Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/2032/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Лещенко О. В.
Доповідач Дьомич Л. М.
РІШЕННЯ

Іменем України

24.11.2016 року Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Дьомич Л.М.

суддів: Єгорової С.М.; Карпенка О.Л.

за участю секретаря: Федоренко Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Новомиргородської міської ради Кіровоградської області на рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 серпня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Новомиргородської міської ради Кіровоградської області про скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2016 року ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до Новомиргородської міської ради Кіровоградської області про:

- визнання незаконним та скасування розпорядження Новомиргородського міського голови від 10 лютого 2016 року №40 «Про звільнення ОСОБА_2»;

- поновлення на попередній роботі на посаді охоронника Новомиргородської міської ради з 11 лютого 2016 року;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11лютого 2016 року до дня поновлення на роботі.

Протягом судового розгляду, збільшив вимоги і просив визнати незаконним та скасувати розпорядження Новомиргородського міського голови від 10 лютого 2016 року №40 «Про звільнення ОСОБА_2», поновити його на попередній роботі на посаді охоронника Новомиргородської міської ради з 11 лютого 2016 року, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 лютого 2016 року до дня винесення рішення (а.с.121-122)

В обґрунтування вимог зазначив, що у період з 23 жовтня 2009 року по 10 лютого 2016 рік працював на посаді охоронника Новомиргородської міської ради Кіровоградської області.

10 лютого 2016 року розпорядженням Новомиргородського міського голови № 40 його з 11 лютого 2016 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП звільнено з посади охоронника за прогул (відсутність на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин). Звільнення є незаконним так як 8 січня 2016 року (в п'ятницю) о 16 годині він заступив на добове чергування по охороні Новомиргородської міської ради. 9 січня 2016 року за станом здоров'я близько 10 години відлучився до аптеки, яка розташована навпроти міської ради придбати ліки і перебував там приблизно 10 хвилин. Через погане самопочуття періодично відлучався в технічне приміщення, але місце роботи не покидав.

09 січня 2016 року о 17 годині змінився з чергування, про що зроблено відмітку у «Журналі обліку робочого часу сторожів міської ради». За час чергування його ніхто не перевіряв, не викликав, жодних зауважень від керівництва міськради не надходило.

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 серпня 2016 року визнано незаконним та скасовано розпорядження Новомиргородського міського голови від 10.02.2016 р. №40 «Про звільнення ОСОБА_2». Поновлено ОСОБА_2 на посаді охоронника Новомиргородської міської ради з 11 лютого 2016 року. Стягнуто з Новомиргородської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто за період з 12 лютого 2016 року по день ухвалення рішення. Стягнуто з Новомиргородської міської ради на користь ОСОБА_2 судовий збір у сумі 551 грн. 20 коп. Стягнуто з Новомиргородської міської ради в дохід держави судовий збір у сумі 1102 грн. 40 коп.

Новомиргородська міська рада Кіровоградської області звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить про скасування рішення суду та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення не повно з'ясував обставини, що мають істотне значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права. Судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які підтвердили відсутність позивача на робочому місці 09 січня 2016 року та безпідставно взято до уваги покази свідків зі сторони позивача ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Також не враховані покази свідка ОСОБА_10 та те що свідок ОСОБА_11 бачив позивача на робочому місця лише після 16 год. 00 хв.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_12, пояснення представників відповідача ОСОБА_13 та ОСОБА_14, дослідивши письмові докази у справі, перевіривши рішення суду у межах доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступного.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно вимог ст. 214 ЦПК України - під час ухвалення рішення суд вирішує, питання про те, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин та яка правова норма підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача є незаконним, тому відповідно до вимог ст. 255 КЗпП України працівник має бути поновлений на попередній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказаний висновок відповідає обставинам справи.

Відповідно до акту складеного 11 січня 2016 року міським головою ОСОБА_4, першим заступником міського голови ОСОБА_15 та майстром по благоустрою міської ради - ОСОБА_5, позивач відмовився отримувати доручення міського голови від 11 січня 2016 року № 4 та надати письмові пояснення щодо відсутності його на робочому місці 09 січня 2016 року з 11 год. 30 хв. по 15 годину (а.с.38).

За зверненням голови Новомиргородської міської ради з приводу надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з посади охоронника міської ради на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.42), 04 лютого 2016 року профспілковим комітетом Новомиргородської міської ради надано згоду на звільнення із займаної посади охоронника міської ради ОСОБА_2 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України з наданням йому гарантій і компенсацій передбачених чинним законодавством (витяг з протоколу № 14) (а.с.44).

10 лютого 2016 року розпорядженням голови Новомиргородської міської ради № 40 ОСОБА_2 звільнено із посади охоронника міської ради за прогул з 11 лютого 2016 року. (а.с.46).

Розпорядження отримано працівником 10 лютого 2016 року о 17 годині 05 хвилин, що підтверджується актом від 10 лютого 2016 року (а.с.47).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

За правилами ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Частиною 1 ст. 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача з роботи за п. 4 ст.40 КЗпП України, звільнення не відповідає вимогам законодавства про працю.

Матеріалами справи та поясненнями сторін підтверджується, що в Новомиргородській міській раді Кіровоградської області станом на 09 січня 2016 року посадова інструкція охоронника з визначенням його посадових обов'язків та робочим місцем була відсутня. Сторона відповідача жодним чином не змогла пояснити з чого складався робочий день звільненого працівника, його обсяг роботи, часи відпочинку, тощо. Натомість, позивач вказує, що виконував не тільки охорону територій міськради а й іншу роботу, визначену головою ради.

Акт від 11 січня 2016 року про відсутність ОСОБА_2 на робочому місці 09 січня 2016 року починаючи з 11 год. 30 хв. до 15 години, складений працівниками Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, не є належним доказом у справі, оскільки обставини викладені в ньому не відповідають фактично встановленому підписантами і суперечать іншим доказам у справі. Жодний з осіб, які склали акт, не встановлювали відсутність на робочому місті ОСОБА_2 протягом трьох годин. В спірний день в установі не працював котел, практично всі свідки відповідача опікувались його ремонтом, деякі з ним постійно перебували в кочегарці.

Так, згідно пояснень міського голови ОСОБА_4 09 січня 2016 року у зв'язку з проблемами з опаленням він знаходився на території міської ради, з 10 до 16 години, позивача не бачив, тому о 16 годині був складений відповідний акт.

Свідок ОСОБА_11, пояснив, що 09 січня 2016 року з 10 до 17 години знаходився в міській раді. Через годину, дві після того як приїхав до установи, виходив з кочегарки та оглядав приміщення та подвір'я міської ради, ОСОБА_2 не зустрічав.

Зі свідчень ОСОБА_16 виходить що 09 січня 2016 року через поломку котла приїхав його ремонтувати і в період з 10 до 16 години, позивача, з яким знайомий, не бачив.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що 09 січня 2016 року його на роботу викликав міський голова, до 12 години разом з іншими працівниками ремонтував котел. Шукали позивача до 15 години, останній не був на робочому місті.

Свідок ОСОБА_5, який працює начальником благоустрою в міській раді пояснив, що 09 січня 2016 року біля 12 години ходив до сторожа, маючі на увазі позивача, один раз пройшовся по території міської ради. Акт про відсутність позивача на робочому місці підписаний о 15 годині, після чого поїхав додому.

ОСОБА_6 засвідчив, що 9 січня 2016 року з 11 год. 30 хв. до 15 год. 30 хв. перебував в міській раді, позивача не бачив.

Натомість, з доказів звільненого працівника виходить наступне.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що 09 січня 2016 року об 11 годині йшла на виклик до хворої та по дорозі зайшла в міську раду відправити листа, зустріла ОСОБА_2, який поскаржився на погане самопочуття. О 13 годині повертаючись з виклику зайшла до міської ради та зміряла йому тиск.

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що 09 січня 2016 року у міській раді платила за комунальні платежі та у вестибюлі приблизно о 12 год. 25 хв. - 12 год. 30 хв. зустріла позивача, який поскаржився на стан здоров'я. В міській раді більше нікого не бачила, а приблизно 0 13 години при виході з приміщення з позивачем, зустріла електрика.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що 09 січня 2016 року після обіду приблизно о 13 годині ходив до магазину, повертаючись з якого біля 14 годині зустрів ОСОБА_2 на території міської ради та розмовляв з ним.

Враховуючи вищевикладене, добуті у справі докази не підтверджують факт відсутності працівника більше трьох годин протягом робочого дня. Тим більше через відсутність встановленого графіку роботи охоронника та обсягу його роботи, не можливо визначити, чи не співпадає спірний період з часом відпочинку позивача, тощо.

Сторона відповідача не змогла пояснити чи включає робочий час ОСОБА_2 період відпочинку і протягом роботи де він повинен перебувати і яким чином охороняти територію, де його місце розташування, як відповідальна особа контролює охоронника. ОСОБА_2 пояснив, що він в денний час відчиняє ворота коли заїжджає транспорт, відкидає сніг, здійснює опалення, виконує будь яку роботу визначену головою міськради, додавши що це не входить в його повноваження.

Оскільки працівниками Новомиргородської міської ради, а саме ОСОБА_4, ОСОБА_11 ОСОБА_15 та ОСОБА_5, якими складено акт від 11 січня 2016 року починаючи з 11 год. 30 хв. до 15 год.00 хв . не було здійснено систематичної перевірки наявності чи відсутності ОСОБА_2 на своєму робочому місці 09 січня 2016 року, деякі з підписантів і не впевнились в терміні відсутності позивача, так як ніяким чином не перевіряли його роботу протягом визначеного часу. Тобто відсутність працівника на робочому місці протягом 3-х годин поспіль, що є підставою згідно трудового законодавства для звільнення працівника, жоден із допитаних свідків не підтвердив. Більш того, підписанти опікувались зламаним опаленням, перебували в кочегарці виконували відповідну роботу.

Згідно свідчень ОСОБА_7, ОСОБА_8., ОСОБА_9 та ОСОБА_18, ОСОБА_2 знаходився 09 січня 2016 року на території Новомиргородсьткої міської ради о 12 год. 25 хв., 13 год. 00 хв., та 14 год.00 хв., тобто в той час який згідно акту вказує на прогул.

Тому, суд першої інстанції законно і обґрунтовано дійшов висновку про незаконне звільнення працівника і поновлення його на роботі.

У зв'язку з чим з Новомиргородської міської ради Кіровоградської області на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд розглянув вказану вимогу без вирішення по суті, вказавши про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12 лютого 2016 року по день ухвалення рішення (мовою оригіналу) без зазначення суми і термінів за які має бути здійснено стягнення, що суперечить положенням чинного законодавства, а таму в цій частині рішення суду відповідно до п.4 ст. 309 ЦПК України підлягає скасуванню.

Термін вимушеного прогулу ОСОБА_2 тривав з 11 лютого 2016 року по 23 листопада 2016 року включно (день ухвалення рішення), що становить 201 робочий день (виключення у охоронника на святкові та вихідні дні не передбачено).

У зв'язку з чим на користь позивача підлягає стягненню 14266,98 грн. Так, 1876,61 грн. + 1246,72 грн. (заробітна плата за листопад, грудень) : 44 (робочі дні листопад, грудень) = 70,98; 70,98 х 201 робочий день (термін вимушеного прогулу) =14266,98 грн.

Керуючись ст. 303, ст. 307, ст. 309, ст. 313, ст. 314, ст. 316, ст. 319 ЦПК України, колегія суддів -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу Новомиргородської міської ради Кіровоградської області- задовольнити частково.

Рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 серпня 2016 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити нове рішення, яким стягнути з Новомиргородської міської ради Кіровоградської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі - 14266, 98 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення апеляційного суд набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: