АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/8069/16 Справа № 186/482/16-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Єлізаренко І.А.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року м. Дніпро

колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі :

головуючого судді Єлізаренко І.А.

суддів Свистунової О.В., Красвітної Т.П..

за участі секретаря Гулієва М.І.о

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Перштравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра", треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернулася з позовними вимогами до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, ПАТ КБ "Надра", треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилалася на те, що 04 червня 2007 року між ВАТ КБ "Надра", правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра", та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №8/2007/840-МК14/22, відповідно до якого позичальник ОСОБА_4 отримав кредит в розмірі 50 000 доларів США, зі сплатою 15,5 % річних за користування грошима, з кінцевим строком повернення до 01 червня 2012 року. Згодом до вказаного кредитного договору було укладено сторонами дві додаткові угоди. В забезпечення виконання зобовязань, за кредитним договором №8/2007/840-МК14/22, 04 червня 2007 року, між нею та ВАТ КБ "Надра", правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра", було укладено іпотечний договір №22/1, згідно якого, предметом іпотеки стало нерухоме майно будівля пошивної майстерні "А", загальною площею 452,2 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, будинок №26. 28 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості виниклої у ОСОБА_4 перед ПАТ КБ "Надра". Оскільки письмової вимоги про погашення заборгованості ні від нотаріуса, ні від банку не отримувала, сума заборгованості за кредитним договором не є безспірною, виконавчий напис був вчинений з порушенням норм чинного законодавства, тому просить визнати його таким, що не підлягає виконанню (а.с.2-5).

Рішенням Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено (а.с.147-152).

Не погодившись з ухваленим рішенням ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, про задоволення заявлених позовних вимог (а.с.155-159).

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 04 червня 2007 року між ВАТ КБ "Надра", правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра", та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №8/2007/840-МК14/22, відповідно до якого позичальник ОСОБА_4 отримав кредит в розмірі 50 000 доларів США, зі сплатою 15,5 % річних за користування грошима, з кінцевим строком повернення до 01 червня 2012 року. Згодом до вказаного кредитного договору було укладено сторонами дві додаткові угоди (а.с.40-41, 44,46).

В забезпечення виконання зобовязань, за кредитним договором №8/2007/840-МК14/22, 04 червня 2007 року, між ВАТ КБ "Надра", правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра", та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки №22/1, згідно якого, предметом іпотеки стало нерухоме майно будівля пошивної майстерні "А", загальною площею 152,2 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, будинок №26 (а.с.30-32).

29 січня 2014 року ПАТ КБ "Надра" направив ОСОБА_4 та ОСОБА_2 письмові вимоги про усунення порушень за кредитним договором (а.с.26, 28).

04 лютого 2016 року ПАТ КБ "Надра" звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №22/1 від 04 червня 2007 року (а.с.89).

28 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно будівля пошивної майстерні "А", загальною площею 452,2 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, будинок №26 у рахунок погашення заборгованості виниклої у ОСОБА_4 перед ПАТ КБ "Надра" (а.с.6).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх безпідставності та необґрунтованості однак, погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов них через неповне зясування обставин, що мають значення для справи, що відповідно до ст.309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.

Відповідно до ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 2 статті 1 Закону України "Про нотаріат" визначено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 18 ЦК України, ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В підпункті 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, суд має встановити, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

Така ж правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України у справі №6-158цс15 від 20 травня 2015 року.

Нотаріус на підставі наданих кредитором документів, вчиняє виконавчий напис, між іншим, за наявності безспірності суми заборгованості з урахуванням того, що він не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє відповідність наданих документів. Його підхід до вчинення таких дій не повинен бути поверхневим.

З матеріалів справи вбачається 04 червня 2007 року між ВАТ КБ "Надра", правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра", та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №8/2007/840-МК14/22, відповідно до якого позичальник ОСОБА_4 отримав кредит в розмірі 50 000 доларів США, зі сплатою 15,5 % річних за користування грошима, з кінцевим строком повернення до 01 червня 2012 року. Згодом до вказаного кредитного договору було укладено сторонами дві додаткові угоди (а.с.40-41, 44,46).

В забезпечення виконання зобовязань, за кредитним договором №8/2007/840-МК14/22, 04 червня 2007 року, між ВАТ КБ "Надра", правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра", та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки №22/1, згідно якого, предметом іпотеки стало нерухоме майно будівля пошивної майстерні "А", загальною площею 152,2 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, будинок №26 (а.с.30-32).

03 жовтня 2013 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області було ухвалено рішення у справі за позовом ПАТ КБ "Надра" до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення основного боргу за кредитним договором, відсотків та пені за користування кредитом, яке набрало законної сили, та яким стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь ПАТ КБ "Надра" заборгованість за кредитним договором №8/2007/840-МК14/22 від 04 червня 2007 року яка станом на 02 квітня 2013 року становить 10 410, 67 доларів США, що еквівалентно 83 212 грн. 49 коп., та складається з заборгованості по кредиту 6 624, 11 доларів США, що еквівалентно 52 946 грн. 51 коп., відсотків за користування кредитом 861, 75 доларів США, що еквівалентно 6 887 грн. 97 коп., пені (за період з 02 квітня 2012 року по 01 квітня 2013 року) 8 419 грн. 35 коп. та штрафу (відповідно до умов п.9.3 кредитного договору) 1 871, 47 доларів США, що еквівалентно 14 958 грн. 66 коп. (а.с.76-81).

21 січня 2014 року державним виконавцем органу ДВС Першотравенського МУЮ ОСОБА_6 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, за виконавчим листом №0430/2224, виданого 03 жовтня 2013 на виконання рішення Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2013 та яке виконувалося боржником (а.с.7, 128).

29 січня 2014 року ПАТ КБ "Надра" направив ОСОБА_4 та ОСОБА_2 письмові вимоги про усунення порушень за кредитним договором (а.с.26, 28).

04 лютого 2016 року ПАТ КБ "Надра" звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №22/1 від 04 червня 2007 року (а.с.89).

28 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно будівля пошивної майстерні "А", загальною площею 452,2 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, будинок №26 у рахунок погашення заборгованості виниклої у ОСОБА_4 перед ПАТ КБ "Надра" (а.с.6).

Слід зазначити, площа предмета іпотеки, зазначена в договорі іпотеки 152,2 кв.м., а у виконавчому написі нотаріуса площа предмета іпотеки зазначена 452,2 кв.м., тобто є різною.

ПАТ КБ "Надра" не було надано нотаріусу, а нотаріусом не було досліджено рішення Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2013 року, за яким на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису вже було відкрито виконавче провадження та на виконання якого, боржником ОСОБА_4 сплачувалися кошти, а тому враховуючи, що сума заборгованості яка вказана у виконавчому написі нотаріуса включає і суму заборгованості, яка стягується за судовим рішенням від 03 жовтня 2013 року, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про безспірність суми заборгованості на час вчинення виконавчого напису, у звязку з чим рішення суду про відмову в задоволенні заявлених позовних вимог є хибним.

Крім того, в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що позивач ОСОБА_2 отримала від банку досудову вимогу від 29 січня 2014 року про усунення порушення стосовно основного зобовязання із зазначенням у ній стислого змісту порушених зобовязань, вимоги про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, тим самим була позбавлена можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача ПАТ КБ "Надра", або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, предявленої до стягнення.

Нотаріусом не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, хоча формально таке повідомлення було, що унеможливило подання позивачем нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Перштравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра", треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра", треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, вчинений 28 березня 2014 року, зареєстрований в реєстрі №1202 про звернення стягнення на нерухоме майно будівля пошив очної майстерні "А", загальною площею 452,2 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, будинок №26, що належить на праві власності ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя

Судді