Провадження № 2/369/4738/15
27.01.2016 року Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі
головуючої судді Ковальчук Л.М.,
при секретарі Кондратенко М.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
Вказану земельну ділянку вона передала в іпотеку стягувачу ПАТ КБ «Надра» згідно договору іпотеки, який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 19 серпня 2008 року за реєстровим № 8109, в забезпечення виконання зобовязань ОСОБА_5 за кредитним договором № 432/27/2008-840, укладений між ОСОБА_5 та ПАТ КБ «Надра».
Однак, вона вважає, що загальна сума заборгованості, яку зазначив нотаріус у виконавчому написі є невірною, оскільки сума основного боргу у розмірі 115 014,05 доларів США, що еквівалентно 1 550 920,57 грн., не може дорівнювати сумі нарахованих відсотків на існуючу заборгованість у розмірі 115 014,05 доларів США, що еквівалентно 1 489 886,60 грн.. Також у виконавчому написі, зазначено, що сума штрафу у розмірі 12 000 доларів США в еквіваленті становить 155 447 грн. 44 коп., що вказує на завищення суми заборгованості на 153 892,96 грн..
Сума загально заборгованості, яка вказана нотаріусом у виконавчому написі не відповідає офіційному курсу НБУ станом на 23 грудня 2014 року, у звязку з чим загальний розмір заборгованості є більшим від реальної заборгованості.
У порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» вона не отримувала від ПАТ КБ «Надра» досудової вимоги щодо усунення порушень, що вказані у виконавчому написі, тому у ПАТ КБ «Надра» були відсутні правові підстави для позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки.
Вчинений виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки порушено його порядок вчинення, а саме вказаний напис вчинявся на підставі документів, на підставі яких згідно чинного законодавства не передбачається можливість вчинення виконавчих написів. При складанні виконавчого напису нотаріус не перевірила безспірність існуючої заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 позов підтримав та просив його задовольнити.
У судове засідання представник відповідача ПАТ КБ «Надра» не зявився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не відомі.
У судове засідання третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 не зявилась, надала суду заяву про розгляд справи у її відсутності.
У судове засідання представник третьої особи Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області не зявився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі.
Оскільки представник позивача у судовому засіданні не заперечував проти заочного розгляду справи, а відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи.
Суд, дослідивши письмові матеріали справи, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 19 серпня 2008 року між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра», та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір № 432/27/2008-840, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 120 000 доларів США.
В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 432/27/2008-840 від 19 серпня 2008 року між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра», та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки від 19 серпня 2008 року, відповідно до умов якого, ОСОБА_1 виступила майновим поручителем за основним зобовязанням ОСОБА_5.
Відповідно до умов п. п 1.1. -1.2. договору іпотеки за цим договором іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобовязання, що витікає з кредитного договору передає в іпотеку, а іпотекодержатель приймає в іпотеку предмет іпотеки. Визначена сторонами вартість предмету іпотеки складає 933 961 грн., що в еквіваленті при перерахуванні на долари США по офіційному курсу НБУ на день укладення цього договору складає 192 967,15 доларів США.
Згідно до умов п. 4.4. договору іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобовязання в цілому та або в тій чи іншій його частині, а також у випадку порушення іпотекодавцем будь-яких зобовязань за цим договором або будь-яких гарантій та запевнень, наданих іпотекодержателю за цим договором, іпотекодержатель має право реалізувати своє право та звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому цим договором.
Як вбачається з матеріалів справи, у звязку з простроченням позичальником ОСОБА_5 термінів сплати кредиту та процентів за його користування за кредитним договором № 432/27/2008-840 від 19 серпня 2008 року, у грудні 2014 року банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з відповідною заявою, в якій на підставі умов п. п. 5.1., 5.3. договору іпотеки, та керуючись ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», ст. 87 Закону України «Про нотаріат», просив вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 19 серпня 2008 року, та зареєстрованого в реєстрі за № 8109, укладеного між ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1.
Відповідно до умов п. п. 5.1., 5.3. договору іпотеки іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобовязання в цілому або в тій чи іншій його частині, а також у випадку порушення іпотекодавцем будь-яких зобовязань за цим договором. Звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі: рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, домовленості сторін на передачу іпотеко держателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку».
Згідно з ч.1 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст.12 цього Закону.
У відповідності до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Згідно з п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року № 20/5, встановлено, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документами передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
Відповідно до п. 1 цього Переліку визначено, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Згідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості.
Як вбачається з матеріалів справи, здійснюючи виконавчий напис від 23 грудня 2014 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, не отримавши ні від банку, ні від позичальника первинних бухгалтерських документів про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) вчинив виконавчий напис, без законних на те підстав, не перевіривши безспірність нарахованої банком заборгованості за кредитним договором.
Приватним нотаріусом ОСОБА_3 на виконання ухвали суду про витребування доказів були надані документи, з яких вбачається, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника та іпотекодавця перед банком, а також суми нарахованих процентів за користування кредитом та пені за несвоєчасну сплату кредиту та процентів за його користування, зазначені у виконавчому написі є безспірними.
В документах, які надані приватним нотаріусом на виконання вимог ухвали був наявний лише розрахунок заборгованості, який здійснений працівниками банку за кредитним договором, однак даний розрахунок заборгованості лише відображає односторонні арифметичні розрахунки стягувача але не підтверджує безспірність заборгованості позичальника.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 05.03.2004 року № 20/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Так, в матеріалах справи наявні копії досудових вимог, які направлялись 17 листопада 2014 року ПАТ КБ «Надра» на адресу позичальника ОСОБА_5 та іпотекодавця ОСОБА_1.
В досудових вимогах банк повідомляв позичальника та іпотекодавця про те, що зобовязання по кредитному та іпотечному договорах не виконуються неналежним чином, внаслідок чого утворилась заборгованість.
У письмових вимогах, банком було запропоновано ОСОБА_5 та ОСОБА_1 сплатити суму заборгованості на протязі тридцяти днів з дати направлення цієї вимоги, а також зазначено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої зобовязання шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Однак, відомості про вручення даної досудової вимоги позивачу відсутні. На підтвердження направлення досудової вимоги надано лише копію опису вкладень у цінний лист без відомостей про їх вручення.
Отже, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинила виконавчий напис від 23 грудня 2014 року без отримання доказів на підтвердження того, що відповідно до вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» письмова вимога про усунення порушення основного зобов'язання та звернення стягнення на предмет іпотеки надсилалась позивачу та була нею отримана.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса від 23 грудня 2014 року було вчинено без дотриманням вимог чинного законодавства.
Крім того, відповідач ПАТ КБ «Надра» відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не надав доказів, які б підтвердили, що позивач отримала зазначену вимогу, та не виконала її протягом місячного строку з дня отримання такої вимоги.
Зважаючи на викладене, суд вважає, що при вчиненні виконавчого напису від 23 грудня 2014 року у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 були відсутні підстави вважати безспірною заборгованість ОСОБА_1 за договором кредиту від № 432/27/2008-840 від 19 серпня 2008 року. За таких обставин, виконавчий напис приватний нотаріус вчинив з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року № 20/5.
Відповідно до вимог ст. 3 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до вимог ч. 1, 3 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що виконавчий напис від 23 грудня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, підлягаю визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Судові витрати по справі слід стягнути з відповідача згідно зі ст. 88 ЦПК України на користь позивача.
Керуючись ст. ст. 34, 36, 87, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 3, 33, 35 Закону України «Про іпотеку», ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», п. 282, п. 283, п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 05.03.2004 року № 20/5, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, та, керуючись ст. ст. 3, 10, 60, 88, 213-215, 218, 224, 226 Цивільного процесуального кодексу України, суд
Стягнути з ОСОБА_2 акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 487 грн. 20 коп..
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Київської області через Києво-Святошинський районний суд Київської області шляхом подання апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення суду або шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення в разі відсутності в судовому засіданні осіб, які брали участь у справі, під час проголошення судового рішення.
Суддя Ковальчук Л.М.