АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/789/1109/16 Доповідач - Загорський О.О.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2016 р. Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Загорського О.О.

суддів - Козак І. О., Демкович Ю. Й.,

секретар судового засідання - Танцюра О.В.

за участі - представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" - Панченка Дмитра Вікторовича, представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28 травня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пономарьова Володимира Юрійовича, третя особа - Другий відділ державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

08.10.2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду із вказаним позовом. Вимоги аргументовано тим, що 04.01.2008 року між нею та Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (далі - ПАТ «Промінвестбанк») укладений кредитний договір, відповідно до якого вона отримала кредит - 200000 доларів США до 28.12.2017 року із сплатою 12,5 % річних.

На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між сторонами укладено іпотечний договір, відповідно до якого вона передала банку в іпотеку житловий будинок та земельну ділянку по АДРЕСА_1.

Позивач порушила умови виконання кредитного договору, у зв'язку з чим рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11.08.2010 року з неї та поручителів ОСОБА_5, ОСОБА_6 на користь банку стягнуто заборгованість - 1657684 грн 38 коп.

В рахунок погашення заборгованості звернуто стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок та земельну ділянку по АДРЕСА_1.

20.11.2013 року приватним нотаріусом Пономарьовим В.Ю. вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства, оскільки сума боргу не є безспірною.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28.05.2015 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пономарьова В.Ю. від 20.11.2013 року, щодо звернення стягнення на житловий будинок та земельну ділянку по АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи позов суд виходив з того, що відповідачем не доведено, що він є належним іпотекодержателем вказаного будинку і земельної ділянки, оскільки ТзОВ "Кредитні ініціативи" не підтвердило доказами правонаступництво на отримання боргу за кредитним договором, який укладено між ПАТ "АК Промислово-інвестиційний банк" та ОСОБА_2

Рішенням апеляційного суду Тернопільської області від 08.09.2015 року апеляційну скаргу ТзОВ " Кредитні ініціативи" задоволено частково. Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28.05.2015 року залишено без змін, змінено мотивувальну частину рішення.

Апеляційний суд вказав, що ТзОВ "Кредитні ініціативи" не набуло прав вимоги на звернення стягнення на іпотечне майно і підставою для задоволення вимог позивача є те, що виконавчий напис вчинено нотаріусом без перевірки права вимоги заявника ТзОВ "Кредитні ініціативи".

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.12.2015 року касаційну скаргу ТзОВ "Кредитні ініціативи" задоволено частково і скасовано рішення апеляційного суду Тернопільської області від 08.09.2015 року, справу передано на новий розгляд апеляційної інстанції.

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначила, що апеляційний суд мав з'ясувати, але не з'ясував чи мав право позивач на отримання коштів за переданим кредитним договором, їх розмір, а відповідно, чи були підстави для звернення стягнення на їх погашення; чи дотримано нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису вимог ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (отримання іпотекодавцем вимоги про усунення порушень).

Рішенням апеляційного суду Тернопільської області від 15.03.2016 року апеляційну скаргу ТзОВ "Кредитні ініціативи" задоволено і скасовано рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28 травня 2015 року.

Постановлено нове рішення, яким в позові ОСОБА_2 відмовлено.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що ТзОВ "Кредитні ініціативи" надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявності доказів належного направлення та отримання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень та іпотечної вимоги.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.07.2016 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, рішення апеляційного суду Тернопільської області від 15.03.2016 року скасовано, а справа передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказала, що доводи позивача з приводу небезспірності розміру заборгованості, враховуючи правові позиції Верховного Суду України, є обгрунтованими і такими, які суд мав врахувати, як при розгляді справи, так і при ухваленні рішення.

В апеляційній скарзі ТзОВ "Кредитні ініціативи" просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність окремих фактів, які суд визнав встановленими.

Вказує, що суд першої інстанції зробив необгрунтований висновок про нелегітимність іпотекодержателя, а також що вказана у виконавчому написі сума боргу не є спірною.

В судовому засіданні представник ТзОВ "Кредитні ініціативи" апеляційну скаргу підтримав і навів доводи аналогічні викладеним в апеляційній скарзі та поясненні до апеляційної скарги.

Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3, апеляційну скаргу заперечив і навів доводи аналогічні вказаним в запереченні на апеляційну скаргу.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пономарьов В.Ю. та третя особа - Другий відділ ДВС Тернопільського міського управління юстиції, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явились.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що заборгованість не є безспірною. При цьому, суд зіслався на судове рішення від 11.08.2010 року яким за вищезазначеним кредитним договором визнано заборгованість в розмірі 1657684,38 грн та звернено стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок і згідно вказаного рішення відкрито виконавче провадження. Крім цього, Товариством не надано доказів про направлення позивачу письмової вимоги-повідомлення про усунення порушень із сплати заборгованості за кредитним договором.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції оскільки він достатньо вмотивований та грунтується на матеріалах справи.

З наявного в справі договору про іпотечний борг №03-2/1 від 4.01.2008 року вбачається, що ЗАТ "АК Промислово-інвестицій банк" надав ОСОБА_2 200 000 доларів США зі сплатою 12.5% до 28.12.2017 року( а.с.8-11 т.1).

На забезпечення виконання своїх зобов'язань за вказаним кредитним договором, ОСОБА_2 в той же день передала в іпотеку житловий будинок загальною площею 204 кв.метри та земельну ділянку площею 0.0450 га, в АДРЕСА_1, про що уклали нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_8 іпотечний договір за реєстром №14 (а.с.12-15 т.1).

З поданих суду апеляційної інстанції письмових доказів встановлено, що, додатково, 28.01.2008 року на забезпечення вищевказаного іпотечного боргу, майновим поручителем ОСОБА_9 було укладено іпотечний договір про передачу в іпотеку земельної ділянки, площею 0.04160 га в АДРЕСА_2, вартістю 380 000 грн, який посвідчено вищевказаним нотаріусом за реєстром №649 ( а.с. 191-195 т.1).

24.02.2009 року внесено доповнення та зміни в договір про іпотечний борг від 4.01.2008 року, а також і в договори іпотек. В силу вказаних змін зафіксовано, що залишок заборгованості становить 200000 доларів США і ОСОБА_2 надано кредит в національній грошовій одиниці в сумі 1500 000 грн. для погашення існуючої валютної заборгованості зі сплатою 15% (а.с.196-197 т.1).

Рішенням Тернопільського міськрайсуду 11.08.2010 року задоволено позов ПАТ "АК Промислово-інвестицій банк" про солідарне стягнення з відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - 1657684,38 грн боргу за кредитним договором №03-2/1 від 4.01.2008 року та звернено стягнення на іпотечне майно: житловий будинок, загальною площею 204.0 кв.метри, земельну ділянку розміром 0.0416 га за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0.04160 га на АДРЕСА_2 (а.с.6-7 т.1). Підставою вимог Банк зазначив, що відповідачка прострочила станом на 8.04.2010 року сплату платежів, що надає Банку право дострокової вимоги повернення 1500000 грн. кредиту та прострочених сум сплати відсотків в розмірі 157684 грн.( а.с.6-7 т.1).

13.10.2010 року у вказаній справі видано виконавчий лист за № 2-4151, який подано до виконання 16.01.2012 року, про що свідчить постанова 2-го відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження за №30682742 від 17.01.2012 року (а.с.40,48 т.1).

З постанови про повернення виконавчого листа стягувачеві - ПАТ "АК Промислово-інвестицій банк" від 26.04.2013 року вбачається, що його повернено з підстав п.4 ч.1 ст.47, ст. 50 Закону України " Про виконавче провадження"( а.с.176,178 т.1).

14.06.2014 року на підставі заяви ТзОВ "Кредитні ініціативи" державним виконавцем 2-го відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження ВП №43628467 (а.с.4, 182-190 т.1).

Згідно з договором про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладеним між ПАТ «Промінвестбанк» та ТОВ «Кредитні ініціативи», та згідно з витягом з додатку № 1 до договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року до ТзОВ "Кредитні ініціативи" перейшли усі права грошових вимог за кредитними договорами та договорами забезпечення, в тому числі і за договором іпотеки від 04.01.2008 року, укладеним між ПАТ «Промінвестбанк» та ОСОБА_2

20.11.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовим В.Ю. вчинено виконавчий напис, за яким звернуто стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок та земельну ділянку по АДРЕСА_1. Згідно із указаним виконавчим написом, за рахунок коштів від реалізації житлового будинку та земельної ділянки запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи», яке є правонаступником ПАТ «Промінвестбанк» за договором відступлення права вимоги від 17.12.2012 року, на суму 2 349 322 грн 91 коп. (а.с. 5 т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, у виконавчому написі нотаріуса від 20.11.2013 року станом на 01.10.2013 року сума загальної заборгованості становила 2 349 322 грн 91 коп., а у вимозі, направленій ТОВ «Кредитні ініціативи» на адресу боржників від 09.08.2013 року, станом на 31.07.2013 року заборгованість становила 2 353 271 грн 54 коп., що не може свідчити про безспірність її розміру (а. с. 93 т.1).

