Номер провадження: 22-ц/785/3751/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

- головуючого судді Заїкіна А.П.,

- суддів: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря Гарбуз В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року,

встановила:

У травні 2015 р. ОСОБА_4 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, в якому просила: 1) поновити їй строк на оскарження наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та від 26.01.2015 р. № 46/О про переміщення ОСОБА_4; 2) визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4; 3) визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 46/О про переміщення ОСОБА_4; 4) визнати незаконним та скасувати наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 29.04.2015 р. № 246/О-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України; 5) поновити ОСОБА_4 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на роботі на посаді тальмана другого терміналу; 6) стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.02.2015 р. по час ухвалення рішення суду.

Позовні вимоги ОСОБА_4 обґрунтовувала тим, що з 22.04.2004 р. вона працювала на підприємстві на посаді тальмана 2-го терміналу. Накази від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та від 26.01.2015 р. № 46/О про її переміщення на роботу тальманом 3-го терміналу є незаконними, оскільки: - було збільшено штат на 3-му терміналі, який ліквідується; - її було переміщено до іншого структурного підрозділу, що не було обумовлено укладеним з нею трудовим договором. Фактично відбулося не переміщення, а її переведення, на що потрібні попередження її не пізніше як за два місяці до майбутнього переведення та її попередня згода, попередження за три місяці профспілки, членом якої вона є.

Починаючи з 06.02.2015 р. вона не виконувала незаконний наказ про її переміщення на роботу тальманом 3-го терміналу. Виходила на роботу на 2-й термінал, де її до роботи на попередньому місці не допускали, заробітну плату не сплатили.

Звільнення з роботи за наказом від 29.04.2015 р. № 246/О-6 про припинення трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України вважає незаконним. Відсутня попередня згода первинної профспілкової організації «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту на її звільнення.

Строк оскарження наказів було пропущено з поважних причин, оскільки вона є юридично не обізнаною, відповідач не розяснив їй положення стосовно строків та порядку оскарження наказів у разі незгоди з ними.

Позивачка у судове засідання не зявилася. Про час і місце розгляду справи сповіщена належним чином. Надала заяву про підтримку позову, розгляд справи за її відсутності.

Представник позивачки, який одночасно є представником третьої особи Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив їх задовольнити за вказаних у позові підстав.

Представник відповідача, який одночасно є представником третьої особи ОСОБА_5, у судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила відмовити у їх задоволенні. Посилалася на те, що попередньо відбулося не переведення, а переміщення працівника на 3-й термінал. Звільнення позивачки з роботи відбулося без порушень діючого законодавства. Відмова профспілки у наданні згоди на звільнення позивачки є необґрунтованою.

Третя особа ОСОБА_6 у судове засідання не зявився. Про час і місце розгляду справи сповіщений належним чином. Його представник надала письмові заперечення на позов, в яких просила відмовити у задоволенні позову.

Треті особи - Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, представників у судове засідання не направили. Про час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Надали письмові заперечення на позов, в яких просили відмовити у задоволенні позову, справу розглянути за відсутності їх представників.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11.03.2016 р. у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.

ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог в повному обсязі. Посилається на те, що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт у судове засідання не зявилася. Про час і місце розгляду справи сповіщена належним чином. Причини неявки не повідомила. Заяв та клопотань не надала.

Представник апелянта - ОСОБА_7, який одночасно є представником третьої особи Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, в судовому засіданні підтримав викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги. Через канцелярію суду надав суду розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 13.10.2016 р.. У судовому засіданні надав протокол протоколу № 27 засідання Президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 12.10.2016 р. про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «ІМТП» за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт» у судове засідання, призначене на 13.10.2016 р., представника не направило. Про час і місце розгляду справи сповіщене належним чином. Причини неявки представника не повідомило. Письмових заперечень на апеляційну скаргу, заяв та клопотань не надало.

Треті особи Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у судове засідання особисто не зявилися, представників не направили. Про час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Письмових заперечень/пояснень на апеляційну скаргу, заяв та клопотань не надали.

Відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України, неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які зявилися в судове засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. ст. 3, 4, 10, 11, 60 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду захистом своїх порушених прав. Суд, здійснюючи правосуддя, захищає порушені права цих осіб у спосіб, визначений законами України. Перелік можливих способів захисту міститься в ст. 16 ЦК України. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Статтями 213, 214 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 3) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Зазначеним вимогам законодавства рішення суду першої інстанції не відповідає.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_4, суд першої інстанції виходив з того, що позивачку було переміщено з роботи тальманом 2-го терміналу на роботу тальманом 3-го терміналу без порушень діючого законодавства. При звільненні ОСОБА_4 з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України були дотримані вимоги діючого законодавства. Відмова профспілкового органу в наданні згоди на звільнення позивачки з роботи є необґрунтованою (Т. 2, а. с. 51 - 59).

Колегія суддів вважає, що повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна, цих висновків він дійшов при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального (ст. ст. 36, 40, 43, 235 КЗпП України, ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності") та процесуального (ст. ст. 10, 11, 60, 179, 212, 213 ЦПК України) права. Доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими.

Встановлено, що ОСОБА_4 з 20.03.1984 р. працювала у державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП») помічником тальмана 2-го району. З 01.04.2004 р. працювала на посаді тальмана 2-го терміналу (Т. 1, а. с. 7 - 8, 102 102 зворотня сторона).

22.08.2014 між ДП «ІМТП» та ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» (далі - ТОВ), за участю профспілкових організацій, була укладена угода про співробітництво, відповідно до якої передбачені соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до ТОВ у звязку з орендою останнім державного нерухомого майна. Переведення працівників порту на роботу до ТОВ буде проводитися за бажанням працівників (п. 1 Угоди) (Т. 1, а. с. 14 16).

23.01.2015 р. ДП «ІМТП», у звязку з укладенням 22.01.2015 р. договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з ТОВ, було видано наказ № 28 «Про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу», яким передбачено: 1) ліквідацію 3-го терміналу з 23.04.2015 р.; 2) звільнення за переведенням до ТОВ працівників за їх заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України; 3) вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ, місця та посади яких ліквідуються за цим наказом, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення» (Т. 1, а. с. 12, Т. 2, а. с. 33).

26.01.2015 р. ДП «ІМТП» видало накази № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та № 46/О про переміщення ОСОБА_4, якими передбачено переміщення працівників структурних підрозділів і, зокрема ОСОБА_4 з 02.02.2015 р. на 3-й термінал у звязку із забезпеченням заходів з реорганізації підприємства, а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці. Переміщення повинно відбутися шляхом виключення зі штатного розпису підрозділів робочих місць та посад, зокрема тальмана 2-го терміналу 11 штатних одиниць, та введення на 3-му терміналі 47 штатних одиниць тальмана (Т. 1, а. с. 9 11, 103, 108 - 110).

ОСОБА_4 відмовилася від її переведення до ТОВ на постійну роботу тальманом 3-го терміналу згідно наказу № 46/О від 26.01.2015 р.. Відповідно до табеля обліку робочого часу за лютий квітень 2015 р. (Т. 1, а. с. 105) до 05 лютого 2015 р. ОСОБА_4 виходила на роботу на 3-й термінал, а потім перестала. Продовжувала виходити на попереднє місце роботи тальмана 2-го терміналу, де її до роботи не допускали (Т. 1, а. с. 21 64, 107).

25.02.2015 р. ОСОБА_4 була ознайомлення з попередженням про майбутнє звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у звязку з ліквідацією з 23.04.2015 р. 3-го терміналу та її робочого місця тальмана 3-го терміналу. Одночасно їй було запропоновано звільнитися за переведенням до ТОВ на посаду тальмана. У разі відмови від звільнення за переведенням, у звязку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень. Від підписання цих попереджень ОСОБА_4 відмовилася (Т. 1, а. с. 106).

Наказом № 246/О-6 від 29.04.2015 р. ОСОБА_4 була звільнена з 05.05.2015 р. з роботи на посаді тальмана 3-го терміналу (Т. 1, а. с. 13, 104).

Відповідно до заяви ОСОБА_4 про прийняття у члени профспілки, протоколу засідання Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту № 3 від 11.02.2015 р., листа Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 20.11.2015 р. та інших матеріалів справи (Т. 1, а. с. 226, 238, Т. 2, а. с. 18, 20), позивачка на час її звільнення з роботи була членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту і входила до профгрупи 2-го терміналу первинної профспілки «Складських працівників», яка входить до складу Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту (Т. 1, а. с. 229 237).

Згідно з протоколом № 13 засідання Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 10.02.2016 р. згоди на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «ІМТП» на посаді тальмана 2-го терміналу по п. 1 ст. 40 КЗпП України профспілковою організацією не надано (Т. 2, а. с. 43 44).

Відповідно до протоколу № 27 засідання Президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 12.10.2016 р., згоду на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «ІМТП» на посаді тальмана 2-го терміналу по п. 1 ст. 40 КЗпП України виборним органом первинної профспілкової організації не надано (Т. 2, а. с. 91 - 94).

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Дослідивши наявні у справі Посадову інструкцію тальмана терміналу (Т. 1, а. с. 96 101), зміни штатних розписів, штатний розпис 3-го терміналу, витяг з класифікатору професій, трудову книжку (Т. 1, а. с. 92 95, 102 102 зворотня сторона, 115, 134 - 148), відповідно до записів у якій за №№ 3 - 6 ОСОБА_4 з 20.03.1984 р. працювала у ДП «ІМТП» помічником тальмана 2-го району. З 04.06.1984 р. переведена тальманом 2-го району. З 01.04.2004 р. переведена тальманом 2-го терміналу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що переміщення ОСОБА_4 на роботу тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення діючого трудового законодавства. Переміщення відбулося на тому ж підприємстві, у тій же місцевості, на інше робоче місце в інший структурний підрозділ в межах спеціальності (професії) обумовленої трудовим договором. Змін істотних умов трудового договору не відбулося.

Право власника або уповноваженого ним органу визначати штат і чисельність працівників, структуру управління підприємства передбачено ст. ст. 62, 64 Господарського кодексу України. Оскільки за загальним правилом лише власник чи уповноважений ним орган має право визначати чисельність, штат і структуру підприємства, установи, організації то суд зобовязаний перевірити чи справді мало місце скорочення чисельності чи штату працівників зміни в організації праці й виробництва, однак не він не має права обговорювати питання доцільності проведення такого скорочення незалежно від того, як часто проводяться власником такі зміни.

За вищевказаних обставин, колегія суддів не приймає до уваги доводи позову та апеляційної скарги ОСОБА_4 щодо незаконності та скасування наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4, та від 26.01.2015 р. № 46/О про переміщення ОСОБА_4 на посаду тальмана 3-го терміналу, які полягають в тому, що умовами трудового договору було оговорено виконання роботи тальмана на 2-му терміналі.

Доводи та вимоги ОСОБА_4 щодо нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.02.2015 р. по дату її звільнення 05.05.2015 р. колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Як вказувалося вище, відповідно до матеріалів справи встановлено, що до 05.02.2015 р. ОСОБА_4 виходила на роботу тальмана 3-терміналу, де її табелювали, нарахували та виплатити заробітну плату (Т. 1, а. с. 105, 132), а після - продовжувала виходити на роботу на попереднє робоче місце на посаді тальмана 2-го терміналу, проте її до роботи не допускали, заробітну плату не виплачували. Разом з тим до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 притягнута не була, з роботи не була звільнена. Тобто ОСОБА_4 весь цей період знаходилася з ДП «ІМТП» у трудових відносинах. Проте позовних вимог про стягнення заробітної плати з часу переміщення на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з роботи на цій посаді ОСОБА_4 не заявляла. Таким чином, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період переміщення ОСОБА_4 на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з цієї роботи, тобто з 06.02.2015 р. по 05.05.2015 р. не підлягають задоволенню.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про: 1) поновлення строку на оскарження наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та від 26.01.2015 р. № 46/О про переміщення ОСОБА_4; 2) визнання незаконним та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4; 3) визнання незаконним та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 46/О про переміщення ОСОБА_4; 4) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.02.2015 р. по 05.05.2015 р..

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо відмови у визнанні незаконним та скасуванні наказу ДП «ІМТП» № 246/О-6 від 29.04.2015 р. про звільнення ОСОБА_4 з роботи, поновленні її на роботі, стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення 05.05.2015 р. по дату ухвалення рішення судом.

За правилами, передбаченими п. 4 ч. 1 ст. 36, п. 1 ст. 40 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст. ст. 40, 41).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч. ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) ст. 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Статтею 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" передбачено, що у випадках, передбачених трудовим законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у пятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Відповідно до розяснень, які містяться в п. п. 15, 18, 19, 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», з подальшими змінами та доповненнями, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст. ст. 43 і 43-1 КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу може бути визнана такою, що не має юридичного значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення й не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення з роботи є підставою для поновлення працівника на роботі.

При розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно зясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-А КЗпП.

Встановлено, що ДП «ІМТП» при попередженні ОСОБА_4 про наступне звільнення з роботи повідомляло останню про наявність вакантного робочого місця прибиральника службових приміщень з місячною тарифною ставкою у розмірі 1 278 грн.. Проте матеріали справи не містять доказів наявності/відсутності інших вакантних посад в ДП «ІМТП» на час звільнення ОСОБА_4.

Відповідно до наказу ДП «ІМТП» за № 246/О-6 від 29.04.2015 р. ОСОБА_4 звільнена з роботи у звязку із змінами в організації виробництва і праці. В чому полягають ці зміни в наказі не конкретизовано.

Аналізуючи у сукупності накази ДП «ІМТП» № 28 від 23.01.2015 р. «Про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу», № 33 від 26.01.2015 р. «Про переміщення працівників підприємства» та № 246/О-6 від 29.04.2015 р., інші матеріали справи та пояснення представника позивачки вбачається, що адміністрація ДП «ІМТП» повязувало звільнення ОСОБА_4 з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України із скороченням чисельності або штату працівників, оскільки матеріали справи не місять доказів реорганізації чи ліквідації ДП «ІМТП». З наявних у ДП «ІМТП» чотирьох терміналів був ліквідований лише один 3-й термінал, що свідчить лише про внутрішні структурні зміни у ДП «ІМТП», а не про реорганізацію всього підприємства.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Матеріали справи не містять доказів дотримання ДП «ІМТП» вищевказаних вимог щодо зясування наявності у ОСОБА_4 переважного права на залишення на роботі.

Щодо розірвання трудового договору при скороченні чисельності чи штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, обґрунтованості такого рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору, колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що ОСОБА_4 на час її звільнення з роботи була членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту і входила до профгрупи 2-го терміналу первинної профспілки «Складських працівників», яка входить до складу Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту (Т. 1, а. с. 226, 229 - 238, Т. 2, а. с. 18, 20).

За результатами звернення суду першої інстанції до профспілкової організації щодо надання згоди на звільнення позивачки з роботи Президія Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту 10.02.2016 р. прийняла рішення про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «ІМТП» на посаді тальмана 2-го терміналу по п. 1 ст. 40 КЗпП України (Т. 2, а. с. 43 44).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що вищевказане рішення профспілкової організації є необґрунтованим.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками. Доводи апелянта щодо ненадання профспілковою організацією згоди на її звільнення є обґрунтованими.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, висловлених у постанові від 01.07.2015 р. № 6-703цс15, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень ч. 7 ст. 43 КЗпП України, ч. 6 ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобовязаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України, ст. ст. 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Відповідно до ч. 2 ст. 360-7 ЦПК України, висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів вважає, що рішення Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту 10.02.2016 р. про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «ІМТП» на посаді тальмана 2-го терміналу по п. 1 ст. 40 КЗпП України, є аргументованим, містить посилання як на недотримання відповідачем процедури звільнення, так і правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_4. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України згоду на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) ст. 40 цього Кодексу, попередньо повинен надати виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Суд першої інстанції на вищевказане уваги не звернув.

Під час апеляційного перегляду було надано протокол № 27 засідання Президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 12.10.2016 р., відповідно до якого згоду на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «ІМТП» на посаді тальмана 2-го терміналу по п. 1 ст. 40 КЗпП України виборним органом первинної профспілкової організації не надано (Т. 2, а. с. 91 - 94).

Колегія суддів вважає, що вказана відмова виборного органу первинної профспілкової організації у наданні згоди на звільнення ОСОБА_4 є обґрунтованою. Вказане обґрунтування містить посилання як на недотримання відповідачем процедури звільнення, так і на те, що адміністрація порту не провела консультації із профспілкою, не вирішила питання щодо переважного права залишення позивачки на роботі, не звернулася до профспілкової організації з відповідним поданням для отримання попередньої згоди на звільнення, містить посилання на норми права щодо незаконності звільнення ОСОБА_4.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_4 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, оскільки позивачка була звільнена без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої вона є. Порушені права ОСОБА_4 підлягають захисту. Оскільки ОСОБА_4 була перемішена на роботу на посаді тальмана 3-го терміналу, з якої незаконно була звільнена, а третій термінал ліквідовано у звязку з передачею державного майна в оренду ТОВ, позивачку необхідно поновити на роботі на посаді тальмана у ДП «ІМТП».

За вказаних обставин, колегія суддів не приймає до уваги доводи та вимоги позову ОСОБА_4 про необхідність її поновлення на роботі на посаді тальмана 2-го термінала.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі незаконного звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. п. 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок), нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місяці роботи, які передували місяцю звільнення.

Останніми повними місяцями роботи, які передували місяцю звільнення позивачки, є грудень 2014 р. та січень 2015 р.. Згідно з п. 4 Порядку при визначенні середньомісячної заробітної плати не підлягають врахуванню виплачені ОСОБА_4 у грудні 2014 р. та січні 2015 р.: - матеріальна допомога на лікування у розмірі 30,00 грн.; - заохочувальна виплата у розмірі - 624,29 грн. та 432,20 грн.; - лікарняні за інші місяці 683,32 грн. та 1 024,98 грн.; - святкова премія у розмірі 3 081,00 грн.. Відповідно до наявних у справі довідок про виплачену ОСОБА_4 заробітну плату за грудень 2014 р. та січень 2015 р. (Т. 1, а. с. 130 133, Т. 2, а .с. 98) середньомісячна заробітна плата за ці два місяці становить 3 772,51 грн. = ((6 443,09 грн. 30 грн. 624,29 грн. 3 081,00 грн.) + (7 007,71 грн. 30 грн. 432,20 грн. 683,32 грн. 1 024,98 грн.)) : 2.

Середня кількість відпрацьованих робочих змін за грудень 2014 р. та січень 2015 р. становить 21,25 робочих змін = (21,50 + 21,00) : 2.

Середньоденна заробітна плата становить 177,53 грн. = 3 772,51 грн. : 21,25 робочих змін.

Кількість робочих днів з часу звільнення (05.05.2015 р.) до часу ухвалення рішення апеляційним судом (13.10.2016 р.) становить 365 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.05.2015 р. по 13.10.2016 р., визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обовязкових платежів, і який необхідно стягнути з відповідача на користь позивачки становить 64 798,45 грн. = 365 робочих днів х 177,53 грн..

Відповідно до розяснень, які містяться в ч. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», з подальшими змінами та доповненнями, оскільки справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб з громадян є відповідним обовязком роботодавця та працівника, суд визначає суми, що підлягають стягненню на користь працівника, без утримання цього податку та інших обовязкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

При виплаті ОСОБА_4 вищезазначеної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з неї попередньо необхідно утримати передбачені діючим законодавством України податок на доходи фізичних осіб та інші обовязкові платежі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 є частково обґрунтованими. Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 307, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог. Підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення по суті позовних вимог є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Ураховуючи, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення останнім вищезазначених норм матеріального та процесуального права, призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції необхідно скасувати. Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_4 задовольнити частково. Визнати незаконним та скасувати наказ державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 29.04.2016 р. № 246/О-6 про припинення трудового договору з ОСОБА_4 за п.1 ст.40 КЗпП України. Поновити ОСОБА_4 на роботі в державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана. Стягнути з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обовязкових платежів, у сумі 64 798 (шістдесят чотири тисячі сімсот девяносто вісім) грн. 45 коп.. В решті позову необхідно відмовити.

Відповідно до ст. ст. 79, 88 ЦПК України, ст. ст. 4, 5 Закону України «Про судовий збір», у звязку з тим, що позивачка звільнена від сплати судового збору, необхідно стягнути з ДП «ІМТП» в дохід держави судовий збір (перша та апеляційна інстанції) у сумі 1 254,30 грн.. = 606,32 грн. + 647,98 грн..

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319 ЦПК України колегія суддів,

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року скасувати. Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_4 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 29 квітня 2016 року № 246/О-6 про припинення трудового договору з ОСОБА_4 за п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_4 на роботі в державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана.

Стягнути з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обовязкових платежів, у сумі 64 798 (шістдесят чотири тисячі сімсот девяносто вісім) грн. 45 коп..

В решті позову відмовити.

Стягнути з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» в дохід держави судовий збір у сумі 1 254 (одна тисяча двісті пятдесят чотири) грн. 30 коп..

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржене до касаційного суду протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: Л. А. Гірняк

ОСОБА_3