22-ц/775/576/2016(м)
Головуючий в 1 інстанції Пантелєєв Д.Г.
Доповідач: Зайцева С.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„23 червня 2016 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Лоленко А.В., Пономарьової О.М.

за участю секретаря : Герасимової Г.Є. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 травня 2016 року по цивільній справі за поданням державного виконавця Приморського відділу Державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції Донецької області про тимчасове обмеження у виїзді за межі України ОСОБА_1 ,-

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 травня 2016 року задоволено подання державного виконавця Приморського відділу Державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції Донецької області про тимчасове обмеження у виїзді за межі України ОСОБА_1

Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1) до виконання зобов*язання по сплаті заборгованості за виконавчим листом 266/3003/15-ц від 20 січня 2016 року виданим Приморським районним судом м. Маріуполя про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості .

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права. В обґрунтування доводів скарги апелянт посилається на те, що суд не врахував, що 09 березня 2016 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ було відкрите касаційне провадження № 6-3095 ск16 у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення суми боргу за договором позики,витребувана цивільна справа № 266/3003/15-ц, виконання рішення Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 03 грудня 2015 року та рішення апеляційного суду Донецької області від 13 січня 2016 року зупинено до закінчення касаційного провадження у справі. 15 березня 2016 року до Приморського ВДВС Маріупольського міського управління юстиції нею було надано клопотання про зупинення виконавчого провадження на підставі ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 березня 2016 року . Державному виконавцю після отримання клопотання про зупинення виконавчого провадження на підставі ст.37 Закону України « Про виконавче провадження» було відомо про існування вищезазначеної ухвали ,але всупереч вимог викладених в ухвалі,державний виконавець звертається з поданням до суду про тимчасове обмеження у виїзді за межі України ОСОБА_1 Крім того, державною виконавчою службою не надано суду належних та допустимих доказів ухилення боржника від виконання рішення.

У судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта ОСОБА_1- ОСОБА_3 підтримала доводи апеляційної скарги.

Стягувач за виконавчим провадженням ОСОБА_2 у судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу відхилити.

Представник Приморського відділу Державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції Донецької області у судове засідання апеляційного суду не з*явився,належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи шляхом отримання 16 червня 2016 року телефонограми зареєстрованої в журналі телефонограм № 1 за № 1424 (а.с.38,41), надали клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату через неможливість явки представника відділу у зв*язку з проведенням раніше запланованих виконавчих дій (а.с.44-45). Вказану причину неявки представника відділу апеляційний суд не може визнати поважною та з урахуванням вимог ч.1 ст.303-1, ч.2ст.305 ЦПК України неявка представника ,належним чином повідомленого про час і місце розгляду справи не перешкоджає розглядові справи.

ОСОБА_1 надала суду заяву про підтримання апеляційної скарги,розгляд справи без її присутності за участю представника ОСОБА_3С.(а.с.49).

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників судового розгляду , дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню,а ухвала суду скасуванню з направленням справи на новий розгляд за таких підстав.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає правові засади організації судової влади та здійснення правосуддя в Україні з метою захисту прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів держави згідно з принципом верховенства права, який закріплений ст. 8 Конституції України.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов*язків передбачено пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в*їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України , який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов*язань, покладених на нього судовий рішенням - до виконання зобов*язань( п.5); якщо щодо нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження (п.8).

Пунктом 18 ч.3 статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено право державного виконавця у процесі здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобовязань за рішенням.

Згідно ч.1 ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника -фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Законом передбачено тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон не за наявністю факту невиконання зобов*язань, а за ухилення від їх виконання.

Однак, в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції фактично обмежився не виконанням боржником рішення суду у добровільному порядку , наявністю факту непогашення заборгованості , без належного дослідження обставин, без надання доказів ВДВС про ухилення боржника від виконання рішення суду.

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Відповідно до положення частини 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

В порушення ч.2 ст.377-1 ЦПК України подання державного виконавця судом першої інстанції розглянуто без участі державного виконавця .

З урахуванням того, що ч. 2 ст.377-1 ЦПК передбачено негайний розгляд справи, що унеможливлює повідомлення державного виконавця про дату розгляду подання шляхом направлення судової повістки з повідомленням про вручення, державний виконавець може бути повідомлений про дату судового засідання у спосіб, передбачений частинами 5, 6 ст. 74 ЦПК (телеграма, факс), а також кур'єром із зворотною розпискою, електронною поштою, телефонограмою.

В матеріалах справи відомості про повідомлення державного виконавця про дату та час судового засідання відсутні.

В ухвалі від 30 травня 2016 року суд зазначає про те,що у поданні представник заявника просить справу розглянути за його відсутності. Проте , вказане клопотання відсутнє .

До подання було додано лише копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 03 лютого 2016 року по примусовому виконанню виконавчого листа 266/3003/15-ц виданого 20 січня 2016 року Приморським районним судом м.Маріуполя із зазначенням добровільного 7 денного терміну виконання з моменту винесення постанови ,реєстр відправлення рекомендованої кореспонденції від 12 лютого 2016 року , копію постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 19 лютого 2016 року ,копію письмових пояснень ОСОБА_1 від 10 березня 2016 року із повідомленням про касаційне оскарження рішень суду першої та апеляційної інстанцій,копію постанови про арешт коштів боржника від 02 травня 2016 року,копію виконавчого листа 266/3003/15-ц виданого Приморським районним судом м.Маріуполя 20 січня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 165 533 грн. 90 коп. (3-4,5,6,7,10-11,16) без надання будь-яких доказів про ухилення боржника від виконання зобов*язань.

Довід скарги про недоведеність суду факту ухилення боржника від виконання судового рішення є обґрунтованим, оскільки судом першої інстанції питання про обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України вирішено без достатніх правових підстав та з порушенням норм процесуального права.

Розгляд подання , яке надійшло до суду 26 травня 2016 року , у відсутності державного виконавця, став наслідком неповного з*ясування обставин справи ,оскільки саме державний виконавець зобов*язаний довести суду ,надавши відповідні матеріали виконавчого провадження ,необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні. В поданні державного виконавця не зазначено в чому полягає та чим підтверджується ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов*язання, покладеного на неї виконавчим листом 266/3003/15-ц виданим Приморським районним судом м. Маріуполя 20 січня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 165 533 грн. 90 коп. на підставі рішень Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 03 грудня 2015 року , апеляційного суду Донецької області від 13 січня 2016 року ,про яким зупинено виконання до закінчення касаційного провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення суми боргу за договором позики , відповідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 березня 2016 року (а.с.51-53) та про що було письмово повідомлено 15 березня 2016 року державного виконавця з наданням клопотання про зупинення виконавчого провадження та копії ухвали від 09 березня 2016 року (а.с.26).

Відповідно до ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов*язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог.

Згідно з ч.1 п.3 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції , апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.В зв*язку з порушенням порядку вирішення вказаного питання апеляційний суд вважає за необхідне ухвалу суду скасувати, передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 307,312,315 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 травня 2016 року скасувати , передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили цією ухвалою.

Судді: