Єдиний унікальний номер 227/2063/16-ц Номер провадження 22-ц/775/1921/2016
Головуючий в 1 інстанції: Здоровица О.В.
суддя доповідач Тимченко О.О.,
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді: Тимченко О.О.,

суддів: Дундар І.О., Корчистої О.І.

за участю секретаря: Брежнєва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмут апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 вересня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Добропіллявугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2016 року позивач звернувся до суду з зазначеним позовом в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 82 від 29.04.2016 року, яким його звільнено з роботи на підставі п.6 ст.36 КЗпП України за відмову від продовження роботи у нових умовах праці, поновити його на попередньому місці роботи у якості гірничого диспетчера виробничої служби шахти «Білицька» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ВСП «Шахтоуправління «Добропільське», стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2015 року по 25 травня 2016 року у розмірі 9473,40 грн. В подальшому збільшив позовні вимоги в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу і просив стягнути 58103,52 грн середнього заробітку за період з 30 квітня 2016 року по 21 вересня 2016 року.

Рішенням Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 вересня 2016 року в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «ДТЕК «Добропіллявугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовлено.

З зазначеним рішенням не погодився позивач, подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про задоволення його позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідальність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги послався на обставини вказані в позовні заяві та додатково зазначив, що судом не враховано, що відповідач фактично поєднав із його професією гірничого диспетчера виробничої служби професію оператора АГЗ дільниці ВТБ із намаганням змінити його кваліфікацію додатково навчання за вказаною професією, що є порушенням закону та його прав. Крім того, судом не враховано, що він буз звільнений у період знаходження на лікарняному.

Позивач та його представник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав .

Судом першої інстанції встановлено та вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_1 з 20.05.2015 року працював гірничим диспетчером виробничої служби шахти «Білицька» ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля», що підтверджується копією трудової книжки позивача (а.с.8-10). 30.11.2015 року відповідачем, у звязку зі зміною в організації виробництва, було прийнято рішення про скорочення професії «оператора АПСС дільниці ВТБ № 3», що підтверджується наказом № 2632-ОД від 30.11.2015 року (а.с.106-108). Наказом № 490 від 01.03.2016 року (а.с.119 відповідачем були внесені зміни до штатного розпису підприємства, а саме з 01 березня 2016 року виключено з розстановки штату робітників 5 одиниць операторів АГЗ дільниці ВТБ № 3. Наказом № 215-ОД від 26.01.2016 року(а.с.118), з 27.03.2016 року гірничому диспетчеру виробничої служби ш. Білицька, у звязку зі зміною в організації виробництва (внаслідок скорочення операторів АПСС дільниці ВТБ № 3), змінено суттєві умови праці шляхом внесення змін в посадову інструкцію гірничого диспетчера ВС ш. Білицька. Згідно вказаного наказу, посадову інструкцію гірничого диспетчера доповнено новими обовязками, а саме обовязками по веденню збору та реєстрації інформації від маршрутних слюсарів АГК та апаратури КАГИ, здійснення контролю за роботою ВМП по сигналам апаратури ТУ-ТС, які раніше, до скорочення штату, виконувались операторами АПСС дільниці ВТБ № 3. Про зміну істотних умов праці ОСОБА_1 був попереджений під особистий розпис 27.01.2016 року, про що свідчить письмове попередження № 1 від 27.01.2016 року (а.с.47). Актом від 29.04.2016 року (а.с.51) підтверджується, що ОСОБА_1 в усній формі, в присутності трьох представників відповідача відмовився від продовження роботи в нових умовах.

В судовому засіданні позивач не оспорював вказаних вище обставин і підтвердив, що 29.04.2016 року він дійсно відмовився від продовження працювати в нових умовах і зазначив, що відмова була усна. Письмової відмови він відповідачу не надавав.

Наказом № 82 від 29.04.2016 року (а.с.48), ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі п.6 ст.36 КЗпП України, у звязку з відмовою від продовження роботи в нових умовах.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з його недоведеності та відсутності правових підстав для його задоволення.

Такий висновок суду є вірним та ґрунтується на вимогах діючого законодавства.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що між сторонами виникли трудові правовідносини, які регулюються Кодексом законів України про працю.

Вимогами частині 1 статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовій договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі статтею 31 КЗпП України , власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Відповідно до частини 3 статті 64 Господарського кодексу України підприємству надано право самостійно визначати організаційну структуру, установлювати чисельність працівників і штатний розпис, відповідно, в разі виробничої потреби, скорочувати штат або чисельність працівників.

Таким чином, одним із виняткових повноважень власника підприємства є проведення заходів щодо зміни організації виробництва та праці.

Як розяснив Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 своєї постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зміною в організації виробництва і праці визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у т. ч. перехід на бригадну або на індивідуальну форму, впровадження передових методів, технологій тощо.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що за своєю суттю поняття «зміни в організації виробництва і праці» та «зміни істотних умов праці» є абсолютно різними та вірно встановлено, що спочатку виникають зміни в організації виробництва і праці, що тяг¬не за собою зміну істотних умов праці. При переведенні працівника у звязку із зміною організації праці, змін зазнає по¬сада працівника, його місце роботи, що призведе до зміни трудової функції пра¬цівника; а при зміні істотних умов праці змін зазнають лиш умови, в яких пра¬цівник буде виконувати незмінену від моменту укладення трудового договору трудову функцію.

Вимогами частин 3, 4 ст. 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Тобто при змінах в організації виробництва і праці власник має право без згоди працівника змінювати істотні умови праці.

Частиною 1 статті 105 КЗпП України передбачено, що працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов'язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника.

При вирішенні питання роботи за суміщенням, суд першої інстанції вірно виходив з того, що Постановою Верховної Ради України від 12.09.91 р. N 1545-XII "Про порядок тимчасової дії на території України деяких актів законодавства Союзу РСР" встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на її території застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції законам України.

Положення постанови Ради Міністрів СРСР від 04.12.81 р. N 1145 "Про порядок і умови суміщення професій (посад)" (далі Постанова № 1145) та Інструкції Держкомпраці, Мінфіну СРСР і ВЦРПС щодо застосування постанови Ради Міністрів СРСР від 04.12.81 р. N 1145 "Про порядок і умови суміщення професій (посад)" продовжують діяти щодо визначення суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування і збільшення обсягу виконуваних робіт, виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника, а також переліку керівних працівників підприємств, яким доплати не можуть проводитись.

Відповідно до п.2, 3 постанови № 1145 суміщення професій (посад) це виконання працівником разом зі своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткової роботи по іншій професії (посади), і виконання обовязків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи допускаються на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації з відома працівника впродовж встановленої законодавством тривалості робочого дня (робочої зміни), якщо це економічно доцільно і не веде до погіршення якості продукції, виконання робіт, обслуговування населення. Суміщення професій (посад) дозволяється, як правило, в межах тієї категорії персоналу до якої відноситься цей працівник (робочі, інженерно-технічні працівники, службовці і інші).

Таким чином вбачається, що суміщення професій означає інтенсифікацію праці (виконання інших функціональних обовязків) при незмінній тривалості робочого часу.

П. 5 постанови № 1145 встановлено, що порядок та умови суміщення професій (посад), передбачений пунктами 1-4 цієї постанови, також застосовується при розширенні зон обслуговування та збільшенні обсягу виконуваних робіт.

Розширенням зони обслуговування або збільшення обсягу робіт вважається виконання працівником поряд зі своєю роботою, обумовленою трудовим договором, додаткового обсягу робіт за однією і тією самою професією або посадою.

Постановою № 1145 передбачено, що суміщення професій (посад) допускається за згодою працівника протягом встановленої законодавством тривалості робочого дня (робочої зміни), якщо це економічно вигідно і не призводить до погіршення якості продукції, виконуваних робіт, обслуговування населення.

Отже, суміщення професій (посад) допускається в тих випадках, коли працівник за своєю кваліфікацією може забезпечити якісне виконання як основної, так і суміщеної (додаткової) роботи.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії відповідача щодо доповнення посадової інструкції гірничого диспетчера деякими обовязками, які відносяться до професії «оператор АГЗ» є правомірними і підпадають під поняття «зміна істотних умов праці», так як внаслідок цих дій трудова функція гірничого диспетчера змінена не була, а зазнали змін лише умови його праці, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що відповідач застосувавши суміщення професій взагалі не вирішив питання щодо доплати за суміщення посад, що передбачено ст.105 КЗпП України і це є порушенням трудового законодавства, оскільки

постанови Ради Міністрів СРСР від 04.12.81 р. N 1145 "Про порядок і умови суміщення професій (посад)", передбачено, що для встановлення доплат за суміщення професій (посад) використовуються кошти фонду заробітної плати, заощаджені в результаті зменшення чисельності працівників порівняно зі штатним розписом. Це означає, що суміщена посада (робоче місце за відповідною професією) є в штатному розписі, але не заповнена, тобто залишається вакантною. Отже, для суміщення мають бути відповідні робочі місця, посади (штатні одиниці). Відсутність вакансій (штатних одиниць) означає, що немає ні відповідних тарифних ставок, ні посадових окладів, у зв'язку з чим неможливо встановити доплату за суміщення професій (посад).

Як вбачається із матеріалів справи, 30 листопада 2015 року відповідачем, у звязку зі зміною в організації виробництва, прийняв рішення про скорочення посади «оператора АПСС дільниці ВТБ № 3», що підтверджується наказом № 2632-ОД від 30.11.2015 року. Наказом № 490 від 01.03.2016 року внесені зміни до штатного розпису підприємства, а саме з 01 березня 2016 року виключено з розстановки штату робітників 5 одиниць операторів АГЗ дільниці ВТБ № 3.

Таким чином, відсутність штатних одиниць операторів АГЗ свідчить про те, що у відповідача відсутні були відповідні тарифні ставки, посадові оклади, у зв'язку з чим встановити доплату за суміщення професій (посад) є неможливим.

Тобто в наслідок змін істотних умов праці, з 27 березня 2016 року, до посадової інструкції гірничого диспетчера виробничої служби шахти «Білицька» були внесені обовязки по веденню збору та реєстрації інформації від маршрутних слюсарів АГЗ та апаратури КАГІ, здійснення контролю за роботою ВМП за сигналами апаратури ТУ-ТС, які раніше не були обумовлені трудовим договором з позивачем та не передбачені довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 5 Вугільна промисловість, частина І), який затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.10.2013 року № 710.

У постанові № 1145 зазначено, що доплати за суміщення професій (посад) не встановлюються в тих випадках, коли суміщена робота передбачена в нормах трудових затрат, обумовлена трудовим договором (входить в коло обовязків працівника) або доручається працівникові в установленому законодавством порядку у звязку з недостатньою фактичною його зайнятістю порівняно з чинними нормами трудових затрат за основною роботою.

Також необґрунтованими є доводи апеляційної скарги , про те, що судом першої інстанції не враховано, що його було звільнено у період знаходження на лікарняному.

Вимогами пункту 6 статті 36 КЗпП України передбачено, що підставою припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці;

Дійсно у період з 05 квітня 2016 року по 29 квітня 2016 року (включно) позивач знаходився на лікарняному та повинний був стати до роботи 30.04.2016 року, що підтверджується копією лікарняного серія АГТ № 469390 від 05.04.2016 року (а.с.50).

Наказом № 82 від 29.04.2016 року, ОСОБА_1В було звільнено з займаної посади на підставі п.6 ст.36 КЗпП України, у звязку з відмовою від продовження роботи в нових умовах.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав передбачених ст. 41 КЗпП України (ч. 3 цієї норми).

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться розяснення про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України випадків, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Разом з тим, зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена у ст. ст. 40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п. 4, 6 ст. 36, ч. 3 ст. 40, ч. 3 ст. 41, ст. ст. 40, 41 КЗпП України та ураховуючи те, що між сторонами виник спір із приводу припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - п. 6 ст. 36 КЗпП України, а не у звязку із звільненням працівника з ініціативи власника, або уповноваженого ним органу, норми ч. 3 ст. 40 КЗпП України на ці правовідносини не поширюється.

Аналогічні правові позиції викладені в правових позиціях Верховного Суду України у справах № 6- 156цс12 від 26 грудня 2012 року, № 6-127цс2 від 23 січня 2013 року.

Доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Частиною 3 ст.10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно зі ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог.

Нових доказів яки б давали підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1В про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у досліджені яких судом першої інстанції було неправомірно відмовлено, або їх не подання було зумовлено поважними причинами, позивачем апеляційному суду не надано.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо невірної оцінки доказів.

Згідно ст. 212 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

За своєю формою рішення суду відповідає вимогам ст. 215 ЦПК України.

Суд дав вірну оцінку наданим сторонам доказам .

Згідно ж ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Виходячи з вказаної норми закону, до компетенції суду апеляційної інстанції не входять повноваження щодо переоцінки доказів, досліджених судом першої інстанції з додержанням встановленого порядку.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують фактичних обставин справи, встановлених судом і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до положень ч.2 ст.308 ЦПК України та розяснень що містяться у п. 18 постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» від 24 жовтня 2008 року № 12, що законне, обґрунтоване та правильне по суті й справедливе рішення суду не може бути скасоване з одних лише формальних міркувань, а тому апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись 303, 307, 308, 313, 315 ЦПК України, апеляційний суд ,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий: О.О. Тимченко

Судді: І.О. Дундар

ОСОБА_2