Номер провадження: 22-ц/785/845/16
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Процик М. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючої судді Процик М.В.,

суддів Сєвєрової Є.С., Дрішлюка А.І.,

при секретарях Решетник М.С., Сідлецькій Ю.С., Гамарц Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_2, що діє в своїх інтересах і в інтересах малолітнього ОСОБА_3, ОСОБА_4, третя особа: орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки і виселення,

за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

17.03.2014 року Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» (далі - ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит») звернулося до суду з вищевказаним позовом до ОСОБА_2, що діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3, і до ОСОБА_4. Позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 06.07.2007 р., посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калашник О.В., зареєстрованим у реєстрі за № 2248 в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за Договором про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05.07.2007 року шляхом передачі права власності ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» на квартиру АДРЕСА_1 та виселити відповідачів з іпотечної квартири.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 05 липня 2007 року між ТОВ «Банк «Фінанси та Кредит» ( тепер ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит») та ОСОБА_2 був укладений Договір про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл; за умовами кредитного договору (п.п. 2.1., 3.2.) банк відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію на умовах забезпеченості, поворотності, строковості та платності, надавши кредит у сумі 90000,00 доларів США, зі сплатою за користування кредитними коштами 14,5 % річних; ОСОБА_2 зобов'язався повернути отримані в кредит грошові кошти у строк до 05.07.2012 року; 01.11.2008 року між сторонами була укладена Додаткова угода № 1 до Договору про відкриття кредитної лінії, за умовами якої збільшився розмір процентної ставки з 14,5 % до 20% річних. Задля забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором був укладений нотаріально посвідчений іпотечний договір від 06.07.2007 р., за умовами якого позичальник ОСОБА_2 та співвласник ОСОБА_4 передали в іпотеку банку наступне нерухоме майно: квартиру номер АДРЕСА_1, загальною площею 58,4 кв.м., яка належать іпотекодавцям на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого 26.06.1998 року Управлінням житлово-комунального господарства виконкому Одеської міської ради народних депутатів за №11-11169. Оскільки позичальник свої зобов'язання за кредитним договором не виконував належним чином, у зв'язку з чим станом на 03.03.2014 року виникла заборгованість по кредитному договору у загальній сумі 5545276,60 грн., вважав є підстави для звернення стягнення на спірне нерухоме майно.

Представник відповідачів - ОСОБА_6 позовні вимоги не визнала, пославшись на дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», та пославшись на пропуск строку позовної давності, оскільки вважала, що банк знав про наявність простроченої заборгованості ще в 2009 році, про що свідчить направлена на ім'я ОСОБА_2 письмова вимога від 28.05.2009 року, тоді як позов подано лише у березні 2014 року, тобто після сплину більше п'яти років з моменту коли кредитор довідався про прострочену заборгованість.

Представник органу опіки та піклування участі у розгляді справи не приймав.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2015 року у задоволенні позову ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_2, що діє в своїх інтересах і в інтересах малолітнього ОСОБА_3, ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення - відмовлено.

В апеляційній скарзі ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» (в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації в АТ «Банк «Фінанси та Кредит») просить рішення суду від 02.12.2015 року скасувати і ухвалити нове про задоволення позову ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Апеляційну скаргу підтримала в апеляційному суді представник позивача. Представник відповідачів проти апеляційної скарги заперечувала.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в межах оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, з наступних підстав.

За правилами ст. 309 ч. 1 п. 1,3,4 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено строк позовної давності, оскільки позивач про наявність простроченої заборгованості за кредитним договором знав ще в 2009 році, направивши вимогу № 3189 від 28.05.2009р., однак вимогу до іпотекодавців пред'явив лише 29.01.2014р., а з позовом до суду звернувся лише у березні 2014 року.

Однак з такими висновками суду в межах оскарження погодитись неможливо.

Статтями 213, 214 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним вимогам цивільно-процесуального закону рішення суду не відповідає.

Згідно зі ст.1054 ч.1, ст.611 ч.1п.3 ЦК України за кредитним договором банк або інша кредитна установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти; у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, у тому числі сплата неустойки.

За ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Судом встановлено, що 05.07.2007 року між ТОВ «Банк «Фінанси та Кредит» (відповідно до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» змінено найменування Банку на ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит») та ОСОБА_2 був укладений договір про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл, за умовами якого банк відкрив ОСОБА_2 невідновлювальну кредитну лінію на умовах забезпеченості, поворотності, строковості та платності, надавши кредит в іноземній валюті у сумі 90000 доларів США, з оплатою по процентній ставці 14,5 % річних. Строк повернення кредиту сторонами було визначено до 05.07.2012 р. За невиконання умов договору сторони передбачили сплату пені у розмірі 1% від простроченої суми за кожен день прострочення. (т.1 а.с.8-9) За додатковою угодою № 1 від 01.11.2008 р. до договору про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05.07.2007 р. між кредитором та ОСОБА_2 було досягнуто згоди про зміну процентної ставки по договору на 20 % річних. Згідно з меморіальним валютним ордером № 1 від 09.07.2007р. позичальнику було видано кредит у сумі 90000 доларів США шляхом перерахування на поточний валютний рахунок. Банк свої зобов'язання перед позичальником належно виконав, що не заперечувалось представником ОСОБА_2 у суді першої інстанції.

Натомість позичальник свої зобов'язання перед кредитором належно не виконував, у зв'язку з чим за наданим позивачем розрахунком станом на 03.03.2014р. за позичальником ОСОБА_2 значиться заборгованість: по основному боргу у сумі 71819,82 дол. США, що по курсу НБУ становило 696609,16 грн., по сплаті відсотків у сумі 75928,68 дол. США, що по курсу НБУ становило 736462,64 грн., по пені за прострочення заборгованості по кредиту і відсоткам - 4112204,80 грн., а всього - 5545276,60 грн.(т.1 а.с.11-13)

Із дослідженої апеляційним судом цивільної справи № 2-10453/09 (№ 2-3844/11, провадження № 2/522/1333/14) вбачається, що позивачем у липні 2009 року було подано позов до позичальника і поручителів про стягнення кредитної заборгованості по договору про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05 липня 2007 року і ухвалою суду від 03.08.2009р. було відкрито провадження у вказаній справі. Відтак, позикодавець первісно скористався іншим способом захисту порушеного права, а саме шляхом стягнення кредитної заборгованості. Справа тривалий час розглядалася судами різних інстанцій. Остаточним та чинним на теперішній час рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2014 року в зазначеній справі позов ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_2 на користь банку заборгованість по договору про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05.07.2007р. у розмірі 2866143,60 грн., що складається з суми простроченої заборгованості по основному боргу кредиту - 71819,82 дол. США, що еквівалентно 696609,16 грн., суми простроченої заборгованості по відсоткам - 75928,68 дол. США, що еквівалентно 736462,64 грн., пені за прострочення заборгованості по основному боргу кредиту і відсоткам у сумі 1433071,80 грн. (т.1а.с. 185-194).

Вказане рішення за повідомленням Приморського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 12.07.2016р. до цього часу не виконане. Останній раз виконавчі листи були поверненні стягувачу без виконання 28.12.2011р., та відкритих виконавчих провадження згідно бази даних ЄДРВП немає. (т.2 а.с.84)

За ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності зі ст.ст. 572 ч.1, 575, 584ч.1 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави); іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом; у договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави, а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

Судом встановлено, що з метою забезпечення виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05.07.2007 р. - між банком, ОСОБА_2, ОСОБА_4 06.07.2007 р. був укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Калашник О.В., за умовами якого ОСОБА_2 та ОСОБА_4 передали в іпотеку банку квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 58,4 кв. м. та житловою площею 41,5 кв. м., належну іпотекодавцям на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 26.06.1998р. УЖКГ Одеської міської ради народних депутатів за р. № 11-11169. Іпотека своєчасно і належно 06.07.2007р. була зареєстрована в Державному реєстрі іпотек. (т.1а.с.162-166) Сторони по іпотечному договору домовились, що спірна квартира забезпечує повернення кредитних ресурсів за договором про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05.07.2007р. (основне зобов'язання) на суму 90 тис. дол. США строком до 05 липня 2012 року. Згідно з п.17 договору іпотеки договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за основним зобов'язанням. (а.с.14-17) За наданим позивачем апеляційному суду звітом про оцінку майна, станом на 17.06.2016р., ринкова вартість спірної квартири складає 853796 грн.(т.2а.с.65-69)

За приписами ст. 33 ч.1,3 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У відповідності зі ст.17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її; якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.

Позивач з позовом до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки у цій справі звернувся 17 березня 2014 року, тобто ще до ухвалення чинного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2014 року, яким стягнуто з позичальника на користь позикодавця кредитну заборгованість у розмірі 2866143,60 грн., і за яким основне зобов'язання не припинилося.

Відтак, основне зобов'язання позичальника за кредитним договором на момент подачі цього позову неможливо вважати припиненим, оскільки за ст.599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. А тому, оскільки основне зобов'язання на момент подачі позову про звернення стягнення на предмет іпотеки не було припиненим, а зобов'язання за іпотекою є похідним від дійсності і наявності невиконаного основного зобов'язання, то у суду першої інстанції не було підстав застосовувати строк позовної давності і вважати іпотеку припиненою. Той факт, що право дострокового звернення стягнення на предмет іпотеки було передбачено п.8.4.8 іпотечного договору, а іпотекодавець ним на момент виникнення заборгованості не скористався, а скористався іншим способом захисту, заявивши в 2009 році вимоги до боржника про стягнення кредитної заборгованості, на що вказує суд першої інстанції, висновків колегії суддів не спростовує, оскільки основне зобов'язання не припинилося, а право вибору способу захисту належить кредитору. Виходячи з наведеного, та вимог ст.17 Закону України «Про іпотеку», яким визначено підстави для припинення іпотеки, колегія суддів вважає висновки суду та доводи представника відповідачів щодо припинення іпотеки за строком позовної давності помилковими.

У відповідності зі ст.36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору; позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

За правилами ст.37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки; правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

У відповідності з п.п.10-11.3.1. іпотечного договору від 06.07.2007р. укладеного позивачем з відповідачами звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, або за виконавчим написом нотаріуса, або іпотекодержателем самостійно на умовах цього договору, згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку встановленому ст.37 Закону Українеи «Про іпотеку».

Представник відповідачів на позасудовий порядок передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, у тому числі на підставі застереження, не згодна, що беззаперечно було встановлено в судовому засіданні.

А тому, оскільки за ст.10 іпотечного договору спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на розсуд іпотекодержателя, то колегія суддів вважає за можливе захистити порушені права кредитодавця шляхом передачі іпотекодержателю права власності на обтяжене іпотекою майно в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань. Така правова позиція була висловлена і застосована Верховним Судом України у постанові від 28 вересня 2016 року у справі № 601243цс16 в аналогічній справі за позовом ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит».

Та разом з тим вбачається, що позивачем визначено розмір неустойки у вигляді пені та штрафів у загальній сумі 4112204,80 грн., що значно перевищує розмір заборгованості за кредитом та відсоткам. За вимогами ст. 551 ч.3 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вбачається, що умови кредитного договору позичальником первісно виконувались, позичальник має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_3, та водночас загальними засадами цивільного законодавства за ст. 3 ч.1п.6 ЦК України є, у тому числі, справедливість, добросовісність і розумність.

Враховуючи викладене, зміст ст. ст. 551ч.3, 3 ч.1 п.6 ЦК України, колегія суддів вважає за необхідне зменшити загальний розмір неустойки у вигляді пені, що підлягає стягненню з відповідача на користь банку, до 1433071,80 грн..

Вбачається, що 29 січня 2014 року в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» позивач направив іпотекодавцям вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, яка ними виконана не була.(т.1 а.с.18)

З огляду на встановлене є підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно чинного Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», який набрав чинності 07 червня 2014 року, протягом його дії не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави, згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки, згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м. для квартири та 250 кв. м. для житлового будинку.

Обов`язковою умовою застосування даного закону, окрім інших критеріїв, є використання предмета іпотеки як місця постійного проживання майнового поручителя та відсутність у нього іншого нерухомого майна.

Із наявної у справі інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що у відповідачів іншого майна, яке належить їм на праві власності, крім спірної квартири, немає, та її загальна площа складає 58,4 кв. м.(т.2 а.с.40-46)

Отже відповідачі підпадають під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

Разом з тим, Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не зупинив дію решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, то й не може бути мотивом для відмови в позові, а є правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію його положень на період чинності цього Закону. Протилежні доводи представника відповідачів з цього приводу є неспроможними.

А тому рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не підлягає виконанню. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 27 травня 2015 року по цивільній справі № 6-58цс15.

У відповідності зі ст. ст. 39 ч.2, 40 ч.1 Закону України «Про іпотеку» одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення; звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Проте за ст. 109 ч.2 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.

Із матеріалів справи вбачається, що предмет іпотеки належить іпотекодавцям на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого Управлінням житлово-комунального господарства виконкому Одеської міської ради народних депутатів від 26.06.1998 р. за №11-11169, зареєстровано в ОМБТІ та РОН в кн.. 249 пр стор.37 за реєстровим №449 від 20.10.1998р. (п.4 даного договору, а.с.14). Зазначене підтверджується також витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, наявними у матеріалах справи (а.с.162-166). Відтак судом достеменно встановлено, що відповідачами житло було придбане не за рахунок кредитних коштів, у зв'язку з чим вони не підлягають виселенню без надання іншого жилого приміщення. А між тим ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» у позовній заяві не зазначив постійне жиле приміщення, що надається відповідачам, про виселення яких заявлені банком вимоги. А тому виселення відповідачів за встановлених обставин є неможливим. Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 11.11.2015 року по справі № 6-1630цс15.

Враховуючи наведене у задоволенні позову банку про виселення відповідачів на підставі частини другої статті 109 ЖК УРСР слід відмовити.

За таких обставин, апеляційну скаргу ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» належить задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки та про відмову у задоволенні позову про виселення відповідачів.

На підставі ст.88 ЦПК України, пропорційно до задоволених позовних вимог з відповідачів на користь позивача слід стягнути понесені судові витрати по оплаті судового збору у сумі по 3411,54 грн., з кожного.

Керуючись ст. ст. 303,307,309,313-316,317,319 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2015 року скасувати.

Позов Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_2, що діє в своїх інтересах і в інтересах малолітнього ОСОБА_3, ОСОБА_4 задовольнити частково.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1) по договору про відкриття кредитної лінії № к-2321/нл від 05.07.2007 року ( за станом на 03.03.2014р.) у розмірі 2866143,6 гривень, що складається з суми простроченої заборгованості по основному боргу - кредиту у сумі 71819,82 дол. США, що еквівалентно 696609,16 гривень, простроченої заборгованості по відсоткам у сумі 75928,68 дол. США, що еквівалентно 736462,64 гривень, пені за прострочення заборгованості по основному боргу - кредиту і відсоткам у сумі 1433071,80 гривень звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі Публічному акціонерному товариству «Банк «Фінанси та Кредит» () права власності на належну ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1) та ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_2), по ? частині кожному, за свідоцтвом про право власності на житло, виданого 26.06.1998р. УЖКГ Одеської міської ради народних депутатів за р. № 11-11169, трьохкімнатну квартиру № 24, загальною площею 58,4 кв. м, житловою площею 41,5 кв. м, у будинку АДРЕСА_1 за ціною у сумі 853796 грн.( без ПДВ) .

Стягнути з ОСОБА_2(ІПН НОМЕР_1) та ОСОБА_4(ІПН НОМЕР_2) на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» () понесені судові витрати по оплаті судового збору у сумі по 3411,54 грн. з кожного.

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_2, що діє в своїх інтересах і в інтересах малолітнього ОСОБА_3, до ОСОБА_4 про виселення відмовити.

Рішення в частині звернення стягнення на предмет іпотеки не підлягає примусовому виконанню на період чинності Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуюча: М.В. Процик

Судді: Є.С.Сєвєрова А.І. Дрішлюк