Справа 688/2610/16-ц
№ 2/688/774/16
Рішення
Іменем України
28 жовтня 2016 року м.Шепетівка

Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючої судді Козачук С.В.,

секретаря судового засідання Гаврилової Н.К.,

з участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представників відповідачів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

третіх осіб ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в місті Шепетівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підполковник ОСОБА_5 , підполковник ОСОБА_6 , про скасування наказів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:
у липні 2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 про скасування наказів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 11.09.2006 року прийнятий на роботу у військову частину НОМЕР_1 стрільцем загону воєнізованої охорони, 04.10.2006 року переведений на посаду начальника загону воєнізованої охорони, а 17.04.2015 року звільнений з роботи відповідно до п.7 ст.36 КЗпП України, у зв`язку з набранням законної сили вироком суду.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.01.2016 року скасовано вирок Шепетівського міськрайонного суду від 30.12.2014 року, яким його визнано винуватим за ч.4 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки, без конфіскації майна, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки відповідно до ст.75 КК України та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 26.03.2015 року, яким вирок суду першої інстанції залишено в силі, призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

На звернення до командира військової частини НОМЕР_1 від 05.02.2016 року про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, 16.02.2016 року отримав відмову. Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року його поновлено на роботі з 17 квітня 2015 року. Пунктом 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №130 від 13.06.2016 року його поновлено на посаді начальника загону воєнізованої охорони. Разом з тим, п.4 вищевказаного наказу продовжено чинність п.2 наказу командира військової частини (по стройовій частині) №202 від 20.09.2013 року, яким його відсторонено від виконання обов`язків за посадою з 20.09.2013 року, та, фактично, відсторонено від роботи з часу поновлення на посаді.

Зазначив, що 18.09.2013 року повідомив командира військової частини НОМЕР_1 про неможливість вийти з відпустки та приступити до виконання службових обов`язків у зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту терміном на 60 днів. Не зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 14.11.2013 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення його від роботи, після завершення терміну запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, до роботи його не допустили.

Просить скасувати п.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року про відсторонення його від виконання обов`язків за посадою та п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 130 від 13.06.2016 року про продовження чинності п.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року та стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.09.2013 року по день винесення рішення по даній справі.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року за клопотанням представника позивача ОСОБА_2 до участі в справі залучені як треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підполковник ОСОБА_5 та підполковник ОСОБА_6 , які тимчасово виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , 20.09.2013 року та 13.06.2016 року підписували оскаржувані накази.
Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 у судовому засіданні позов підтримали, з підстав викладених у ньому. Надали суду наказ № 249 від 27.10.2016 року про поновлення позивача на роботі з 27.10.2016 року та про скасування п.2 та п.4 оскаржуваних наказів. Просили стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.09.2013 року по 26.10.2016 року.
Представники відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у судовому засіданні позов не визнали, подали письмові заперечення на нього, у яких посилалися на те, що рішення про відсторонення позивача від виконання обов`язків за посадою прийняті вірно у відповідності до закону, а позивачем пропущено строк для їх оскарження. Крім того, відповідно до п.2.2 Положення про воєнізовану охорону об`єктів ЗСУ на посади працівників воєнізованої охорони не може бути призначено осіб, яким пред`явлено звинувачення у вчиненні злочину (до прийняття рішення у справі). Просили врахувати, що на час набрання вироком суду законної сили у відповідача була законна підстава для звільнення позивача з роботи, а тому наказ про відсторонення останнього, в цей період, видано на законних підставах. Підстав виплачувати середній заробіток, в тому числі з 20.09.2013 року немає.
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підполковник ОСОБА_5 та підполковник ОСОБА_6 у судовому засіданні позов не визнали, вважають, що рішення, прийняті ними в порядку, передбаченому законом, а тому у задоволенні позову просили відмовити.
Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає до задоволення частково, з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 1, 7 ст.43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку він погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
В силу ст.3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Як встановлено в суді та вбачається із трудової книжки позивача, ОСОБА_1 з 11 вересня 2006 року працював стрільцем загону воєнізованої охорони у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . 04 жовтня 2006 року був переведений на посаду начальника загону воєнізованої охорони вказаної військової частини.

11 вересня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 внесено відомості про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13 вересня 2013 року ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту терміном на 60 днів до 13 листопада 2013 року.

18 вересня 2013 року позивач подав заяву командиру військової частини НОМЕР_1 про неможливість виходу з щорічної відпустки на роботу у зв`язку із застосованим відносно нього запобіжного заходу.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 від 20 вересня 2013 року № 202, працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 , начальника загону воєнізованої охорони було відсторонено від виконання обов`язків за посадою з 20 вересня 2013 року до розгляду справи судом згідно ст.46 КЗпП України та п.1 ст.22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Підставою наказу зазначено заяву ОСОБА_1 від 18.09.2013 року вх..№3325; ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 13.09.2013 року.

Під час досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2013 року, яка набрала законної сили 19 листопада 2013 року, відмовлено слідчому в задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_1 від посади начальника загону воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .

Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2014 року, залишеним без змін ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області від 26 березня 2015 року, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 08 квітня 2013 року) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 с.Цвітоха ОСОБА_5 (по стройовій частині) № 80 від 17 квітня 2015 року ОСОБА_1 , начальника загону воєнізованої охорони, відповідно до п.7 ст. 36 КЗпП України, звільнено з роботи з 17 квітня 2015 року у зв`язку з набранням законної сили вироком суду, на підставі вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.12.2014 року (вх. № 1442 від 16.04.2015 року).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 січня 2016 року вирок Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 26 березня 2015 року було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року, яке набрало законної сили 14.07.2016 року, ОСОБА_1 поновлено на роботі з 17.04.2015 року.

Пунктом 3 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_6 від 13.06.2016 року №130 позивача поновлено з 17.04.2015 року на посаді начальника загону воєнізованої охорони. Пунктом 4 вищевказаного наказу встановлено, що пункт 2 наказу командира військової частини (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року стосовно відсторонення працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 , начальника загону воєнізованої охорони, є таким, що продовжує свою чинність до моменту винесення рішення суду, яке вступить в законну силу за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 11.09.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України.

Відповідно до вимог ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; а також - в інших випадках, передбачених законодавством.

В судовому засіданні встановлено та не оспорювалося сторонами, що підстави для відсторонення ОСОБА_1 від роботи в розумінні ст.46 КЗпП України були відсутні.

Представник відповідача ОСОБА_3 зазначив, що відсторонення позивача від роботи здійснено на підставі п.1 ст.22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та п. 2.2 Положення про воєнізовану охорону.

Так, пунктом 1 ст.22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» передбачено, що особа, щодо якої винесено постанову про притягнення як обвинуваченої у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, до розгляду справи судом, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, а п.2.2 Положення про воєнізовану охорону об`єктів ЗСУ визначено, що на посади працівників воєнізованої охорони не може бути призначено осіб, яким пред`явлено звинувачення у вчиненні злочину (до прийняття рішення у справі).
Отже порядок відсторонення особи яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, від посади визначається КПК України.
Положеннями ст.ст. 131, 154 КПК України передбачено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Судом встановлено, що протягом досудового розслідування у кримінальному провадженні та під час судового розгляду з 11.09.2016 року та по даний час рішення слідчим суддею чи судом про відсторонення ОСОБА_1 від посади не приймалось. Вказане також підтверджується копією реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000058 від 11.09.2013 року, поясненнями позивача, його представника та визнано представниками відповідача у судовому засіданні, а тому в силу ч.1 ст. 61 ЦПК України доказуванню не підлягає.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_7 від 27.10.2016 року № 249 ОСОБА_1 з 17 квітня 2015 року на підставі рішення Шепетівського міськрайонного суду від 10.06.2016 року справа № 688/1472/16-ц 2/688/406/16 відповідно до п.6 ст.40 КЗпП України поновлено на роботі на посаді начальника загону воєнізованої охорони. Скасовано п.2 наказу командира військової частини (по стройовій частині) № 202 від 20.09.2013 року та п.4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.06.2016 року № 130 стосовно відсторонення працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 від виконання обов`язків начальника загону воєнізованої охорони. Встановлено надбавку за бойову готовність за жовтень в розмірі 1%. З 27.10.2016 року надано 5 діб для прийому-передачі посади.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог в частині скасування наказів слід відмовити у зв`язку з відсутністю предмета спору, а позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково за період з 14.11.2013 року по 26.10.2016 року з огляду на таке.

Пленум Верховного Суду України у п.10 Постанови №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» роз`яснив, що в разі встановлення, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Тобто, середній заробіток у зв`язку з відстороненням працівника від роботи може бути стягнутий у разі зупинення виплати заробітної плати.

У судовому засіданні представниками відповідача визнано, що виплата заробітної плати позивачу ОСОБА_1 не здійснювалась з 20.09.2016 року. Однак, суд вважає, що середній заробіток підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, який розпочався по закінченню дії застосованого до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, а саме з 14 листопада 2013 року та закінчився 26 жовтня 2016 року, оскільки 27 жовтня 2016 року позивача було поновлено на роботі та відновлено право на отримання заробітної плати.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п. 8 якої, нарахування виплат, що обчислюються iз середньої заробiтної плати за останнi два мiсяцi роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробiтку на число робочих днiв/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днiв, якi мають бути оплаченi за середнiм заробiтком. Середньоденна (годинна) заробiтна плата визначається дiленням заробiтної плати за фактично вiдпрацьованi протягом двох мiсяцiв робочi (календарні) днi на число вiдпрацьованих робочих днiв (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днiв за цей перiод.

Згідно довідки військової частини НОМЕР_1 від 01.08.2016 року № 2402, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два повні місяці роботи за червень та липень 2013 року складає по 5868 грн. 62 коп.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 286 грн. 27 коп. (5868 грн. 62 коп.- заробітна плата червень і липень 2013 року х 2 : 41 р.д. = 286 грн. 27 коп.).
За період з 14 листопада 2013 року по 26 жовтня 2016 року було 740 робочих днів (34 р.д. в 2013 р. + 251 р.д. в 2014 р. + 251 р.д. в 2015 р. + 204 р.д. в 2016 р. = 740).

Таким чином, з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 листопада 2013 року по 26 жовтня 2016 року в сумі 211839 грн.80 коп. (740 р.д. х 286 грн. 27 коп. = 211839 грн.80 коп.).

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної частини вимог. Оскільки позов задоволений частково (на 95 %), тому з військової частини НОМЕР_1 в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 2118 грн. 54 коп. (211839 грн. 80 коп. х 100% : 223004 грн. 33 коп. = 95 %; 2230, 0433 грн. : 100 % х 95 % = 2118 грн. 54 коп.).
Керуючись ст.ст. 3, 10, 11, 60, 61, 88, 212-215, 294 ЦПК України, суд
вирішив:
Позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підполковник ОСОБА_5 , підполковник ОСОБА_6 , про скасування наказів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 с.Цвітоха Славутського району Хмельницької області (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2013 року по 26 жовтня 2016 року у сумі 211839 (двісті одинадцять тисяч вісімсот тридцять дев`ять) гривень 80 копійок, з подальшим утриманням всіх обов`язкових платежів, передбачених чинним законодавством, до бюджету.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) у дохід держави судовий збір в розмірі 2118 (дві тисячі сто вісімнадцять) гривень 54 копійки.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до апеляційного суду Хмельницької області через Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: С.В. Козачук