22-ц/775/673/2016(м)
Головуючий у 1-й інстанції Топузова Н.М.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Лісового О.О., Песоцької Л.І.,

секретар - Брежнєв Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України», третя особа: виконуючий обовязки директора філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_3, про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування запису про звільнення у трудовій книжці, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 26 листопада 2015 року,

В с т а н о в и л а:

22 червня 2015 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (далі ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», або підприємство, або товариство), в якому просив визнати неправомірним і скасувати наказ про його звільнення, поновити на роботі, скасувати запис про звільнення у трудовій книжці, а також стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову посилався на те, що звільнення проведено не уповноваженою особою, який перевищив свої повноваження та у порушення встановленого законом порядку без згоди профспілкового комітету.

Рішенням Першотравневого районного суду Донецької області від 26 листопада 2015 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування запису про звільнення у трудовій книжці, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. При цьому посилається на необґрунтованість і незаконність рішення, неповне зясування всіх обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Зокрема зазначає, що він звернувся з позовом, в якому посилався на незаконне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України, а тому суд зобовязаний зясувати всі обставини щодо дотримання порядку його звільнення, в тому числі і які докази є про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або відповідач не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві.

За його клопотанням були витребувані у відповідача ряд документів, необхідних для повного зясування обставин по справі, проте ухвала була виконана не в повному обсязі, і докази стосовно того, що були запропоновані йому всі посади по ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» суду відповідачем надані не були.

Під час дебатів, він наголошував про інші порушення вимог трудового законодавства під час його звільнення, які не зазначені у позові, але суд не повернувся до зясування обставин у справі, та не розяснив йому право уточнити позов.

Не відповідають обставинам справи, що керівник філії видавши наказ про його звільнення діяв в межах своїх повноважень, оскільки відповідно до Статуту ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» голова правління має право приймати рішення щодо скорочення численності або штату працівників.

Судом не враховано, що звільнення проведено без згоди профспілкового комітету.

Також суд не звернув уваги на те, що попереджений про звільнення він був менш ніж за два місяці, що вбачається з копії наказу № 70-п від 09 квітня 2015 року про попередження про звільнення.

Рішенням Апеляційного суду Донецької області від 19 січня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.

Рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 26 листопада 2015 року скасовано.

Позов ОСОБА_2 до ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», третя особа: виконуючий обовязки директора філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_3, про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування запису про звільнення у трудовій книжці, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» №94-п від 09 червня 2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» з 09 червня 2015 року у звязку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 на роботі у Філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» на посаді заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» з 09 червня 2015 року.

Стягнуто з у Філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 червня 2015 року по 19 січня 2016 року у розмірі 27463 грн. 30 коп. з урахуванням податків та інших обовязкових платежів, які підлягають вирахуванню із заробітної плати роботодавцем при їх виплаті.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Вирішено питання про стягнення з відповідача судовий збір в дохід держави.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 червня 2016 року касаційні скарги ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» та директора філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_3 задоволено частково.

Рішення апеляційного суду Донецької області від 19 січня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи рішення апеляційного суду, суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний суд, посилаючись на те, що позивачу згідно ст.49-2 КЗпП України мали бути запропоновані вакантні посади, не перевірив, чи відповідає позивач за кваліфікацію цим посадам та не встановив наявність інших вакантних посад на підприємстві в цілому, у звязку з чим дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим.

А також дійшов висновку, що висновки апеляційного суду ґрунтуються на припущеннях, що заборонено ч.4 ст.60 ЦПК України, оскільки суд, формально зазначивши про те, що не всі посади позивачу були запропоновані, не зясував можливість позивача зайняти їх у силу своєї кваліфікації та досвіду роботу, також у порушення ст. 214 ЦПК України не зясував фактичні дані щодо наявності вакантних посад на ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст.305 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності позивача та третьої особи, які належним чином повідомлені про час і місце судового розгляду справи (т.9 а.с. 52, 57 59). Третя особа ОСОБА_3 звернувся із клопотанням про розгляд справи без його участі ( т.9, а.с.158 -162).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_4, яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, заперечення представника відповідача ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» ОСОБА_5, яка просила апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст.ст.213, 214 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що скорочення штату мало місце, з 06 травня 2015 року зі штатного розпису виведено посаду заступника головного інженера структурного підрозділу філії «Служба головного інженера». За два місяця до звільнення позивач був попереджений про майбутнє звільнення. Адміністрація філії не пропонувала позивачу вільні вакансії, оскільки з дня попередження по день звільнення таких посад на філії не було. Звільнення проведено без згоди профспілкового комітету з тих підстав, що рішення профкому про відмову в наданні згоди на звільнення позивача необґрунтоване. Наказ про звільнення підписаний особою, що мала на це повноваження, оскільки ОСОБА_3 на час підписання наказу про звільнення позивача з роботи, згідно наказу відповідача, був призначений на посаду директора філії в порядку суміщення посад. За таких обставин суд дійшов висновку, що дії відповідача щодо звільнення позивача у звязку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України є правомірними та відмовив у задоволенні позову із-за недоведеності вимог позивача.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія судів погодитись не може.

З матеріалів справи вбачається, що «Кровелецький комбінат хлібопродуктів» є філією Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України».

Відповідно до п.1.3. Положення про філію Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» філія «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» (далі Положення) (т.1 а.с.78-83) є відокремленим підрозділом Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України».

Пунктами 1.5. ,3.1. Положення визначено, що філія здійснює свою діяльність від імені товариства і в межах повноважень, встановлених цим Положенням. Філія не має статусу юридичної особи, здійснює свою діяльність від імені товариства і в межах повноважень, встановлених цим Положенням та Статутом товариства.

Філія очолюється директором філії, який призначається Головою правління Товариства в порядку, передбаченому цим Положенням та статутом Товариства і діє від імені Товариства на підставі виданої йому довіреності (п.3.10.).

Відповідно до п.7.6 Положення директор філії забезпечує виконання покладених на філію завдань та здійснює управління філією, зокрема: приймає на роботу, звільняє працівників філії та накладає на них стягнення відповідно до законодавства, крім осіб визначених п.7.7. Положення (заступник директора, головний бухгалтер, головний інженер, начальник виробничо-технологічної лабораторії філії, які призначаються наказами голови правління товариства); самостійно і на основі рішень товариства видає накази, в тому числі з кадрових питань, підписує договори та інші документи.

Структура і штатний розпис розробляється Філією з урахуванням вимог колективного договору і подаються на затвердження Голові правління Товариства (п.7.8.).

Відповідно до довіреності від 26 березня 2015 року, строком по 30 квітня 2015 року включно, ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» уповноважило ОСОБА_3, на якого наказом голови правління товариства від 25 березня 2015 року покладено виконання обовязків директора філії, здійснювати підбір кадрів, укладати та розривати з ними трудові договори, видавати в межах своєї компетенції та в межах філії накази та розпорядження, в тому числі про прийом, переведення, переміщення та звільнення з роботи працівників філії, організовувати навчання працівників філії, підвищення кваліфікації, визначати компетенцію, права та обовязки, межі відповідальності працівників філії, затверджувати посадові інструкції (за погодженням з ПАТ «ДПЗКУ»). Подавати на затвердження голові правління товариства штатний розпис, фонд заробітної плати філії та фонд преміювання за звітні періоди (т.1 а.с.68,128). Аналогічні повноваження ОСОБА_3І були надані довіреностями від 28 квітня 2015 року на строк до 31 травня 2015 року, від 27 травня 2015 року на строк до 30 червня 2015 року, від 30 червня 2015 року на строк до 31 грудня 2015 року (т.1 а.с.129-131).

Таким чином, ОСОБА_3 як виконуючий обовязки директора філії та як директор філії в межах своєї компетенції мав право вирішувати кадрові питання, в тому числі щодо прийняття, переведення, звільнення з роботи, а також щодо зміни штатного розпису, скорочення чисельності та штату працівників.

Наказом директора філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» №63-п від 24 березня 2015 року ОСОБА_2 з 24 березня 2015 року прийнятий на роботу до філії на посаду заступника головного інженера структурного підрозділу «Служби головного інженера» (т.1 а.с.10).

Згідно техніко-економічного обґрунтування скорочення штатних одиниць та чисельності працівників філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» від 08 квітня 2015 року, складеного головним інженером та провідним інженером з підготовки кадрів філії, з урахуванням того, що служба головного інженера результативно працювала без заступника головного інженера більше 1 року та 4 місяців, і його функціональні обовязки були розподілені між інженером з комплектації устаткування й матеріалів та головним механіком шляхом доручення виконання додаткової роботи, наведено висновок щодо нераціональності утримання посади заступника головного інженера зважаючи на виявлену не завантаженість заступника головного інженера служби головного інженера та скорочення цієї штатної одиниці (т.1 а.с.91).

На підставі даного техніко-економічного обґрунтування 09 квітня 2015 року в.о. директора філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_3 видано наказ №70-п про попередження ОСОБА_2 про звільнення з 09 червня 2015 року у звязку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.233).

З зазначеного наказу вбачається, що ОСОБА_2 під особистий підпис ознайомлений 10 квітня 2015 року. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи судом першої інстанції, ОСОБА_2 підтвердив, що фактично його з даним наказом ознайомлено 09 квітня 2015 року, і після ознайомлення 10 квітня 2015 року з іншими документами, він проставив саме цю дату ознайомлення на наказі ( т.2 а.с. 217- 223).

10 квітня 2015 року адміністрацією підприємства в профспілковий комітет філії направлено подання, в якому з посиланням на ст.43 КЗпП України адміністрація просила дати згоду на розірвання трудового договору з 09 червня 2015 року із заступником головного інженера філії ОСОБА_2 та погодити техніко-економічне обґрунтування скорочення штатних одиниць та чисельності штату працівників філії від 08 квітня 2015 року (т.1 а.с.71).

Згідно протоколу засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» від 23 квітня 2015 року за результатами розгляду вказаного подання адміністрації більшістю голосів вирішено: не надавати згоду на скорочення однієї штатної одиниці заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера». Адміністрації підприємства протягом двох місяців пропонувати ОСОБА_2 наявні вакантні посади (т.1 а.с.72-73).

Враховуючи ті обставини, що на час попередження ОСОБА_2 про майбутнє звільнення не були запропоновані наявні на той час вакантні посади, колегія суддів не може погодитись із запереченнями представника відповідача, що відмова профспілкового комітету надати згоду на розірвання трудового договору з позивачем з 09 червня 2015 року є необґрунтованою, оскільки адміністрації підприємства запропоновано протягом двох місяців пропонувати ОСОБА_2 наявні вакантні посади.

Посада заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» з 06 травня 2015 року виключена зі штатного розпису згідно наказу по філії №81-п від 05 травня 2015 року (т.1 а.с.224).

Наказом директора філії від 09 червня 2015 року №94-п ОСОБА_2 звільнено з посади заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» 09 червня 2015 року у звязку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України. Підстави звільнення наказ №70-п від 09 квітня 2015 року «Про попередження працівників про звільнення у звязку із скороченням численності та штату працівників» та діючий колективний договір (т.1 а.с.232).

Згідно п.1 розділу IV Колективного договору між адміністрацією і первинними профспілковими організаціями Державного підприємства «Державна продовольчо-зернова корпорація України», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Державна продовольчо-зернова корпорація України», схваленого зборами колективів філій підприємства 08.02-24.02.2011 року та зареєстрованого у встановленому порядку 22 березня 2011 року, роботодавець зобовязався у разі необхідності звільнення працівників за ініціативою роботодавця у звязку із скороченням чисельності та штату за наявності умов економічного, технологічного, структурного, організаційного характеру (ліквідація, злиття тощо): не пізніше як за три місяці до звільнення подавати виборчим органам профспілкових організацій інформацію про причини наступного звільнення, кількість і категорії працівників, яких це стосується, строки проведення звільненні; проводити консультації з виборними органами первинних профспілкових організацій та визначити заходи щодо запобігання звільненню, обмеження його до мінімуму або помякшення його соціальних наслідків; забезпечити розробку та реалізацію заходів з соціального захисту вивільнюваних працівників за узгодженням з профспілками, в тому числі організацію професійної підготовки, перепідготовки, підвищення кваліфікації вивільнюваних працівників за рахунок коштів підприємства з працевлаштування їх на вакантні посади, додатково створені робочі місця, а також впроваджувати інших заходів (т.1 а.с.92-127, т.2 а.с.43-74).

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Отже, звільнення працівників з підстав, зазначених у п.1 ст.40 КЗпП України, допускається із дотриманням положень ст.49-2 КЗпП України, а саме, власник підприємства або уповноважена ним особа при звільненні працівника у звязку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення численності або штату працівників, повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Саме зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491 цс15

Як розяснено в п.19 постанови Пленуму Верховного суду України N 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», із змінами і доповненнями, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

З матеріалів справи вбачається, що закінчив в 1991 році Донецькій індустріальний технікум, ОСОБА_2 отримав середню спеціальну освіту, та йому було присвоєно кваліфікацію техніка-механіка за спеціальністю технічне обслуговування і ремонт автомобілів. В 2005 році позивач закінчив Донбаську національну академію будівництва і архітектури і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Автомобілі та автомобільне господарство» та здобув кваліфікацію інженера механіка. У 2008 році ОСОБА_2 закінчив Донецький юридичний інститут Луганського державного університету внутрішніх справ отримав вишу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобув кваліфікацію юриста ( т. 9 а.с. 63 68, 87- 89). Відповідно до записів трудової книжки позивач з 1993 року по 2014 рік проходив службу в органах внутрішніх справ, займав у цей час керівні посади (т.9 а.с.76, 77). Відповідно до посвідчення водія, ОСОБА_2 відкриті категорії А-1, А, В-1, В, С-1,С, Д-1,Д, ВЕ, С-1Е, СЕ, Д-1Е, ДЕ (т.9 а.с.69).

Як вбачається зі справи, згідно штатних розписів наданих апеляційному суду та довідок про наявні вакантні посади, у період з 09 квітня 2015 року по 09 червня 2015 року на підприємстві були вакантні низка (ряд) посад, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіту роботи.

Так, у період з 09 квітня 2015 року по 09 червня 2015 року на підприємстві були вакантні посади:

1).Інженер з підготовки кадрів 1 категорії по філії «Харківський комбінат хлібопродуктів № 2» (т.7 а.с.244). Кваліфікаційні вимоги посади інженера з підготовки кадрів: повна вища освіта відповідного напрямку підготовки (спеціаліст), без вимог до стажу роботи.

2).Слюсар ремонтник 4 розряду по філії «Кременчуцький комбінат хлібопродуктів (т.8 а.с. 89). Кваліфікаційні вимоги посади слюсаря ремонтника 4 розряду: професійно-технічна освіта.

3).Вагаря, а саме: по філії «Білокриницький КХП» (т.6 а.с. 199); по філії «Кремидівське хлібоприймальне підприємство» (т.6 а.с.223); по філії «Кіровоградський КХП № 1» (т.6 а.с. 238); по філії «Пирятинський комбінат хлібопродуктів» (т.7 а.с. 114); по філії «Легендарненський елеватор» (т.7 а.с.143); по філії «Лубенський насіннєобробний завод» (т.8 а.с. 125); по філії «Хлібна база № 86» (т.8 а.с.173). Кваліфікаційні вимоги посади вагаря (код за ДК 003-2010 КП 9411): базова або неповна базова загальна середня освіта, одержання професії безпосередньо на виробництві, без вимог до стажу роботи.

4). Сторожа пожежно- сторожової охорони, а саме: по філії «Кіровоградський КХП № 1» (т.6 а.с. 238); по філії «Ічнянське хлібоприймальне підприємство» (т.7 а.с. 66); по філії «Пирятинський комбінат хлібопродуктів» (т.7 а.с. 114); по філії «Легендарненський елеватор» (т.7 а.с.143); по філії «Хлібна база № 83» (т.7 а.с.164); по філії «Стрийський КХП № 2» (т.7 а.с.176); по філії «Черняхівський елеватор» (т.7 а.с. 205); по філії «Богданівецький комбінат хлібопродуктів» (т.8 а.с.15); по філії «Хлібна база № 86» (т.8 а.с.173); по філії «Братолюбівський елеватор» (т.9 а.с.22). Кваліфікаційні вимоги посади сторожа пожежно- сторожової охорони: базова загальна середня освіта початкова загальна освіта та професійна підготовка на виробництві, без вимог до стажу роботи.

5). Охоронець: по філії «Володимир-Волинський комбінат хлібопродуктів» (т.7 а.с. 217): по філії «Кальчицький елеватор» (т.8 а.с.41); по філії «Лубенський насіннєобробний завод» (т.8 а.с. 125) Кваліфікаційні вимоги посади охоронника: середня освіта і індивідуальна спеціальна підготовка, без вимог до стажу роботи.

6). Комірник: по філії «Ічнянське хлібоприймальне підприємство» (т.7 а.с. 66); Кваліфікаційні вимоги посади комірника: професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві.

7). Вантажник зернових грузів, вантажник готової продукції, вантажник: по філії «Пирятинський комбінат хлібопродуктів» (т.7 а.с. 114); «Стрийський КХП № 2» (т.7 а.с. 176); по філії «Черняхівський елеватор» (т.7 а.с. 205); по філії «Харківський комбінат хлібопродуктів № 2» (т.7 а.с.244);по філії «Кальчицький елеватор» (т.8 а.с.41); по філії «Хлібна база № 86» (т.8 а.с.173).Кваліфікаційні вимоги посади вантажника готової продукції, вантажника: базова загальна середня освіта, професійна підготовка на виробництві, по філії без предявлення вимог до стажу роботи.

8). Водій електро - та автовізка по філії «Ічнянське хлібоприймальне підприємство» (т.7 а.с. 66); водій навантажувача по філії «Пирятинський комбінат хлібопродуктів» (т.7 а.с. 114); Кваліфікаційні вимоги посади водія електро - та автовізка: професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві, без вимог до стажу роботи.

9). Апаратник оброблення зерна 3 розряду, апаратник борошномельного виробництва 3 розряду по філії «Пирятинський комбінат хлібопродуктів» (т.7 а.с. 114); по філії «Легендарненський елеватор» (т.7 а.с.143). Кваліфікаційні вимоги до посади апаратник оброблення зерна 3 розряду: професійно-технічна освіта без вимог до стажу роботи або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві, підвищення кваліфікації. Кваліфікаційні вимоги до посади апаратник борошномельного виробництва 3 розряду: професійно-технічна освіта без вимог до стажу роботи або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві, підвищення кваліфікації і стаж роботи за професією апаратника борошномельного виробництва 2 розряду не менше 1 року.

10). Електромонтер з ремонту і обслуговуванню електроустаткування по філії «Хлібна база № 83» (т.7 а.с.164). Кваліфікаційні вимоги посади електромонтер з ремонту і обслуговуванню електроустаткування: повна загальна освіта та професійна підготовка на виробництві, без вимог до стажу роботи.

11). Машиніст зернових навантажувально-розвантажувальних машин по філії «Хлібна база № 83» (т.7 а.с.164). Кваліфікаційні вимоги посади машиніст зернових навантажувально-розвантажувальних машин: базова або неповна базова загальна середня освіта. Короткострокове виробниче навчання або інструктаж без вимог до стажу роботи.

12). Монтер колії по філії «Кальчицький елеватор» (т.8 а.с.41). Кваліфікаційні вимоги посади монтера колії: базова або неповна базова загальна середня освіта, одержання професії безпосередньо на виробництві, без вимог до стажу роботи.

13). Диспетчер виробничої ділянки (елеватор) по філії «Одеський зерновий термінал» (т.8 а.с.93, 94). Кваліфікаційні вимоги посади диспетчера виробничої ділянки (елеватор): середня професійна освіта без вимог до стажу роботи. Машиніст вантажного причалу 5 розряду. Кваліфікаційні вимоги посади машиніста вантажного причалу 5 розряду: середня, середня технічна освіта. Оператор пульта керування 5 розряду. Кваліфікаційні вимоги посади оператора пульта керування 5 розряду: повна загальна середня освіта і професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта і професійно-технічна підготовка на виробництві. Без вимог до стажу роботи. Силосник 5 розряду. Кваліфікаційні вимоги посади силосника 5 розряду: середня, середньо технічна освіта.

14). Прибиральниця службових приміщень по філії «Легендарненський елеватор» (т.7 а.с.156). Кваліфікаційні вимоги: до самостійної роботи прибиральниці службових приміщень допускаються особи, які можуть виконувати роботи з підвищеною небезпекою і які пройшли спеціальне навчання (пожежно-технічний мінімум), атестовані шляхом перевірки знань з відповідних нормативно-правових актів з пожежної безпеки.

15). Підсобний робітник по філії «Хлібна база № 83» (т.7 а.с.164). Кваліфікаційні вимоги посади підсобний робітник: базова або неповна базова загальна середня освіта. Короткострокове виробниче навчання або інструктаж без вимог до стажу роботи.

Однак, протягом всього періоду з дня попередження по день звільнення зазначені вище посади позивачу не пропонувались для працевлаштування у звязку із скороченням його посади, заходи щодо організації професійної підготовки, перепідготовки, підвищення кваліфікації позивача у звязку з його вивільненням, що передбачено Колективним договором ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» не здійснювались, що підтверджується матеріалами справи та поясненнями представника відповідача в апеляційному суді.

Більш того на зазначені вакантні посади у період з 09 квітня 2015 року по 09 червня 2015 року по товариству приймались інші працівники (т.6 а.с.223, 250, т.7 а.с.2, 4 -17, 21, 53, 62, 63, 144, 199, 204, 206 208, 247, 248, т.8 а.с.95, 96, 98 -101, 169, 174, 175, 180, 225, 226, т.9 а.с.13, 15, 29).

Позивач є працездатним, має середню спеціальну освіту і дві вищих освіти, кваліфікацію техніка механіка, інженера механіка та юриста, тому за отриманою освітою, своєю кваліфікацією та досвідом роботи може займати перелічені вище посади.

Крім того, у разі необхідності додаткової підготовки чи перепідготовки для заняття зазначених посад адміністрація відповідно до колективного договору зобовязана приймати заходи для відповідного навчання. Заперечення представника відповідача в апеляційному суді щодо відсутності на підприємстві практики проведення додаткової підготовки чи перепідготовки для заняття інших посад у разі вивільнення працівників не відповідають умовам Колективного договору підприємства та положенням ст. 49-2 КЗпП України.

Представник позивача в апеляційному суді пояснила, що ОСОБА_2 погодився би на зайняття будь-якої іншої посади, які були вільними на підприємстві з часу його попередження до звільнення, оскільки на утриманні має двох неповнолітніх дітей, двоє його дітей є інвалідами, але адміністрація підприємства йому іншої роботи не пропонувала, не надала ніяких відомостей про наявність вакантних посад, в тому числі і тимчасових.

Як вбачається зі справи філія Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-заготівельна корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» не є юридичною особою, тому у відповідності до положень ст.49-2 КЗпП України адміністрація зобовязана була запропонувати позивачу одночасно з попередженням про звільнення у звязку із скороченням чисельності та штату іншу роботу по підприємству в цілому.

Колегія суддів не погоджується із запереченнями представника щодо ненадання позивачу вакантних посад в цілому по підприємству, а саме по іншим філіям ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», посилаючись на те, що філія «ролевецький комбінат хлібопродуктів» є самостійним відокремленим структурним підрозділом товариства, самостійно вирішує кадрові питання, і директор, відповідно до наданої його довіреності підприємства, міг вирішувати питання щодо працевлаштування позивача тільки в межах структурного підрозділу - філія «Кролевецький комбінат хлібопродуктів». Тому вакантні посади по товариству, інших філіях товариства адміністрація не повинна була пропонувати позивачу при вирішення питання про звільнення.

Зазначені пояснення не узгоджуються та суперечать положенням ст.ст. 40, 49-1 КЗпП України.

З огляду на наведене, наказ директора філії від 09 червня 2015 року про звільнення позивача у звязку із скороченням чисельності та штату згідно п.1 ст.40 КЗпП України не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі на посаді заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» з дня звільнення, оскільки звільнення позивача проведено у порушення вимог ч.2 ст.40, ст.49-2, ст.43 КЗпП України без прийняття заходів для працевлаштування позивача на наявні у філії та в товаристві в цілому вакантні посади, в тому числі і на тимчасові, та без згоди профспілкового комітету, рішенням якого від 23 квітня 2015 року було рекомендовано адміністрації запропонувати ОСОБА_2 вільні посади.

Проте суд першої інстанції на зазначене належної уваги не звернув та помилково дійшов до висновку, що у період з дня попередження ОСОБА_2 про скорочення штату по час звільнення не було вільних посад у філії, тому пропозиції про вакантні посади йому не пропонувались. З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, скасування наказу про звільненні і поновлення позивача на роботі.

Колегія суддів також не може погодитись з висновком суду першої інстанції про залишення без уваги доводів позивача щодо порушення його прав у звязку з тим, що адміністрація філії не пропонувала йому вакантних посад, з посиланням на те, що позивач з таких підстав не заявляв позов.

Так, зі справи вбачається, що у письмовій позовній заяві ОСОБА_2 як на незаконність наказу про звільнення посилався на порушення встановленого законом порядку звільнення, відсутність згоди профспілкового комітету на його звільнення за скороченням чисельності та штату (т.1 а.с. а.с.1-4).

Згідно протоколу засідання профспілкового комітету від 23 квітня 2015 року в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 адміністрації відмовлено та рекомендовано запропонувати працівнику вакансії для працевлаштування (т.1 а.с.72-73).

У попередньому судовому засіданні та в судових засіданнях по суті розгляду справи позивач вказував на те, що йому не пропонувалась інша робота, чим порушено його права, що вбачається із змісту технічного запису судового засідання.

Для перевірки доводів позивача суд у попередньому засіданні визначився з обсягом доказів та своєю ухвалою від 15 липня 2015 року витребував у відповідача докази щодо наявних вакансій в товаристві за період з дня попередження по день звільнення ОСОБА_2, штатний розпис та зміни до нього, накази про прийом на роботу, переведення, інформацію чи пропонувались позивачу на момент попередження і до моменту звільнення всі вакантні посади по товариству тощо (т.1 а.с.147).

Отже, в ході розгляду справи суд першої інстанції перевіряв обставини щодо пропонування позивачеві вакантних посад для працевлаштування у звязку із скороченням посади, які він займав, встановив такі обставини і в своєму рішенні дав оцінку даним обставинам та наданим сторонами доказам, що вбачається із змісту рішення суду.

З огляду на наведене вище, колегія суддів не вбачає порушення норм цивільного процесуального законодавства та виходу за межі позовних вимог здійснення перевірки наявності вакантних посад по товариству в цілому з часу попередження ОСОБА_2 про наступне вивільнення до часу його звільнення.

Крім того, виходячи з положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у розумний строк незалежним і безстороннім судом, та, враховуючи те, що пропонування працівникові іншої роботи на підприємстві при вирішенні питання про звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України є обовязком адміністрації і без вирішення цього питання звільнення працівника законом не допускається, слідує, що не виконання цього обовязку адміністрацією не може свідчити про законність звільнення та не може бути залишене судом без уваги, тим більше, що позивач посилався на порушення встановленого законом порядку проведення його звільнення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, визнання наказу про звільнення незаконним та його скасуванні і поновлення позивача на посаді заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» з дня звільнення.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Розмір середньоденної заробітної плати позивача був визначений відповідачем у розмірі 204,95грн. (т.1 а.с.90), виходячи із заробітку за два останні місяці, що передують звільненню та відпрацьованого ОСОБА_2 в цей період робочого часу у відповідності з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, і даний розмір середньоденного заробітку не оспорюється сторонами.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Відповідно до наказу по філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» № 13-п від 20 січня 2016 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2В.» наказ № 94-п від 09 червня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_2В.» було скасовано та позивача поновлено на посаді заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» філії «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» з 09 червня 2015 року (т.9 а.с.155).

Пунктом 3 даного наказу передбачено виплату ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 червня 2015 року по 19 січня 2016 року у розмірі 27463,00 грн. з урахуванням податків та інших обовязкових платежів, які підлягають вирахуванню із заробітної плати роботодавцем при їх виплаті.

Зазначений наказ № 13-п від 20 січня 2016 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2В.» було скасовано наказом по філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» № 143-п від 01 серпня 2016 року ( т.9 а.с. 157).

З табелів обліку робочого часу вбачається, що ОСОБА_2 з 20 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року виконував свої обовязки за трудовим договором, крім часу знаходження в цей період на лікарняних ( т.9 а.с. 90 - 125).

Із довідки філії ПАТ «Державна продовольчо зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» № 1754 від 24 жовтня 2016 року (т.9 а.с.83), а також з пояснень представників позивача та відповідача вбачається, що за час вимушеного прогулу з 10 червня 2015 року по 19 січня 2016 року ОСОБА_2 було виплачено 27 463,00 грн. із відрахуванням із зазначеної суми податки та обовязкові платежі.

Таким чином, з урахуванням графіку роботи позивача (5 днів на тиждень), святкових та неробочих днів за період з 10 червня 2015 року по 19 січня 2016 року та з 02 серпня 2016 року по 27 жовтня 2016 року час вимушеного прогулу складає 216 робочих днів. Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 44 269 грн. 20 коп. (204,95грн. х 216 роб.дн.).

Оскільки позивачу було виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 червня 2015 року у розмірі 27 463, 00 грн., зазначена сума підлягає відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та до виплати позивачу належить середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16 805 грн. 90 коп. ( 44 269,20 грн. 27 463,00 грн. = 16 805,90 грн.).

Тому, у звязку з поновленням позивача на роботі з відповідача, в особі філії «Кролевецький комбінат хлібопродуктів», на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 червня 2015 року по 19 січня 2016 року та з 02 серпня 2016 року по 27 жовтня 2016 року у розмірі 16 805 грн.90 коп. з урахуванням податків та інших обовязкових платежів, які підлягають вирахуванню із заробітної платі роботодавцем при її виплаті.

Підстав для задоволення позову про зобовязання відповідача виключити з трудової книжки запис про звільнення колегія суддів не вбачає, оскільки внесення відповідних записів у трудову книжку є обовязком відповідача відповідно до вимог закону на підставі рішення суду про поновлення позивача на роботі, у звязку з чим у суду відсутні підстави допускати, що цей обовязок не буде виконаний відповідачем під час виконання рішення суду, тобто на час перегляду справи в апеляційному порядку спір про порушене, оспорюване або невизнане право відсутній.

З огляду на наведене рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, у звязку з чим апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню.

На підставі ст.88 ЦПК України у звязку із скасуванням рішення суду та ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову пропорційно задоволеним вимогам з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір, від сплати якого позивач згідно ст.5 Закону України «Про судовий збір» був звільнений: за подачу позову з вимог майнового характеру у розмірі 442,69 грн. (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 1% від 44 269 грн. 20 коп.) та з вимог немайнового характеру визнання незаконним та скасування наказу про звільнення і поновлення на роботі у розмірі 243,60 грн., а всього 686 грн.29 коп. та за подачу апеляційної скарги з майнових вимог у розмірі 486,96 грн. (110% від 442,69 грн.) та з вимог немайнового характеру у розмірі 267,96грн. (110% від 243,60 грн.), а всього 754,92 грн.

Загальний розмір судового збору, який підлягає стягненню з відповідача, в особі філії «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» в дохід держави становить 1441,21 грн. (686,29 грн. +754,92 грн. = 1441,21 грн.) який підлягає стягненню на розрахунковий рахунок 0015, код класифікації доходів бюджету 22030101, МФО 834016, Банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області, ЄДРПОУ - 37868870, отримувач коштів Артемівське УК/м.Артемівськ/22030101, призначення платежу - судовий збір, Апеляційний суд Донецької області (м.Маріуполь) .

Керуючись ст.ст.307,309,313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

В и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 26 листопада 2015 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України», третя особа: виконуючий обовязки директора філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_3, про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування запису про звільнення у трудовій книжці, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» №94-п від 09 червня 2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» з 09 червня 2015 року у звязку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на роботі у філії Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» на посаді заступника головного інженера структурного підрозділу «Служба головного інженера» з 09 червня 2015 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» в особі філії «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 16805 гривень (шістнадцять тисяч вісімсот пять ) 90 копійок з урахування податків та інших обовязкових платежів, які підлягають вирахуванню із заробітної плати роботодавцем при їх виплаті.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» в особі філії «Кролевецький комбінат хлібопродуктів» в дохід держави судовий збір в сумі 1441 гривні (одна тисяча чотириста одна) 21 копійки на розрахунковий рахунок 0015, код класифікації доходів бюджету 22030101, МФО 834016, Банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області, ЄДРПОУ - 37868870, отримувач коштів Артемівське УК/м.Артемівськ/22030101, призначення платежу - судовий збір, Апеляційний суд Донецької області (м.Маріуполь) .

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Т.Б.Ткаченко

Судді : Л.І.Песоцька

ОСОБА_6