РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2016 року Хмельницький міськрайонний суд в складі:

головуючої судді Демінської А.А.,

з участю секретаря судового засідання Боднар А.П.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницький цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дитячого будинку Хмельницької обласної ради про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та завданої моральної і матеріальної шкоди, -

в с т а н о в и в :

В липні 2015 року позивач звернулася до суду з вище вказаним позовом, в якому, з урахуванням остаточно уточнених після скасування заочного рішення у даній справі вимог, просить визнати незаконним та скасувати наказ № 51 від 28.04.2015 року про її звільнення, поновити на посаді вихователя дитячого будинку Хмельницької обласної ради; стягнути з відповідача заробітну плату за всі дні вимушеного прогулу по день ухвалення остаточного судового рішення, що на дату розгляду справи становить 31150,69 грн., та моральну шкоду в розмір 20000 грн.

В судовому засіданні позивач та її представник позов підтримали і просять задовольнити, вказавши, що з 3.05.2013 року позивач працювала у відповідача на посаді вихователя, а саме була прийнята на час декретної відпустки ОСОБА_5, після чого 27.03.2014 року переведена на місце роботи вихователя ОСОБА_6 на час декретної відпустки останньої, після чого 12.03.2015 року переведена на місце роботи вихователя ОСОБА_7 на час її відпустки. Наказом № 51 від 28.04.2015 року позивача було звільнено з роботи за п. 2 ст. 36 КЗпП України. Вважать зазначений наказ незаконним, оскільки строковий трудовий договір внаслідок кількох переведень з одного декретного місця на інше в межах однієї посади став безстроковим, звільнення було проведено в період відпустки позивача, позивач є одинокою матірю і виховує малолітню дитину, однак їй будь-якого іншого місця роботи запропоновано не було. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу був розрахований представником позивача, враховуючи два підвищення заробітної плати у вересні та грудні 2015 року, виходячи з 15-го розряду позивача. Моральна шкода виразилась в глибоких та тривалих душевних стражданнях з приводу протиправної поведінки відповідача щодо позивача, необхідності вжиття додаткових заходів до організації свого життя, ускладненні підтримання звичайних життєвих звязків.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили та просять в його задоволенні відмовити, вказавши, що позивач була звільнена, оскільки після виходу працівниці, на декретному місці котрої вона працювала, іншої рівноцінної посади для працевлаштування позивача не було. Усно їй пропонувалась інша посада, але вона від неї так само усно відмовилась. Про те, що позивач одна, без батька виховує малолітню дитину, відповідач не знав. Про необхідність отримання трудової книжки відповідач неодноразово намагався повідомити позивача письмово, працівники відповідача навіть намагались доставити трудову книжку їй додому, однак не застали позивача за вказаною нею адресою. Облік робочого часу та оплата праці на посаді вихователя у відповідача здійснюється не днями, а годинами, так само обліковувалась і оплачувалась робота позивача. В позивача був 9-ий, а не 15-ий розряд. На момент звільнення позивач не перебувала у відпустці, бо відпустка їй в той час не надавалась, а виплата з поміткою «відпускні» в наданих позивачем документах це компенсація за невикористану відпустку. Оскільки їй вже було нараховано зарплату за весь місяць, коли ОСОБА_7 повідомила про свій вихід з декретної відпустки, тому позивач виходила на роботу після звільнення. Фізично працевлаштувати позивача на посаді вихователя на даний час неможливо, оскільки всі штатні одиниці вихователів в установі заповнені.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що вона працює в Дитячому будинку Хмельницької обласної ради і веде облік робочого часу. В грудні 2014 року і в травні 2015 року позивачка була попереджена, що вона в подальшому буде звільнена, бо після декретного місця ОСОБА_7 більше декретних місць, на які її можна було б перевести, не залишилось. Документів на підтвердження того, що вона є одинокою матірю, позивач не надавала. Будучи звільненою, позивач два днів допрацьовувала, так як вже отримала зарплату за весь місяць. Свідок особисто пропонувала позивачу забрати трудову книжку, а 28.04.2015 року чула, як директор усно пропонувала позивачу забрати трудову книжку, але позивач не забрала її. Чи пропонували позивачу іншу роботу, не знає.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що вона працює в Дитячому будинку Хмельницької обласної ради і їй відомо, що на початку 2015 року позивача було повідомлено про майбутнє звільнення в звязку з виходом працівниці з декретної відпустки. Бачила в день звільнення позивача, як вона вийшла з кабінету директора і сказала, що не буде забирати трудової книжки. Зі слів директора знає, що наказ про звільнення був зачитаний позивачу. Трудову книжку їй намагались вручити за адресою, вказаною в позові, але не виявили там позивача.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що позивачка є подругою її доньки. Приблизно в 2013 році позивач з дитиною почала жити з ними в їх будинку по Госпітальній 16, а на вихідні їздила до батьків. Батька дитини свідок ніколи не бачила, також не бачила, щоб він чимось допомагав дитині, а з розмов доньки знає, що чоловік залишив позивача з дитиною, коли дитині ще не виповнилось року.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що вона знайома з позивачем впродовж останніх трьох років, оскільки їхні діти разом ходили в дитячий садочок. Чоловіка позивача вона ніколи не бачила, за дитиною в садочок він не приходив, на святах, прогулянках не бував. Коли позивач не мала де залишити дитину, залишала у неї.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що позивач є її сусідкою по квартирі, в якій вони разом проживають з початку грудня 2015 року. Жодного разу вона не бачила батька дитини позивача, запитувала про нього і в самої дитини, але хлопчик не знає батька. Лише позивач займається вихованням сина, грошей на дитину її батько не передавав, в їхньому житті він відсутній. До школи та зі школи водить дитину лише позивач та інколи за її проханням свідок.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, показання свідків, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов слід задовольнити частково з наступних мотивів.

Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. N 9 зазначено, що одинокою матір'ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама (абз. 1 п. 9 зазначеної постанови).

Встановлено, що позивач є одинокою матірю, оскільки з грудня 2009 року не перебуває у шлюбі і сама виховує та утримує малолітнього сина ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1, так як їх з ОСОБА_14 (батьком дитини) сімя розпалася з 1.07.2009 року.

Зазначені обставини підтверджуються повторним свідоцтвом про народження ОСОБА_15, рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 14.12.2009 року у справі № 2-6308/09 про розірвання шлюбу з ОСОБА_14, свідоцтвом про розірвання шлюбу від 21.07.2015 року, довідкою виконавчого комітету Летичівської селищної ради Летичівського району Хмельницької області від 30.09.2015 року за вих. № 4955, паспортом позивача (відмітки про повторний шлюб відсутні), довідкою Хмельницького ДНЗ № 43 «Горобинка» від 24.12.2015 року за вих. № 01-26-54, повідомленням спеціалізованої ОСОБА_16 ступенів № 27 від 13.01.2016 року за вих. № 4, наявними у справі, а також показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

З 3.05.2013 року позивач працювала у дитячому будинку Хмельницької обласної ради на посаді вихователя.

Зокрема, наказом № 52-а від 8.05.2013 року директора дитячого будинку Хмельницької обласної ради позивач була прийнята на посаду вихователя з 3.05.2013 року на час декретної відпустки ОСОБА_5

Наказом № 39 від 27.03.2014 року директора дитячого будинку Хмельницької обласної ради ОСОБА_5 за її заявою було перервано відпустку по догляду за дитиною з 1.05.2014 року, а позивач була переведена на місце декретної відпустки ОСОБА_6

Наказом № 32 від 12.03.2015 року директора дитячого будинку Хмельницької обласної ради ОСОБА_6 за її заявою було перервано відпустку по догляду за дитиною з 1.03.2015 року, а позивач була переведена на місце декретної відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_7 з 1.03.2015 року.

Наказом № 51 від 28.04.2015 року директора дитячого будинку Хмельницької обласної ради ОСОБА_7 за її заявою було перервано відпустку по догляду за дитиною з 4.05.2015 року. Цим же наказом ОСОБА_1 було звільнено з 3.05.2015 року в звязку з закінченням строку трудового договору виходом з відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_7, за п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Зазначені обставини підтверджуються копіями вище перелічених наказів, наявними в матеріалах справи.

Оскільки копія наказу про відпустку позивача, в якій, з її слів, вона перебувала з 1.05.2015 року, в матеріалах справи відсутня, а відповідач заперечує перебування позивача у відпустці в зазначений період, тому в цій частині наведені позивачем обставини справи свого належного підтвердження не знайшли. Надані позивачем розрахунковий листок та виписки з особових рахунків не свідчать про перебування позивача у відпустці саме в день звільнення, тоді як доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Зазначена обставина додатково підтверджується графіком відпусток працівників дитячого будинку на 2015 рік, копія котрого міститься у справі.

Згідно ч. 2 ст. 23 КЗпП України, строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

У відповідності до ст. 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 184 КЗпП України, звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору.

Викладену в зазначеній нормі заборону при звільненні позивача було порушено.

При цьому суд критично оцінює і не бере до уваги заперечення відповідача про те, що керівництву дитячого будинку не було відомо про виховання дитини позивачем без батька, - оскільки закон не ставить вище вказану гарантію для одиноких матерів в залежність від будь-яких субєктивних обставин, тоді як, згідно ст. 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

З правової позиції Верховного Суду України, висловленої ним в постанові № 6-40цс15, вбачається, що роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які існували на день звільнення. За таких обставин позивачу могла бути запропонована робота не лише на посаді вихователя, а й інші вакантні посади, а такі на час звільнення у відповідача були, що сторонами не оспорюється.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, позовну вимогу про поновлення на роботі слід задовольнити.

Не може бути підставою для відмови в позові посилання представників відповідача на відсутність вільних вакансій за посадою, яку займала позивач (вихователь), оскільки вище зазначена норма закону (ч. 1 ст. 235 КЗпП України) має обовязковий характер і не допускає розсуду суду за наявності тих чи інших обставин, що ускладнюють її виконання. Як розяснено в правовій позиції Верховного Суду України № 6-33цс14, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Позивач посилалась на те, що трудова книжка не була їй своєчасно та належним чином вручена відповідачем після звільнення, в звязку з чим просила присудити їй середній заробіток за весь час від дня звільнення до дня остаточного розгляду справи судом.

Однак в ході судового розгляду справи було встановлено, що відповідач вжив заходів для вручення трудової книжки позивачу, тоді як позивач свідомо сприяла неможливості її вручення. Зокрема, свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснили, що в день звільнення директор дитячого будинку усно пропонувала позивачу отримати трудову книжку, чого остання не зробила; представник позивача був на підприємстві після звільнення, однак від отримання трудової книжки позивача усно відмовився; працівники дитячого будинку виходили за вказаним позивачем в позовній заяві місцем її проживання з метою вручити їй трудову книжку, однак не змогли цього зробити, оскільки за вказаною адресою позивач була відсутня; повідомлення про необхідність отримання трудової книжки надсилались поштою, про таку можливість позивач повідомлялась в телефонному режимі, що підтверджується конвертами та рекомендованими повідомленнями про вручення, актом від 18.06.2015 року, копії котрих наявні у справі.

Таким чином, ця підстава позову свого підтвердження не знайшла.

Проте, згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, середній заробіток підлягає виплаті, але з іншої підстави з підстави винесення рішення про поновлення на роботі.

Позивач зазначає розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на день розгляду справи в сумі 31150,69 грн.

В зазначений розрахунок позивач включає середній заробіток за квітень 2015 року, підстав до стягнення котрого немає, оскільки позивач пояснила, що весь квітень вона працювала у відповідача і заробітну плату за квітень 2015 року отримала в повному обсязі. Цю ж обставину підтвердили допитані судом свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, вона підтверджується наданим позивачем зошитом, в якому вона здійснювала облік виконаних з дітьми домашніх завдань.

Крім того, сума розрахована позивачем, виходячи із середньоденної заробітної плати, тоді як і позивач, і представники відповідача пояснили в судовому засіданні, що облік праці та її оплата для позивача проводились у відповідача погодинно, ставка вихователя складає 100 годин на місяць. Ця обставини підтверджена відповідачем довідкою про доходи від 13.01.2016 року за вих. № 01, у якій також зазначено середньогодинний заробіток позивача за лютий - 27,98 грн., за березень 27,10 грн. Іншої кількості годин в картці ОСОБА_1 за 2015 рік не проставлено.

У відповідності до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові по справі № 6-87цс11, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок). З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У відповідності до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові по справі № 6-195цс14, у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку). Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 лютого 2012 року та від 11 червня 2014 року.

За таких обставин суд вважає за необхідне розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу провести, виходячи не із середньоденної, а із середньогодинної суми заробітної плати позивача, враховуючи виплачену на виконання заочного рішення суду у даній справі суму заробітної плати за один місяць:

(100 годин х 8 місяців + (20 днів січня х 100 год./міс : 31 день в січні)) х ((27,10 грн. + 27,98 грн.) : 2) 2281,13 грн. = 864,52 х 27,54 - 2281,13 = 21527,75 грн.

При цьому за 20 днів січня кількість годин визначена пропорційним шляхом, оскільки інших належних доказів такої кількості жодною зі сторін не надано, наданий відповідачем штатний розпис розряду саме вихователя не містить; довідку щодо відпрацьованих вихователем ОСОБА_17 кількості годин суд до уваги для потреб даного розрахунку не бере, оскільки представники відповідача пояснили, що вона часто перебувала на лікарняних, в тому числі в січні 2016 року, тобто повної кількості годин (в тому числі в січні) не відпрацювала.

Представник позивача провів розрахунок, виходячи із підвищень заробітної плати, які двічі мали місце в період вимушеного прогулу, однак суд не має можливості врахувати зазначене підвищення, оскільки його розраховано, виходячи із наявності в позивача 15-го розряду, тоді як відповідач посилається на наявність в позивача 9-го розряду; жоден з них документально не підтверджений, в матеріалах справи належні докази як першого, так і другого відсутні.

Таким чином, з відповідача на користь позивача слід стягнути 21527,75 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1.05.2015 року по 20.01.2016 року, у стягненні решти суми середнього заробітку слід відмовити.

Вимога про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення задоволенню не підлягає, оскільки, як зазначено в правовій позиції Верховного Суду України в постанові від 21 травня 2014 року (справа № 6-33 цс 14), закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України.

Тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Крім того, незаконним звільненням відповідачем завдано позивачу моральної шкоди, яка виразилась в душевних стражданнях позивача з приводу протиправної поведінки роботодавця щодо неї, потребі вживати додаткових заходів до організації свого життя і відновлення порушених прав. Розмір компенсації моральної шкоди, яку слід стягнути з відповідача на користь позивача, виходячи із глибини та тривалості душевних страждань, тривалості вимушених заходів з поновлення своїх трудових прав, вимог розумності та справедливості, суд визначає в сумі 2000 грн., тим самим позовну вимогу про стягнення моральної шкоди задовольнивши частково.

Також з відповідача підлягає стягненню судовий збір в сумі 974,40 грн. пропорційно до задоволених позовних вимог (по 487,20 грн. за вимоги немайнового та майнового характеру) в дохід держави, оскільки від його сплати при зверненні з позовом до суду позивач була звільнена.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 5, 8, 10, 11, 60, 61, 88, 212 215 ЦПК України, ст. ст. 23, 36, 39-1, 184, 235 КЗпП України, суд -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді вихователя Дитячого будинку Хмельницької обласної ради.

Стягнути з Дитячого будинку Хмельницької обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 21754,67 грн. (двадцять одну тисячу сімсот пятдесят чотири гривні 67 копійок), з якого підлягають вирахуванню обовязкові платежі та внески.

Стягнути з Дитячого будинку Хмельницької обласної ради на користь ОСОБА_1 2000 грн. компенсації моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Дитячого будинку Хмельницької обласної ради судовий збір в сумі 974,40 грн. в дохід держави.

Рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Апеляційного суду Хмельницької області через Хмельницький міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: