Справа № 638/3900/15-ц
Провадження № 2/638/407/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2016> Дзержинський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого судді Гайдук Л.П.

за участю секретарів Литвиненко М.А., Говор Л.О., Кушнарьова Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Калина», ОСОБА_3 про стягнення неустойки та звернення стягнення на предмет іпотеки,

В С Т А Н О В И В:

25.03.2015р. позивач ОСОБА_1 звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_2, ОБК «ЖБК «Калина» про стягнення неустойки та звернення стягнення на предмет іпотеки та 25.06.2015р. з уточненими вимогами до ОСОБА_2, ОБК «ЖБК «Калина» та ОСОБА_3 Свої вимоги обґрунтовує тим, що 14 грудня 2009 року позивач ОСОБА_4 позичив відповідачу ОСОБА_2 валютні цінності у розмірі 49 450 (сорок девять тисяч чотириста пятдесят) доларів США терміном до 14 червня 2010 року, про що між ними укладено договір позики. За умовами вищезазначеного договору відповідач ОСОБА_2 зобовязався повертати позичені у ОСОБА_1 кошти у визначені умовами п. 1 Договору позики порядку та строки частинами (з розстроченням), а саме:

не пізніше 07 квітня 2011 року - 13 791 (тринадцять тисяч сімсот девяносто один) долар США