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Інструкція), передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Колегія суддів апеляційного суду з врахуванням вказаного в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.07.2016 року, дослідивши докази наявні в матеріалах справи, пояснення сторін, приходить до переконання, що сума заборгованості не є безспірною, оскільки у виконавчому написі нотаріуса від 20.11.2013 року станом на 01.10.2013 року сума загальної заборгованості становила 2 349 322 грн 91 коп., а у вимозі, направленій ТОВ «Кредитні ініціативи» на адресу боржників від 09.08.2013 року, станом на 31.07.2013 року заборгованість становила 2 353 271 грн 54 коп (а.с 5 т.1, а.с. 93 т.1).

З вказаного видно, що вимога надіслана про сплату однієї суми, а виконавчим написом стягнуто іншу суму.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріус вчиняючи виконавчий напис не звернув увагу з якою саме сумою погоджується боржник, з тією, що вказана у вимозі чи з тією, на яку вчиняється виконавчий напис. Враховуючи те, що вимога на суму заборгованості вказану у виконавчому написі нотаріуса від 20.11.2013 року не надсилалася, то така сума не може вважатися безспірною.

Як зазначалося, Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 20.07.2016 року так і колегією суддів апеляційного суду зазначається, що докази надані представником ТОВ «Кредитні ініціативи» подані в супереч вимогам ст. 27 ЦПК України на стадії апеляційного розгляду і не наведено доказу, що їх неподання до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Крім вказаного, колегія суддів зазначає, що ці докази не свідчать про те, що нотаріусу були надані всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, оскільки:

вимога боржникам і виконавчий напис нотаріуса містять різні суми заборгованості. Матеріали справи не містять доказів надсилання боржникам вимоги саме на суму вказану у виконавчому написі нотаріуса, а відтак стверджувати, що боржники погодились з розміром заборгованості і він є безспірним не можна;

матеріали справи не містять доказів, що саме було надіслано рекомендованим відправленням ОСОБА_2 14.08.2013 року, оскільки наданий ТзОВ «Кредитні ініціативи» реєстр поштових відправлень не містить відомостей, що надсилалася саме вимога від 09.08.2013 року (а.с. 83-86 т.1).

не містить відміток про те, який документ отримано і рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 90 т.1);

не містять матеріали справи і опису вкладення, що підтверджує надіслання боржникам письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язань;

на письмові запити суду першої інстанції (а.с. 22, 29, 31, 37 т.1) та навіть на ухвалу суду від 25.02.2015 року (а.с. 42-43 т.1) про витребування доказів - матеріалів по виконавчому напису приватний нотаріус не відреагував;

про безспірність заборгованості боржника може свідчити погодження боржника з розміром заборгованості, або коли така заборгованість підтверджена рішенням суду, однак матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_2 погодилась з розміром заборгованості вказаній в виконавчому написі нотаріуса.

Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги ТзОВ "Кредитні ініціативи", що для вчинення виконавчого напису нотаріусом, було надано всі зазначені законом документи, які встановлюють безспірність заборгованості.

Згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.07.2016 року апеляційним судом встановлено, за Рішенням Тернопільського міськрайсуду 11.08.2010 року ( а.с.6-7 т.1), 13.10.2010 року видано виконавчий лист за № 2-4151, який подано до виконання 16.01.2012 року, про що свідчить постанова 2-го відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження за №30682742 від 17.01.2012 року (а.с.40,48 т.1), а 26.04.2013 року вбачається що його повернено з підстав п.4 ч.1 ст. 47, ст. 50 Закону України " Про виконавче провадження", оскільки стягувач не авансував витрат на проведення виконавчих дій (а.с.176, 178 т.1), а відтак рішення суду від 11.08.2010 року не виконане.

Колегія суддів апеляційного суду критично оцінює клопотання ОСОБА_2 про проведення експертизи, оскільки предметом розгляду є сам факт небезспірності заборгованості боржника, а не факт конкретного розміру заборгованості.

Відповідно до ч.1 ст. 60 ЦПК України саме апелянт повинен довести належними доказами обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення його вимог, що ним зроблено не було.

У відповідності до ч.1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ч. 2 ст. 308 ЦПК України не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Враховуючи вказане, матеріали справи, подані докази, колегія суддів приходить до переконання, що рішення постановлено у відповідності до чинних норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування немає. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" відхилити

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28 травня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді