справа № 208/8304/15-ц
№ провадження 2/208/404/16
РІШЕННЯ

Іменем України

31 березня 2016 р. м. Дніпродзержинськ

Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Ричка С.О.

при секретарі - Щербацевич Д.В.,

за участю представника позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача Міністерства оборони України: Леонова В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Заводського районного суду м. Дніпродзержинська цивільну справу за уточненою позовною заявою ОСОБА_4 до Міністерства оборони України та Концерну «Військессетменеджмент» про поновлення на роботі, визнання незаконним та скасування наказу уповноваженого органу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, зобов'язання уповноваженого органу вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року до Заводського районного суду м. Дніпродзержинська зьявився позивач ОСОБА_4 з позовною заявою до Міністерства оборони України та Концерну «Військессетменеджмент», яку згодом уточнив та просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Міністра оборони України №31-ДП від 06.10.2015 року; поновити позивача на посаді тимчасово виконуючого обов'язки генерального директора Концерну «Військессетменеджемент» (місцезнаходження: 03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, ідентифікаційний код за ); стягнути з Концерну «Військессетменеджемент» на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 27930,85 грн. за період з 06.10.2015р. по 31.03.2016р.; стягнути з держави, в особі Міністерства оборони України, на його користь 50000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок незаконного звільнення; зобов'язати Міністерство оборони України (місцезнаходження: 03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, ідентифікаційний код за ) укласти з позивачем, як з переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади керівника Концерну «Військессетменеджмент», контракт і призначити на посаду генерального директора Концерну «Військессетменеджемент»; відповідно до вимог ч.4 ст. 235 КЗпП України та п.4 ч.1 ст. 367 ЦПК України допустити рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до негайного виконання, судові витрати у справі покласти на Відповідачів.

В судове засідання сторони з'явились, представник позивача в обґрунтування уточнених позовних вимог зазначила, що наказом Міністра оборони України № 2-ДП від 16.03.2015 року позивач був призначений тимчасово виконуючим обов'язки генерального директора Концерну «Воєнремсервіс» (правонаступник - Концерн «Військессетменеджемент»). Наказом Міністра оборони України № 31-ДП від 06.10.2015 року позивача звільнено від тимчасового виконання обов'язків генерального директора Концерну «Військессетменеджемент». На думку представника позивача зазначений наказ Міністра оборони України є незаконним, а звільнення позивача з посади т.в.о. генерального директора Концерну «Військессетменеджемент», - проведеним уповноваженим органом з грубим порушенням вимог чинного законодавства України про працю, а тому позивач вимушений звернутися з цим позовом до суду за захистом своїх прав та інтересів, представник позивача підтримала викладені у позові вимоги з посиланням на додані докази до матеріалів справи та просила суд задовольнити уточнені позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача Міністерства оборони України в судове засідання з'явився, позовні вимоги не визнав у повному обсязі, надав до суду свої заперечення, які були долучені до матеріалів справи, в запереченням представник відповідача посилається на те, що 13 березня 2015 року наказом Концерну «Військторгсервіс» (по особовому складу) № 33-а «Про прийняття на роботу» ОСОБА_4 прийнято на посаду головного спеціаліста відділу по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс» з встановленням строку випробування 1 (один) місяць. 16 березня 2015 року наказом Міністра оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) № 2-ДП Тимчасове виконання обов'язків Генерального директора Концерну «Воєнремсервіс» покладено на головного спеціаліста сектору по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_4 (за його згодою). Наказом Міністра оборони України № 141, від 31.03.2015 року «Про перейменування Концерну «Воєнремсервіс» та внесення змін до його Статуту» перейменовано Концерн «Военремсервіс» (ідентифікаційний код 33689872) у Концерн «Військессетменеджмент» (ідентифікаційний юд 33689872). У абзаці першому статті 26 КЗпП України зазначено, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, тому при прийнятті на роботу ОСОБА_4 встановлювався випробувальний термін в один місяць. Тобто, основним місцем роботи Позивача був Концерн «Військторгсервіс» і саме тут з Позивачем було укладено безстроковий трудовий договір у розумінні ч. 1 ст. 23 Кодексу законів про працю України. З посиланням Позивача на роз'яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з і питань праці і заробітної плати та Секретаріату Всесоюзної Центральної Ради професійний союзів від 29.12.1965 року № 30/39 «Про порядок оплати праці тимчасового замісництва», яке діє на території України на підставі постанови Верховної ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР» від 12.09.1991 року № 1545-ХЇЇ представник відповідача не погоджується і вважає його помилковим та таким, що не підлягає застосуванню до цих, спірних відносин. Оскільки у п.2 Роз'яснень зазначено, що призначення працівника виконуючим обов'язки за вакантною посадою не допускається. Таке можливе лише за посадою, призначення на яку здійснюється вищим органом управління. Керівник підприємства, установи, організації зобов'язаний не пізніше місячного строку з дня прийняття працівника на роботу надати документи для його призначення на посаду до вищого органу управління. Цей орган у місячний строк з дня отримання документів повинен розглянути питання і повідомити керівникові про результати. Тобто, мова йде про осіб які перебувають у підпорядкування керівника підприємства, установи, організації, але питання щодо їх призначення вирішує вищий орган управління. У листі Міністерства праці та соціальної політики України № 18-23 від 20.01.2005 року, зазначено, що відповідно до частини першої статті 33 Кодексу законів про працю України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Тимчасове виконання обов'язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) по підприємству. Працівник, який заміщує тимчасово відсутнього працівника, на період замісництва звільняється від виконання обов'язків, обумовлених трудовим договором за основним місцем роботи, і йому виплачується різниця між його фактичним посадовим і окладом і посадовим окладом працівника, якого він заміщує. Тобто, в даному листі, мова йде про працівників одного підприємства, з якими підприємство перебуває в трудових відносинах (уклало трудовий договір), переведення^ яких на інші посади здійснюється за їх згодою та оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) даного підприємства. Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.93 № 301 «Про трудові книжки працівників» (далі - Постанова) визначено, що при влаштуванні на роботу і працівники зобов'язані подавати трудову книжку, оформлену в установленому порядку. Без трудової книжки приймаються на роботу тільки ті особи, які ї працевлаштовуються вперше. Трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку (пункт 3 Постанови). Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації. За порушення встановленого порядку ведення, обліку, зберігання і видачі трудових книжок посадові особи несуть дисциплінарну, а в передбачених законом випадках іншу відповідальність (пункт 4 Постанови). Трудова книжка Позивача з 13 березня 2015 року по 01 вересня 2015 року зберігалась у Концерні «Військторгсервіс», тобто за основним місцем роботи, що ще раз підтверджує неправомірність вимог Позивача щодо поновлення на посаді Тимчасово виконуючого обов'язки Генерального директора Концерну «Військессегменеджмент». Спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників (далі - Інструкція). Даною Інструкцією передбачено, що записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій». Посада «Тимчасово виконуючий обов'язки Генерального директора» відсутня у «Класифікаторі професій», що ще раз підтверджує неправильність висновків Позивача про існування такої посади, про можливість поновлення та постійного перебування на посаді Тимчасово виконуючого обов'язки Генерального директора. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) № 31-ДП від 06.10.2015 року ОСОБА_4 увільнено від тимчасового виконання обов'язків Генерального директора Концерну «Військессетменеджмент». Після звільнення Позивач мав би повернутись до виконання обов'язків за основною посадою, а саме за посадою головного спеціаліста відділу по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс», але не зміг цього зробити бо відповідно до наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» (по особовому складу) № 113-а від 01.09.2015 року «Про звільнення ОСОБА_4» його було звільнено з займаної посади за угодою сторін (п. 1 сг. 36 КЗпП України). Тобто, позивач свідомо розірвав трудові відносини з Концерном «Військторгсервіс», що на нашу думку, стало однією з причин видачі наказу Міністра оборони України № 31 -ДП від 06.10.2015 року. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) № 2-ДП від 16.03.2015 року Тимчасове виконання обов'язків Генерального директора Концерну «Воєнремсервіс», тобто керівника Концерну, покладено на головного спеціаліста сектору по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_4 (за його згодою). Відповідно до абзацу 1 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 777 від 03.09.2008 року «Про проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки» призначення керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки здійснюється виключно за результатами конкурсного відбору. Зазначеною постановою затверджено Порядок проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки (далі - Порядок). Відповідно до Закону України «Про управління об'єктами державної власності». Порядку проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 року № 777 (зі змінами) наказом Міністра оборони України № 417 від 21.06.2012 року утворено постійно діючу комісію для проведення конкурсного відбору керівників державних підприємств суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України. Пунктом З Порядку визначено, для проведення конкурсного відбору суб'єкт управління утворює постійно діючу комісію або комісії для конкурсного відбору керівників окремих підприємств (далі - комісія). Конкурсний відбір вважається таким, що закінчився, з дня ухвалення комісією рішення про затвердження його результатів (пункт 7 Порядку). Результати відбору оприлюднюються на офіційному сайті суб'єкта управління (абзац 4 пункту 20 Порядку). Відповідно до абзацу 5 пункту 20 Порядку рішення комісії є підставою для укладення контракту між суб'єктом управління (господарською структурою) та переможцем конкурсного відбору. Рішення постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України від 29.05.2015 року, про зазначає Позивач у позовній заяві, на офіційному сайті Міністерства оборони не оприлюднювалось. Разом з тим, за рішенням Міністра оборони України від 20.10.2015 року оголошено повторний конкурс на заміщення посади Генерального директора Концерну «Військессетменеджмент». Отже, на сьогодні триває передбачена законодавством процедура конкурсного відбору на посаду Генерального директора Концерну «Військессетменеджмент», а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

В судове засідання представник Концерну «Військессетменеджмент» не з'явився про час, місце та дату розгляду був повідомлений належним чином, про обставини відсутності суду не повідомив, тому суд вважає можливим розглянути справу без участі їх представника.

Суд вислухав представника позивача, представників відповідача, дослідив письмові докази по справі шляхом оголошення їх у судовому засіданні, вивчивши матеріали справи, дослідивши представлені докази по справі, приходить до наступного.

В судовому засіданні встановлено, що 13 березня 2015 року наказом Концерну «Військторгсервіс» (по особовому складу) № 33-а «Про прийняття на роботу» ОСОБА_4 прийнято на посаду головного спеціаліста відділу по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс» з встановленням строку випробування 1 (один) місяць.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 березня 2015 року наказом Міністра оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) № 2-ДП Тимчасове виконання обов'язків Генерального директора Концерну «Воєнремсервіс» покладено на головного спеціаліста сектору по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_4 (за його згодою).

Як вбачається з наказу Міністра оборони України № 141, від 31.03.2015 року «Про перейменування Концерну «Воєнремсервіс» та внесення змін до його Статуту» перейменовано Концерн «Военремсервіс» (ідентифікаційний код 33689872) у Концерн «Військессетменеджмент» (ідентифікаційний юд 33689872).

Згідно з Наказом Міністра оборони України № 31-ДП від 06.10.2015 року позивача було звільнено від тимчасового виконання обов'язків генерального директора Концерну «Військессетменеджемент», зазначений наказ Міністра оборони України є незаконним, а звільнення позивача з посади т.в.о. генерального директора Концерну «Військессетменеджемент» проведено уповноваженим органом з грубим порушенням вимог чинного законодавства України про працю, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України, норми якої згідно ст. 8 є нормами прямої дії, встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Працівники реалізують своє конституційне право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (ст. 2 КЗпП України).

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч.1 ст. 21 КЗпП України).

При цьому, ст. 51 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути

- безстроковим, що укладається на невизначений строк;

- на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

- таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Виходячи з положень ч.4 ст. 24 КЗпП України, укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

Беручи до уваги наведене, а також ураховуючи, що наказом Міністра оборони України №2-ДП від 16.03.2015 року не встановлювався конкретний термін виконання позивачем обов'язків генерального директора Концерну «Військессетменеджемент», Міністерством оборони України, як органом, уповноваженим управляти майном Концерну, з позивачем був укладений безстроковий трудовий договір, в розумінні п.1 ч.1 ст. 23 КЗпП України.

Суд звертає увагу на те, що питання призначення тимчасово виконуючим обов'язків за певними посадами для загального кола працівників чинним законодавством України не врегульовано. Як зазначено у листі Міністерства праці та соціальної політики України №126/06/186-11 від 19.04.2011 року, згідно з чинним законодавством виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника може бути як без звільнення працівника від своїх основних обов'язків, так і зі звільненням працівника від своїх основних обов'язків. Правовий режим виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника із звільненням від основної роботи (тимчасове заступництво) визначається роз'ясненням Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29 грудня 1965 року №30/391 (надалі - Роз'яснення), яке діє на території України і підлягає застосуванню до спірних правовідносин на підставі постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 року №1545-XII.

Як вбачається з абз.1 п.1 Роз'яснення передбачено, що тимчасовим заступництвом вважається виконання службових обов'язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю. Згідно п.2 Роз'яснення призначення працівника виконуючим обов'язків за вакантною посадою не допускається. Таке можливе лише за посадою, призначення на яку здійснюється вищим органом управління. Керівник підприємства, установи, організації зобов'язаний не пізніше місячного строку з дня прийняття працівника на роботу надати документи для його призначення на посаду до вищого органу управління. Цей орган в місячний строк з дня отримання документів повинен розглянути питання і повідомити керівникові про результати.

Як зазначено у листі Міністерства праці та соціальної політики України №18-23 від 20.01.2005 року, відповідно до ч.1 ст. 33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Тимчасове виконання обов'язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) по підприємству. Працівник, який заміщує тимчасово відсутнього працівника, на період замісництва звільняється від виконання обов'язків, обумовлених трудовим договором за основним місцем роботи, і йому виплачується різниця між його фактичним посадовим окладом і посадовим окладом працівника, якого він заміщує.

Оскільки тимчасове заступництво (замісництво) пов'язане з припиненням роботи за основною посадою, воно вважається тимчасовим переведенням на іншу роботу (посаду), як на постійне місце роботи, і провадиться з урахуванням положень ч.1 ст. 32, ч.1 ст. 33 КЗпП України, тобто лише за згодою працівника.

За змістом ст. 119 ГК України, залежно від порядку заснування об'єднання підприємств можуть утворюватися як господарські об'єднання або як державні чи комунальні господарські об'єднання. Державне (комунальне) господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене державними (комунальними) підприємствами за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законом випадках, рішенням міністерств (інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що утворюють об'єднання), або рішенням компетентних органів місцевого самоврядування. Державне (комунальне) господарське об'єднання діє на основі рішення про його утворення та статуту, який затверджується органом, що прийняв рішення про утворення об'єднання.

Згідно ч.6 ст. 120 ГК України державні і комунальні господарські об'єднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування об'єднання (комбінат, трест тощо).

Управління державним (комунальним) господарським об'єднанням здійснюють правління об'єднання і генеральний директор об'єднання, який призначається на посаду та звільняється з посади органом, що прийняв рішення про утворення об'єднання. Порядок управління державним (комунальним) господарським об'єднанням визначається статутом об'єднання відповідно до закону (ч.4 ст. 122 ГК України).

Згідно положень Статуту Концерну "Військессетменеджмент" (п.1.1 розділу 1), затвердженого у новій редакції наказом Міністерства оборони України № 470 від 08.07.2013 року, Концерн є державним господарським об'єднанням, заснованим на державній власності у формі концерну, який належить до сфери управління Міністерства оборони України і здійснює свою діяльність на основі та відповідно до законодавства України і цього Статуту. Посадовою особою концерну, яка безпосередньо здійснює керівництво поточною діяльністю Концерну, є Генеральний директор, який призначається на посаду Уповноваженим органом управління шляхом укладання з ним контракту відповідно до законодавства (п.7.13 розділу 7 Статуту Концерну "Військессетменеджмент").

Як зазначено у п.4) ч.1 ст. 6 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» уповноважені органи управління, до яких згідно ч.1 ст. 4 цього ж Закону віднесені міністерства та інші органи виконавчої влади, відповідно до покладених на них завдань призначають на посаду та звільняють з посади керівників державних підприємств, установ, організацій та господарських структур, укладають і розривають з ними контракти, здійснюють контроль за дотриманням їх вимог.

У відповідності до пп.100) п.4 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 671, Міноборони відповідно до покладених на нього завдань в установленому порядку призначає на посади та звільняє з посад керівників підприємств, установ і організації, які належать до сфери управління Міноборони.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 року №777 «Про проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки» (зі змінами та доповненнями станом на 21.02.2015р.) затверджений Порядок проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки (надалі - Порядок) та доручено суб'єктам управління об'єктами державної власності забезпечити призначення керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки виключно за результатами конкурсного відбору.

Згідно п.6 Порядку тривалість конкурсного відбору не може перевищувати 45 календарних днів. Початком відбору вважається дата, на яку призначено засідання комісії з розгляду заяв претендентів і доданих до них документів. Конкурсний відбір вважається таким, що закінчився, з дня ухвалення комісією рішення про затвердження його результатів (п.7 Порядку).

На виконання вимог п.п.4,9 Порядку, Міністерством оборони України 07.04.2015 року на власному офіційному веб-сайті в мережі Інтернет (http://www.mil.gov.ua/kontakti/vakansii/2015/04/07/ministerstvom-oboroni-ukraini-ogoloshuetsya-konkurs-na-zamishhennya-vakantnoi-posadi-kerivnika-konczernu-vijskessetmenedzhment) розміщено оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади керівника Концерну «Військессетменеджмент».

У відповідності до вимог п.10 Порядку, мною 18.04.2015 року, тобто протягом строку, встановленого п.11 Порядку, особисто до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України подані заява про участь в конкурсному відборі та інші документи, зазначені у оголошенні від 07.04.2015 року.

Як вбачається з Рішення постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, (протокол від 08.05.2015р.) за результатами розгляду поданих документів, до конкурсу на заміщення посади генерального директора Концерну «Військессетменеджмент» були допущені ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_4, яким запропоновано у строк з 08.05.2015 року по 29.05.2015 року подати на розгляд комісії конкурсні пропозиції.

На виконання вимог п.п.15-18 Порядку, мною 28.05.2015 року, тобто протягом строку, встановленого п.17 Порядку, особисто до Департаменту економічної діяльності Міністерства оборони України подана конкурсна пропозиція щодо управління Концерном «Військессетменеджмент».

З матеріалів справи вбачається, що 29.05.2015 року відбулося засідання постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, якою конкурсна пропозиція позивача визнана найкращою, а його, відповідно, оголошено переможцем конкурсного відбору (за таке рішення комісії проголосувало 9 її членів, 1 - утримався).

За приписами абз.4 п.20 Порядку результати відбору оприлюднюються на офіційному сайті суб'єкта управління та у засобах масової інформації.

Рішення комісії є підставою для укладення контракту між суб'єктом управління (господарською структурою) та переможцем конкурсного відбору (абз.5 п.20 Порядку).

Разом з тим, ч.3 ст. 21 КЗпП України встановлено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

За приписами ч.1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі, додержання якої є обов'язковим, при укладенні контракту.

Разом з цим, п.2 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року №203 (надалі - Положення), передбачено, що відповідно до статті 4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про управління майном, що є у загальнодержавній власності" наймання на роботу керівника підприємства, що є у державній власності, здійснюється шляхом укладання з ним контракту.

Згідно п.4 Положення наймання на роботу керівника підприємства, що є у державній власності, здійснюється відповідними міністерствами або іншими підвідомчими Кабінету Міністрів України органами виконавчої влади (надалі - органи управління майном).

Відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю України контракт укладається в письмовій формі у 2-х примірниках, які зберігаються у кожної із сторін і мають однакову юридичну силу. Контракт набуває чинності з моменту його підписання сторонами, якщо інше не передбачено умовами контракту, і може бути змінений тільки за угодою сторін у письмовій формі. Контракт є підставою для видання наказу (розпорядження) про призначення керівника на посаду (наймання на роботу) з дня, встановленого за угодою сторін у контракті (п.п.7,8 Положення).

Беручи до уваги наведені положення КЗпП України, ГК України, Закону України «Про управління об'єктами державної власності», постанов Кабінету міністрів України від 19.03.1993 року №203 «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності» та від 03.09.2008 року №777 «Про проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки», наймання на роботу керівника державного господарського об'єднання здійснюється шляхом укладання органом управління майном з ним контракту в порядку встановленому Положенням, з одночасним виданням цим органом наказу (розпорядження) про призначення керівника на посаду з дня, встановленого за угодою сторін у контракті.

При цьому, згідно ч.1 ст. 22 КЗпП України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу. Однак, в порушення вимог п.20 Порядку, КЗпП України та Положення, протокол постійно діючої комісії від 29.05.2015 року не був оприлюднений на офіційному веб-сайті Міністерства оборони України в мережі Інтернет, оскільки, не був підписаний (затверджений) заступником Міністра ОСОБА_9, в зв'язку із чим, контракт з позивачем, як з переможцем конкурсного відбору, органом, уповноваженим управляти державним майном, укладений не був.

Приймаючи до уваги зміст п.2 Роз'яснення, суд приходить висновку, що призначення працівника виконуючим обов'язків керівника підприємства, установи, організації можливе лише до затвердження його на цій посаді вищим органом управління та на строк не більше двох місяців. Якщо ж працівник виконує обов'язки більше двох місяців, є підстави вважати, що він затверджений на цій посаді, хоча відповідного документа й не було видано, це підтверджується п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року (надалі - постанова Пленуму ВСУ №9), у якому йдеться про те, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи відома власника або уповноваженого ним органу.

Ураховуючи те, що протягом двох місяців з дня видання Міністром оборони України наказу №2-ДП від 16.03.2015 року, позивача так і не було призначено генеральним директором Концерну «Військессетменеджмент» і відповідно не укладено з ним контракт (незважаючи на участь і перемогу у конкурсному відборі), а також те, що позивач тривалий час після спливу двомісячного терміну продовжував виконувати обов'язки генерального директора Концерну з розпорядження та відома Міністерства оборони України, позивач вважається робітником, який затверджений Уповноваженим органом на цій посаді.

Також суд звертає увагу на те, що вчинення запису до трудової книжки про тимчасове переведення працівника на іншу роботу (посаду) Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58, не передбачено. Більш того, після закінчення строку тимчасового переведення працівник має бути переведений на попередню (основну) посаду (роботу). Проте, чинне законодавство України не регламентує порядку такого переведення.

Згідно з положенням ч.1 ст. 32, ч.1 ст. 33 КЗпП України, у разі безстрокового переведенням на іншу роботу (посаду), як на постійне місце роботи, власник або уповноважений ним орган має право поновити робітника на основній посаді (роботі) за трудовим договором, виключно за умови отримання згоди останнього та попереднього повідомлення працівника не пізніше ніж за два місяці до запланованої дати переведення.

З матеріалів справи вбачається, що на час звільнення, позивача вже було звільнено з посади головного спеціаліста сектору по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс», на якій працював до переведення на посаду т.в.о. генерального директора Концерну «Військессетменеджмент».

Крім того, за змістом абз.3 п.2 Роз'яснення у разі незатвердження на посаді працівника, прийнятого керівником не з числа працівників даного підприємства, установи, організації, йому повинна бути запропонована інша робота з урахуванням кваліфікації, досвіду роботи. При відсутності відповідної роботи або відмови від пропозиції він звільняється від роботи з підстав, передбачених законодавством, наприклад, за згодою сторін.

Судом встановлено, що незважаючи на те, що позивача було призначено на посаду т.в.о. генерального директора Концерну «Військессетменеджмент» не з числа його працівників (на час призначення працював на посаді головного спеціаліста сектору по роботі з державними підприємствами Концерну «Військторгсервіс»), Міністерством оборони України, в порушення вимог абз.3 п.2 Роз'яснення, позивачу перед звільненням не була запропонована будь-яка інша робота з урахуванням його спеціальності, кваліфікації та досвіду роботи.

Статті 36, 40, 41, 43, 431 КЗпП України містять вичерпний перелік підстав розірвання (припинення) трудового договору, як строкового, так і укладеного на невизначений строк, за ініціативою власника або уповноваженого ним органу. Отже, власник або уповноважений ним орган позбавлений права на свій розсуд розірвати як строковий трудовий договір так і договір, укладений на невизначений строк. Власник вправі за своєю ініціативою звільнити працівника лише за умови об'єктивної наявності підстав, з якими закон пов'язує виникнення у нього прав на розірвання трудового договору.

Саме по собі закріплення у законодавстві повноважень відповідного органу, що виконує функції власника, а саме в ст.ст. 36, 40, 41, 43, 431 КЗпП України, звільняти працівників зовсім не означає права звільняти їх за відсутності законних підстав.

Такі твердження знайшли своє закріплення і в ст. 4 Рекомендацій Генеральної конференції Міжнародної організації праці щодо припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця №166 від 02.06.1982 року, котра доповнює Конвенцію Міжнародної організації праці 1982 року про припинення трудових відносин, яка ратифікована Постановою Верховної Ради України №3933-XII від 04.02.1994 року (надалі - Конвенція), якою передбачено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Як вбачається із копії наказу Міністра оборони України №31-ДП від 06.10.2015 року, в ньому не міститься жодних посилань на норми КЗпП України, та підстави, встановлені ним, з яких позивача звільнено із займаної посади, а тому він є незаконним.

За змістом п.12 Конвенції, роботодавець повинен письмово повідомити працівника про рішення припинити з ним трудові відносини.

Згідно ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Проте, в порушення вимог п.12 Конвенції ст. 47 КЗпП України, позивачу до теперішнього часу Відповідачем не було видано копію наказу Міністра оборони України №31-ДП від 06.10.2015 року, а Співвідповідачем не проведена виплата всіх сум, що належали йому від Концерну при звільненні, не видано письмове повідомлення про нараховані суми, належні йому при звільненні.

Статтею 2371 КЗпП України встановлений обов'язок відшкодування робітнику власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Також ст. 2371 КЗпП України передбачено, що порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством. Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

За змістом ст. 23 ЦК України моральна шкода, між іншим, полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої та у приниженні честі та гідності, а також ділової репутації фізичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті (ч.1 ст. 1167 ЦК України).

Як зазначено постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року (надалі - постанова Пленуму ВСУ №4), відповідно до положень Конституції України, зокрема статей 32, 56, 62, і чинного законодавства, фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб (абз.1 п.3 постанови Пленуму ВСУ №4).

Згідно роз'яснень, наведених у абз.1 п.13 постанови Пленуму ВСУ №4, судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Відповідність до вимог ст.10 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідність до ч.2 ст.11 ЦПК України, особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

У відповідність до ст.57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко - і відеозаписів, висновків експертів.

У відповідність до ст.59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідність до ст.60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У відповідність до ст.66 ЦПК України, висновок уповноваженої особи - докладний опис проведених досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом є доказом, який підтверджує обставини по справі.

Разом з тим, частково задовольняючи вимогу позову про стягнення з відповідача на користь позивача у частині розміру відшкодування моральної шкоди в сумі 5000 грн., суд виходить з характеру та обсягу страждань, яких зазнав позивач, їх тривалості, та із засад розумності, виваженості та справедливості, через що, на переконання суду, з метою захисту порушених прав позивача присудження до відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000 грн. відповідатиме тим моральним стражданням, яких зазнав позивач у зв'язку порушенням відповідачем трудових прав позивача.

Статтею 1174 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату робітнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як зазначено у абз.3 п.32 постанови Пленуму ВСУ №9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Отже, на підставі ст. 235 КЗпП України, на користь позивача із Співвідповідача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, в зв'язку із незаконним звільненням у розмірі 27930,85 грн. за період з 06.10.2015р. по 31.03.2016р.

Як встановлено статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Аналогічні за змістом положення містяться також і ч.1 ст. 15 та ч.1 ст. 16 ЦК України.

Згідно ч.1 ст. 8 Конвенції працівник, який вважає, що його звільнили необґрунтовано, має право оскаржити це рішення, звернувшись до такого безстороннього органу, як суд, трибунал у трудових питаннях, арбітражний комітет чи до арбітра.

Відповідно до ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, відшкодування моральної (немайнової) шкоди та визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно з вимогами ст. 60 ЦПК України та ч.2 ст. 9 Конвенції, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення покладається на роботодавця.

Як зазначено у ч.1 ст. 120 ЦПК України, позови, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред'являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача.

За приписами п.1) ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Стосовно судових витрат, до яких відповідно до вимог ст. 79 ЦПК України відносяться розмір судового збору та витрати на правову допомогу.

Вирішуючи в обов'язковому порядку при ухваленні рішення на виконання ст. 215 ЦПК України питання про розподіл судових витрат, суд виходить з того, що при подачі позову позивача було звільнено від оплати судових витрат, тому, на виконання до ч.3 ст.88 ЦПК України, згідно зі змістом якої якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, в дохід держави з відповідача підлягають присудженню до стягнення судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору в розмірі 551,20грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 8, 43, 55, 56, 124 Конституції України; ст.ст. 2, 51, 21, 22, 23, 24, 47, 235, 2371 КЗпП України , п.п.7,32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1991 року; ст..ст. 11, 15, 16, 23, 1167, 1174 ЦК України, ст. ст. 4, 15, 107, 57-64, 158, 169, 209, 214, 215, 224 ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

Уточнені позовні вимоги ОСОБА_4 до Міністерства оборони України, Концерну «Військессетменеджмент» про поновлення на роботі, визнання незаконним та скасування наказу уповноваженого органу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, зобов'язання уповноваженого органу вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства оборони України № 31-ДП від 06.10.2015 року.

Поновити ОСОБА_4 на посаді тимчасово виконуючого обов'язки генерального директора Концерну «Військессетменеджмент» (місцезнаходження: 03168 м. Київ пр.. Повітрофлотський, 6 )

Стягнути з Концерну «Військессетменеджмент» (місцезнаходження: 03168 м. Київ пр.. Повітрофлотський, 6 ) на користь позивача ОСОБА_4 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 27930,85 грн. за період з 06.10.2015р. по 31.03.2016р. та моральну шкоду у розмірі 5000,00 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути солідарно з Міністерства оборони України та Концерну «Військессетменеджмент» судовий збір у розмірі 551,20 грн. на користь держави.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді тимчасово виконуючого обов'язки генерального директора Концерну «Військессетменеджмент» та стягнення з Концерну «Військессетменеджмент» на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за один місяць у розмірі 4730,22 грн. за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Дніпропетровської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний термін скарги про апеляційне оскарження, або в порядку ч. 4 ст. 295 ЦПК України з дня його проголошення.

Повний текст рішення виготовлено 06.04.2016р.

Суддя Ричка С. О.