не пізніше 14 січня 2010 року 1 075 доларів США

не пізніше 14 лютого 2010 року 1 075 доларів США

не пізніше 14 березня 2010 року 1 075 доларів США

не пізніше 14 квітня 2010 року 1 075 доларів США

не пізніше 14 травня 2010 року 1 075 доларів США

не пізніше 14 червня 2010 року 44 075 доларів США

В забезпечення виконання Відповідачем ОСОБА_2 його зобовязань за Договором позики, між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_3, 14 грудня 2009 року був укладений Договір поруки, відповідно до умов якого ОСОБА_3 поручилася перед позивачем за повернення ОСОБА_2 позичених коштів і стала солідарним із ним боржником за зобовязанням повернути ці кошти, а також сплатити проценти за користування ними, штраф, компенсацію збитків і відшкодування моральної шкоди. Але за час після укладення 14 грудня 2009 року договору позики за реєстровим № 5043 відповідач ОСОБА_2 лише кілька разів повертав ОСОБА_1 кошти невеликими частинами. Повністю обовязок з повернення позичених у Позивача коштів виконаний ОСОБА_2 так і не був та всього з належних до повернення позивачеві 49 450 доларів США ОСОБА_2 повернув йому всього лише до 14 червня 2010року 6450 (шість тисяч чотириста п*ятдесят) доларів США, після чого остаточно припинив здійснення зобов,язання з повернення боргу та неповернутими залишились 43 000 (сорок три тисячі) доларів США. Під час укладання та посвідчення договору позики, того ж дня, тобто 14 грудня 2009 року, в забезпечення виконання зобовязань з повернення позичених коштів за вказаним договором позики між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером 5045, згідно якого іпотекодавець ОСОБА_2 передав в іпотеку ОСОБА_1 належний йому на праві власності житловий будинок № 13, що розташований за адресою: місто Харків, вулиця Батумська. Одночасно у звязку з посвідченням цього договору іпотеки приватним нотаріусом була накладена заборона відчуження зазначеного в договорі житлового будинку з прибудовами № 13, що розташований за адресою: місто Харків, вулиця Батумська, загальною площею 445,5 кв.м., житловою площею 84,2 кв.м., який на момент накладення заборони відчуження належав ОСОБА_2. На початку 2012 року представник ОСОБА_1 отримав декілька листів від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, в яких нотаріус на підставі ст. 84 Закону України «Про нотаріат» повідомляла, що гр. ОСОБА_2 звертався до неї із заявою про нібито наявний в нього намір виконати свої зобовязання позичальника перед ОСОБА_1 за договором позики від 14 грудня 2009 року за реєстровим № 5043. При цьому, відповідно до змісту поданої представнику ОСОБА_1 ОСОБА_2 через приватного нотаріуса Заяви, в разі ненадходження від них, тобто від ОСОБА_1 та/або його уповноважених представників, інформації щодо місця та часу зустрічі для повернення ним суми боргу в розмірі 44 075 доларів США, ОСОБА_2 збирався перерахувати ці кошти на депозитний рахунок нотаріуса, проте представник позивача направила листа, де обґрунтувала свою незгоду з сумою грошових коштів, які мав намір повернути ОСОБА_2, оскільки останнім тривалий час не виконувалися свої зобов*язання та кредитор мав право на стягнення 3-х відсотків річних від простроченої суми боргу, а також передбаченої умовами договору позики щоденної неустойки. 23 серпня 2012р. приватним нотаріусом ОСОБА_6 була знята заборона відчуження житлового будинку з прибудовами № 13 по вул. Батумській в м. Харкові на підставі наданого ОСОБА_2 рішення Дзержинського райсуду м. Харкова та ухвали апеляційного суду Харківської області від 15 серпня 2012р. 30.08.2012р. між ОСОБА_2 та ОК «ЖБК «Калина» було укладено договір купівлі-продажу житлового будинку № 13 по вул. Батумській в м. Харкові, внаслідок чого змінився іпотеко держатель. 19 вересня 2012р. позивач звернувся до нового власнику будинку з претензіями майнового характеру до продавця будинку, однак даний лист отримано не було. 17 січня 2012р. позивач звернувся до суду з позовом до відповідача ОСОБА_2, однак останнім 05 жовтня 2012р. представнику позивача ОСОБА_7 ним були сплачені грошові кошти в розмірі 49 450 доларів США., однак ОСОБА_2 не були сплачені відсотки за користування позикою, ні 3 відсотків річних за період прострочення виконання зобов*язання з повернення боргу. Рішенням апеляційного суду Харківської області від 03 вересня 2013р. з ОСОБА_2 було стягнуто 70064,68грн. в рахунок погашення боргу, 50 000грн. неустойки та судові витрати в розмірі 4658,20грн. Проте відповідачем ОСОБА_2 свої зобов*язання не були виконані у зв*язку з чим рішенням суду від 18 листопада 2014р. з останнього було стягнуто неустойку за прострочення виконання зобовязання з повернення боргу за договором позики від 14 грудня 2009 року в період з 03 червня 2013 року по 03 червня 2014 року в сумі 2 923 654 (два мільйони девятсот двадцять три тисячі шістсот пятдесят чотири) грн. Отже, згідно зазначених вище судових рішень, які набрали законної сили, всього за укладеним договором позики від 14 грудня 2009 року з відповідача ОСОБА_8 на користь позивача ОСОБА_1 вирішено стягнути суму заборгованості в розмірі 3 048 376 (три мільйони сорок вісім тисяч триста сімдесят шість) грн. 88 коп. Відповідно до змісту п. 5 Договору позики, Сторони домовилися, що за прострочення будь-якого строку виконання зобовязання по поверненню позики Відповідач (в Договорі - «Позичальник») повинен сплатити на користь Позивача (в договорі - «Позикодавця») неустойку в розмірі 8 000 (вісім тисяч) грн. за кожен день прострочення.

Прострочення виконання Відповідачами їх зобовязань за договором позики за останній рік перед зверненням позивача в суд із цим уточненим позовом, тобто з 25 червня 2014 року по 25 червня 2015 року складає 365 днів .У зв*язку з тим, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не виконуються зобов*язання за договором позики від 14 грудня 2009р., то на даний час належна до стягнення неустойка за період з 25 червня 2014р. по 25 червня 2015р. складає 2 344 000,00грн. Оскільки судові рішення, на підставі яких були визнані правочини, в тому числі і договір про задоволення вимог іпотекодержателя недійсними, скасовані і в подальшому жодним судовим рішенням недійсними вони не визнані, а тому вони є чинними з моменту їх укладання та посвідчення, тобто з 14 грудня 2009 року, відповідно до ст. 23 Закону України «Про іпотеку», у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. Отже, наразі іпотекодавцем за іпотечним договором від 14 грудня 2009 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 5045, став Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Калина».

Позивач воліє задовольнити свої вимоги за Договором позики від 14 грудня 2009 року в сумі 3 048 376 (три мільйони сорок вісім тисяч триста сімдесят шість) грн. 88 коп., згідно рішення апеляційного суду Харківської області від 26 березня 2014 року та рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2014 року, а також вимоги, які предявлені в цьому позові, щодо стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на його користь неустойки за останній рік перед зверненням позивача в суд із цим уточненим позовом, тобто з 25 червня 2014 року по 25 червня 2015 року в сумі 2 920 000 (два мільйони девятсот двадцять) грн. 00 коп., за рахунок предмета іпотеки із застосуванням визначеної положеннями ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури звернення стягнення на нього шляхом продажу будь-якій третій особі-покупцю. Позивач переконаний у необхідності і просить суд вжити заходи щодо збереження предмета іпотеки шляхом передання його в його управління на період до його реалізації - разом з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продаж", його іпотекодержателем будь-якій третій особі-покупцю. Також позивач просить одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки примусово виселити з предмета іпотеки за рішенням суду ОСОБА_2 та ОК «ЖБК «Калина» на підставі Закону України «Про іпотеку» та передати предмет іпотеки в управління позивача на період до його реалізації за визначеною ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу, надати позивачу право предявляти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви (в тому числі стосовно сімейного стану іпотекодав- ця ОСОБА_2), до Комунального підприємства «Харківське районне бюро технічної інвентаризації», Державної міграційної служби України, Державної реєстраційної служби України та інших державних органів, установ, підприємств, організацій, з питань отримання Витягів та інших документів, довідок про склад сімї, а також вчиняти всі інші дії, повязані з виконанням цих питань.

В судовому засіданні 01.02.2016р. представник позивача позовні вимоги підтримала та просила суд їх задовольнити, в наступні судове засідання надала до суду заяву з проханням розглядати справу за її відсутністю.

Представник відповідача обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Калина» в судовому засіданні 01.02.2016р. позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні, пояснивши суду, що відповідачем ОСОБА_2 зобов*язання за договором позики були виконані належним чином, оскільки грошові кошти в розмірі 49 450доларів США були передані представнику позивача ОСОБА_7, окрім того зазначив, що вимоги позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки із застосуванням ст. 38 Закону України «Про іпотеку» не підлягають задоволенню, оскільки позивач має право обрати даний спосіб захисту лише коли він передбачений в іпотечному договорі або в договорі про задоволення вимог іпотеко держателя. В судове засідання 07.06.2016р. представник відповідача надав заяву з проханням розглядати справу за його відсутності, в задоволенні позовних вимог просив суд відмовити.

Відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_9 в судове засідання не з*явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені згідно до ч.5ст.74 ЦПК України.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з наступних підстав.

14 грудня 2009 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований нею за реєстровим № 5043.

За вказаним Договором позики ОСОБА_2 («Позичальник») отримав від ОСОБА_1 («Позикодавця») в позику валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 49 450 (сорок девять тисяч чотириста пятдесят) доларів США.

Відповідно до п.1 Договору Сторони встановили обовязок ОСОБА_2 повернути позичену у ОСОБА_1 суму коштів частинами (з розстроченням) не пізніше 14 червня 2010 року у порядку та строки згідно із п. 1 Договору, а саме: не пізніше 14 січня 2010 року 1 075 доларів США, не пізніше 14 лютого 2010 року 1 075 доларів США, не пізніше 14 березня 2010 року 1 075 доларів США, не пізніше 14 квітня 2010 року 1 075 доларів США, не пізніше 14 травня 2010 року 1 075 доларів США, не пізніше 14 червня 2010 року 44 075 доларів США.

5 жовтня 2012року ОСОБА_2 було повернуто суму боргу за даним договором в розмірі 49 450 доларів США.

Рішенням апеляційного суду Харківської області від 03 вересня 2013р. з ОСОБА_2 було стягнуто 70064,68грн. в рахунок погашення боргу, 50 000грн. неустойки та судові витрати в розмірі 4658,20грн.у зв*язку з порушенням зобов*язання.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2014р. з останнього було стягнуто неустойку за прострочення виконання зобовязання з повернення боргу за договором позики від 14 грудня 2009 року в період з 03 червня 2013 року по 03 червня 2014 року в сумі 2 923 654 (два мільйони девятсот двадцять три тисячі шістсот пятдесят чотири) грн.

Відповідно до положень ст.549 ЦК України неустойкою /штрафом,пенею,/є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов*язання.

ч.1 ст.550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків,завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов*язання.

Надаючи оцінку заяві ОСОБА_7, яка діяла від імені ОСОБА_1 з якої вбачається, що усі належні ОСОБА_1 за договором позики від 14.09.2009року кошти в розмірі 49450 доларів США одержала від ОСОБА_2, а також, як вбачається з рішення Апеляційного суду Харківської області від 26 березня 2014року, суд приходить до висновку, що розмір основної заборгованості за договором позики 6625 доларів США, що еквівалентно 70 064грн. 68коп. та розмір неустойки у 50 000 гривень за прострочення виконання зобов*язання на 5 жовтня 2012року з ОСОБА_2 стягнуто на користь позивача ОСОБА_1.

Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Зобовязання виникають з підстав, установлених ст.11 цього кодексу, зокрема: договорів та інших правочинів (ч.2 ст.509 ЦК).

Зобовязання перестає діяти в разі його припинення з підстав, передбачених договором або законом (ч.1 ст.598 ЦК).

Підстави припинення зобовязань зазначені в стст.599, 600, 601, 604609 ЦК та не передбачають можливості припинення зобовязання у звязку з ухваленням судом рішення про задоволення вимог кредитора.

За відсутності інших підстав припинення зобовязання, передбачених договором або законом, зобовязання припиняється його виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК).

Належним виконанням зобовязання є виконання, прийняте кредитором, у результаті якого припиняються права та обовязки сторін зобовязання.

Таким чином, саме по собі ухвалення рішення про задоволення вимог кредитора, виконання якого фактично не здійснено, не припиняє зобовязальних правовідносин сторін договору й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів, пені й інших втрат, передбачених договором.

Враховуючи вищезазначені норми закону, суд приходить до висновку, що заборгованість за рішенням суду фактично не погашена боржником за кредитним договором, при цьому п.5 вищезазначеного договору передбачена відповідальність за прострочення повернення суми позики у розмірі 8 000 гривень за кожен день час її погашення у зв*язку з чим, як зазначив позивач, строк за який останній просить стягнути неустойку становить з 3 червня 2014 року по день надання уточнених вимог позивачем, а саме 25.12.2015року, що складає 3 048 376грн.

Відповідно до ч.3 ст.549 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

З огляду на вищезазначену норму закону суд приходить до висновку, що розмір основного боргу складає 70 064 грн.68коп., та враховуючи, що сума неустойки яку просить стягнути позивач безмежно перевищує вищезазначений розмір, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, суд приходить до висновку про зменшення її розміру та стягнення з відповідача неустойки в розмірі 50 000 гривень.

Відповідно до положень ч.4 ст.559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов*язання не пред*явить вимоги до поручителів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 14 грудня 2009року укладено договір поруки згідно до умов якого поручитель ОСОБА_3 поручається перед кредитором ОСОБА_1 за виконання зобов*язань боржником ОСОБА_2 з повернення боргу за договором позики від 14грудня 2009року .

Пунктом 4 вищезазначеного договору визначено умови припинення поруки. У розумінні положень ч.4 ст.559 ЦК України останній не містить строку припинення поруки.

Визначена домовленість сторін, передбачена п.4.4. вищезазначеного договору стосовно відступлення від положень Цивільного Кодексу України про не припинення поруки на підставі ч.4ст.559 ЦК України не може бути прийнята судом до уваги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину має відповідати Цивільному кодексу України, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та Цивільного Кодексу, актам Президента України та постановам Кабінету Міністрів України на інше.

Відповідно до положень ст.360-7 ЦПК України висновок Верховного суду щодо застосування норми права, викладеній у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підставі, передбачених п.п.1,2 частини першої статті 355 ЦПК України є обов*язковим для всіх суб*єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

З огляду на вищезазначене згідно до висновку Верховного Суду України у справі про стягнення заборгованості за кредитним договором від 19.09.2014р. Верховний Суд України на засіданні Судової палати у цивільних справах 17 вересня 2014 року ухвалив постанову у справі № 6-53цс14 предметом якої був спір про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Суд зробив правовий висновок про те, що, регулюючи правовідносини з припинення поруки у звязку із закінченням строку її чинності, частина четверта статті 559 ЦК України передбачає три випадки визначення строку дії поруки: протягом строку, установленого договором поруки (перше речення частини четвертої статті 559 ЦК України); протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання, якщо кредитор не предявить вимоги до поручителя (друге речення частини четвертої статті 559 ЦК України); протягом одного року від дня укладення договору поруки (якщо строк основного зобовязання не встановлено або встановлено моментом предявлення вимоги), якщо кредитор не предявить позову до поручителя (третє речення частини четвертої статті 559 ЦК України).

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що строк дії поруки (будь-який із зазначених у частині четвертій статті 559 ЦК України) не є строком захисту порушеного права, а є строком існування субєктивного права кредитора й субєктивного обовязку поручителя, після закінчення якого вони припиняються.

Це означає, що зі збігом цього строку (який є преклюзивним) жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, зокрема й застосування судових заходів захисту свого права (шляхом предявлення позову), кредитор вчиняти не може.

З огляду на преклюзивний характер строку поруки й обумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію даного виду забезпечення виконання зобовязань застосоване в другому реченні частини четвертої статті 559 ЦК України словосполучення "предявлення вимоги" до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання як умови чинності поруки слід розуміти як предявлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя.

При цьому зазначене положення не виключає можливості предявлення кредитором до поручителя іншої письмової вимоги про погашення заборгованості за боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання.

Отже, виходячи з положень другого речення частини четвертої статті 559 ЦК України, слід дійти висновку про те, що вимогу до поручителя про виконання ним солідарного з боржником зобовязання за договором повинно бути предявлено у судовому порядку в межах строку дії поруки, тобто упродовж шести місяців із моменту настання строку погашення чергового платежу за основним зобовязанням (якщо умовами договору передбачено погашення кредиту періодичними платежами), або із дня, встановленого кредитором для дострокового погашення кредиту в порядку реалізації ним свого права, передбаченого частиною другою статті 1050 ЦК України, або із дня настання строку виконання основного зобовязання (у разі, якщо кредит повинен бути погашений одноразовим платежем).

Таким чином, закінчення строку, установленого договором поруки, так само як сплив шести місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання або одного року від дня укладення договору поруки, якщо строк основного зобовязання не встановлений, припиняє поруку за умови, що кредитор протягом строку дії поруки не звернувся з позовом до поручителя

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, про те, що строк дії поруки не визначений сторонами у договорі поруки, право на захист позивач мав протягом 6 місяців з моменту порушення відповідачем ОСОБА_2 зобов*язання за кожним платежем окремо як то визначено в договорі позики.

Що стосується домовленості сторін про відступлення від положень ЦК України стосовно умов припинення поруки, то в даному випадку, суд позбавлений можливості прийняти положення даного пункту до уваги, виходячи з положень ст.6 ЦК України, які передбачають неможливість відступлення від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі якщо обов*язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або з суті відносин між сторонами.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, про те, що характер строку визначення припинення поруки носить преклюзивний характер, що означає, що зі збігом цього строку жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, зокрема й застосування судових заходів захисту свого права (шляхом предявлення позову), кредитор вчиняти не може, оскільки в розумінні положень ч.3 ст.6 ЦК України вищезазначене свідчить про обов*язковість для сторін положень ч.4ст.559 ЦК України, яка випливає з їх змісту та з суті відносин між сторонами.

Позивач обрав засіб захисту свого права за вищезазначеним договором позики та просить задовольнити свої вимоги у вищезазначеному розмірі, який підлягає до стягнення за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки із застосуванням визначеної положеннями ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедури звернення стягнення на нього шляхом продажу будь-якій третій особі -покупцю та передати предмет іпотеки будинок житлового будинку з прибудовами № 13, що розташований за адресою: місто Харків, вулиця Батумська, загальною площею 445,5 кв.м., житловою площею 84,2 кв.м. на період його реалізації ОСОБА_1 в управління та виселення ОСОБА_2 та ОБ «ЖБК «Калина» з вищезазначеного будинку.

Дані вимоги суд знаходить такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

14 грудня 2009 року, в забезпечення виконання зобовязань з повернення позичених коштів за вказаним договором позики між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером 5045, згідно якого іпотекодавець ОСОБА_2 передав в іпотеку ОСОБА_1 належний йому на праві власності житловий будинок № 13, що розташований за адресою: місто Харків, вулиця Батумська.

Одночасно у звязку з посвідченням цього договору іпотеки приватним нотаріусом була накладена заборона відчуження зазначеного в договорі житлового будинку з прибудовами № 13, що розташований за адресою: місто Харків, вулиця Батумська, загальною площею 445,5 кв.м., житловою площею 84,2 кв.м., який на момент накладення заборони відчуження належав ОСОБА_2.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Визначення іпотеки міститься і у ст. 575 ЦК України згідно з якою іпотека це застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобовязання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності (ч. 4 ст. 3 Закону № 898-ІV).

Дійсне зобовязання повинне ґрунтуватися на чинних правових підставах виникнення цивільних прав та обовязків, передбачених законом, якими є договір або інший правочин, закон, рішення суду (ст. 11, ч. 2 ст. 509 ЦК), і повинне бути спрямоване на реальне настання юридичних наслідків.

Положеннями ст.3 вищезазначеного закону передбачено, що Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обовязки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Ч. 4 ст.5 вищезазначеного Закону передбачає, що нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його належностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Договором про задоволення вимог іпотекодавця від 14.12.2009року не передбачено умови, що будинок № 13 з надвірними будівлями по вул. Батумськійв м. Харкові, що належав ОСОБА_2 на праві власності є предметом іпотеки та передається в іпотеку в рахунок задоволення вимог іпотеко держателя ОСОБА_1

Окрім того, суд звертає увагу на п.3 вищезазначеного договору в якому вказано, що у забезпечення виконання зобов,язання, що викладено у п.1 цього договору укладається договір іпотеки, предметом якого є будинок.

З огляду на вищезазначене суд вважає, що укладений між сторонами договір про задоволення вимог іпотекодержателя не є за своєю правовою природою саме договором іпотеки, оскільки не містить основних умов договору, які є обов*язковими для договору іпотеки за яким вищезазначена квартира передається в іпотеку ОСОБА_1 та на неї проводиться стягнення у розумінні положень ст.33 Закону України «Про іпотеку».

Таким чином, суд приходить до висновку, що між сторонами договір іпотеки не укладався та звернення на предмет іпотеки відповідно суд не може допустити з огляду на вищезазначені обставини.

Вживання в даному договорі термінів «іпотекодавець» та іпотекодрежатель» не може свідчити про наявність існуючих правовідносин між сторонами, яким притаманна саме передача предмета іпотеку квартири в іпотеку ОСОБА_1

Право звернення стягнення на предмет іпотеки хоч на підставі застереження в іпотечному договорі, хоч на підставі окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя виникає лише в разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором.

Відповідно до постанови Верховного Суду України у справі № 6-1049цс15від 2 вересня 2015року визначено , що за змістом частини першої статті 575 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, це вид забезпечення виконання зобовязання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно із частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Таким чином, суд приходить до висновку, про те, що звернення стягнення на предмет іпотеки може бути тільки на підставі укладеного договору іпотеки та тільки наслідком звернення є положення договору про задоволення вимог іпотекодержателя яким визначено саме спосіб такого звернення та останній не може заміняти договір іпотеки.

З огляду на зазначене, суд відрізняє ці два види договору, договір іпотеки та договір про задоволення вимог іпотеко держателя за своїм предметом та наслідками, оскільки за своїм предметом останні породжують різні правові наслідки та є укладеними за певними умовами.

Надаючи оцінку укладеному договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає саме спосіб, який сторони обирають для забезпечення виконання зобов*язання за договором позики між ОСОБА_1 та ОСОБА_10 та фактично є застереження до договору іпотеки, а не визначає необхідних умов договору іпотеки про передавання квартири в іпотеку та те, що зобов*язання з договору позики забезпечуються іпотекою

Вищезазначений договір про задоволення вимог іпотеко держателя не можна також визнати змішаним оскільки в результаті укладення змішаного договору хоч і утворюється єдине зобовязання (у широкому розумінні), яке спрямоване на досягнення єдиної мети, оскільки сторони, поєднуючи умови різних цивільно-правових договорів, пов'язують здійснення своїх прав і обов'язків, передбачених одним із цих договорів, зі здійсненням прав і обов'язків, передбачених іншим договором, але не досягли згоди щодо істотних умов, необхідних для одного з елементів змішаного договору, про що свідчить їх відсутність у вищезазначеному договорі притаманних договору іпотеки та вказання у додаткових договорах, що первісний договір є договором іпотеки, однак відсутність в ньому посилань на вищезазначені істотні умови, притаманні договору іпотеки не може сам по собі свідчити про укладення саме договору іпотеки між сторонами в розумінні положень ст.ст.626,628,638 ЦК України.

Також особливостями цивільно-правової відповідальності за порушення зобовязань, що виникають із змішаних договорів, насамперед повязані із правовою природою цих договорів (їх складним характером), а також з тим, що цивільне законодавство передбачає особливості відповідальності за порушення різних типів договорів, які потрібно враховувати.

Позовні вимоги про передачу ОСОБА_1 предмета іпотеки в управління останньому та виселення відповідачів з вищезаченого будинку є похідними від позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, тому у їх задоволенні суд відповідно відмовляє.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з відповідача ОСОБА_2 підлягає стягненню сплачений судовий збір в розмірі 551грн. 20коп. на користь позивача.

Відповідно до ч.3 ст. 152 ЦПК України види забезпечення позову мають бути спів мірними із заявленими позивачем вимогами.

Оскільки судом позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені частково та стягнуто з відповідача на його користь неустойку за договором позики в розмірі 50 000,00грн., то суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову у вигляді заборони відчуження житлового будинку з прибудовами № 13, що розташований за адресою м. Харків, вул. Батумська, загальною площею 445,5кв.м., житловою площею 84,2кв.м., тому як вони є неспівмірними та значно перевищують розмір задоволених судом вимог.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст..ст. 10, 11, 60, 88, 152, 213, 214, 215, 224-226 ЦПК України, ст.ст.6,11,203,509,526,530,551,559,575,625,626,628,629,638,1049,1050 ЦК України, Законом України «Про іпотеку», Висновком Верховного Суду України у справі про стягнення заборгованості за кредитним договором від 19.09.2014р., Постановою Верховного Суду України від 17 вересня 2014 року у справі № 6-53цс14, постановою Верховного Суду України у справі № 6-1049цс15від 2 вересня 2015року,

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2, обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Калина», ОСОБА_3 про стягнення неустойки та звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойку за договором позики в розмірі 50 000грн.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити.

Скасувати ухвалу від 01.07.2015 року, якою накладено заборону відчуження житлового будинку з прибудовами № 13, що розташований за адресою м. Харків, вул. Батумська, загальною площею 445,5кв.м., житловою площею 84,2кв.м., який належить на праві приватної власності ОСОБА_2 та обслуговуючому кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Калина».

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня його проголошення, а особами, які не були присутні в судовому засіданні під час проголошення судового рішення - протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Головуючий - суддя: