 141, ч.2 ст. 150, ст. 152, ст. 155 СК України; статтями 1, 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», пунктами 3, 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, Розділом V Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 22 січня 2015 року №27ог, ст. 10, 11, 209, 212, 213, 214, 215, 218 ЦПК України,
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу малолітній дитині на виїзд з неконтрольованої владою України території Донецької області та в'їзд на неконтрольовану владою України територію Донецької області без дозволу та супроводу батька задовольнити повністю.
Надати дозвіл малолітній дитині ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, на багаторазовий виїзд з неконтрольованої території Донецької області (місто Донецьк) та в'їзд на неконтрольовану територію Донецької області (місто Донецьк) без дозволу та супроводу батька ОСОБА_2, у супроводі матері ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, строком на три роки.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. У разі якщо рішення було постановлено без участі особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення повинно бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Суддя -