Справа № 186/482/16-ц
Провадження номер № 2/0186/293/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2016 року Першотравенський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді: Демиденко С.М.

секретар: Фадєєва Т.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Першотравенську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", треті особи: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Першотравенського міського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", треті особи: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» 04 червня 2007 року було укладено Кредитний договір № 8/2007/840-МК14/22. Зобов'язання ОСОБА_4 за Кредитним договором:

- повернути банку кредит у розмірі 50 000,00 доларів США у строк до 01 червня 2012 року;

- щомісяця в строк згідно з графіком сплати відсотків, сплачувати банку 2 відсотки за користування кредитом у розмірі 15,5 % річних;

З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором між ОСОБА_3 акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки 22/1 від 04 червня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Першотравенського міського нотаріального округу ОСОБА_6

Предмет іпотеки являє собою будівлю пошивочної майстерні «А»», загальною площею 425,2 кв.м., що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, буд.26, що належить ОСОБА_1 на праві власності.

03 жовтня 2013 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області було винесено рішення по справі №0430/2224/2012, згідно з яким солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 акціонерного товариства «комерційний банк «Надра» вул. Артема, буд.15, м.Київ к/р 2 в ТУ НБУ по м.Києву, МФО 321024, стягнути заборгованість за кредитним договором № 8/2007/840- МК14/22 від 04 червня 2007 року в сумі 10 410,67 доларів США, що еквівалентно 83 212,49 гривень, яка складається з заборгованості по кредиту - 6 624,11 доларів США, що еквівалентно 52 946,51 гривень; відсотків за користування кредитом - 861,75 долар США, що еквівалентно 6 887,97 гривень; пені (за період з 02 квітня 2012 року по 01 квітня 2013 року) - 1 053,34 долара США, що еквівалентно 8 419,35 гривень; штрафу - 1 871,47 долар США, що еквівалентно 14 958,66 гривень.

21 січня 2014 року було відкрито виконавче провадження 41613202, щодо виконання вищевказаного судового рішення.

З часом, як позивачу стало відомо, що банк звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким 28 березня 2014 року було вчинено виконавчий напис нотаріуса за номером 1202, що стало підставою для відкриття виконавчого провадження №43964898.

Позивач вважає зазначений виконавчий напис нотаріуса незаконним, з наступних підстав:

Виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, (надалі Порядок) - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат» та п.3.1. зазначеного Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 99 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди: документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Приватним нотаріусом (Відповідачем 2) порушено п.2.3. зазначеного Порядку, відповідно до якого, нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Письмової вимоги від нотаріуса та/або кредитора (банка) позивач іпотекодавець, який є відмінним від боржника не отримував.

Крім того, у оскаржуваному виконавчому написі зазначено, що строк платежу за договором іпотеки настав 01 березня 2014 року, що не відповідає дійсності, так як зобовязання боржника (Третя особа 1) встановлена договором іпотеки 01 червня 2012 року. Також не співпадає площа предмету іпотеки в самому договорі та виконавчому написі.

Також на час вчинення виконавчого напису в суді вже було вирішено спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, тому можливо зробити висновок про відсутність безспірності заборгованості боржника.

Так у виконавчому написі нотаріуса сума заборгованості по відсоткам складає 6624,11 дол. США, а у рішенні суду 861,75 дол. США; сума пені у виконавчому напису - 13 810,30 грн., а у рішенні суду - 8419,35 грн.; відповідно суми штрафу 26445,56 гри. та 14958,66 грн.

До стягнення неустойки не застосована спеціальна позовна давність в один рік.

Просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, від 28 березня 2014 року зареєстрований в реєстрі за номером 1202, - таким що не підлягає виконанню та судові витрати покласти на відповідачів.

Позивач та представник позивача в судове засідання не зявились, суду надано заяву про розгляд справи за їх відсутності, позовні вимоги підтримують в повному обсязі, просять їх задовольнити.

Відповідач приватний нотаріус в судове засідання не зявилась, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності та подала суду заперечення, в яких зазначила, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі.

При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, разі часткової їх обґрунтованості постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Така ж позиція закріплена у п. 10 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень переліку документів, якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, наявність в нотаріуса згаданих вище документів виключає будь-які обвинувачення в порушенні Закону України „Про нотаріат та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису.

Про будь-які спори щодо розміру заборгованості або прийняті судові рішення, які б вступили в законну силу за даним кредитним договором, кредитор не повідомив.

При вчиненні виконавчого напису банк надав нотаріусу вимогу про погашення заборгованості, а також докази її надсилання позивачу квитанцію про поштове відправлення та опис вкладення в цінний лист, а так як строків повідомлення боржника законом не встановлено, то жодного порушення закону допущено не було. Жодними нормативними актами, що регулюють дані правовідносини не встановлено жодних строків повідомлення боржника про усунення порушень зобовязання, натомість такі строки передбачені лише для іпотечних договорів. Сам факт надсилання письмової вимоги перед вчиненням виконавчого напису нею був перевірений.

Виконавчий напис був вчинений з суворим дотриманням вимог п. 2.3 гл. 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що діяв на момент вчинення напису та ст. 35 Закону країни «Про іпотеку», тобто після спливу тридцяти днів з моменту направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень. Вищезазначене підтверджується належним доказом направлення позивачу відповідної вимоги, а саме: поштовими описами вкладення в цінний лист, належним чином посвідчені.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання і/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Отже, чинне законодавство визначає обов'язок іпотекодержателя надіслати іпотекодавцю (боржнику) письмову вимогу про усунення порушення та не визначає початок відліку тридцятиденного строку на виконання такої вимоги із моменту її отримання іпотекодавцем (боржником).

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, сам позивач, вказуючи на нібито допущенні банком та нею порушення щодо недотримання строку після направлення вимоги, який законом передбачений для надання йому можливості добровільно сплатити борг, не наводить жодних причин чи міркувань з приводу того, що він хотів, але через брак часу не встиг сплатити борг.

Щодо посилань позивача стосовно вчинення виконавчого напису після спливу трирічного строку з моменту виникнення заборгованості за кредитним договором.

Строки, протягом яких може бути вчинений виконавчий напис, передбачені пунктом 3 Розділу II глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», обумовлені строками позовної давності для відповідного зобовязання, що встановлені Цивільним кодексом України.

Саме тому підпунктом 3.3 пункту 3 Глави 16 Розділу II вищенаведеного Порядку передбачено, що якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Отже, початок перебігу строку для вчинення виконавчого напису мають обчислюватися нотаріусом в порядку, передбаченому Цивільним кодексом України.

Таким чином, право вимоги виникає у кредитора кожен день та не залежить від того, чи пройшов строк позовної давності з того моменту, як він виник в перший раз: адже зобовязання боржника продовжується, незалежно від цього строку.

Саме такими зобовязаннями є, зокрема, кредитні договори.

При цьому слід мати на увазі, що в яких правовідносинах, зокрема, в кредитних договорах, які діють до повного виконання сторонами своїх зобовязань, у стягувача можуть виникати нові вимоги в кожний окремий момент часу. В таких випадках нотаріус не має права відмовити у вчиненні виконавчого напису в разі, коли трирічний або інший передбачений законом строк давності не сплинув з моменту виникнення у стягувача права відповідної вимоги до моменту його звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Отже в даному випадку повністю були дотримані вимоги Порядку щодо трирічного строку для вчинення виконавчого напису, оскільки з моменту предявлення вимоги, на підставі якої було вчинено виконавчий напис, не минуло трьох років, що підтверджується копіює самої вимоги про усунення порушень поштовою квитанцією та описом вкладення.

В звязку з чим просить суд відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача ОСОБА_3 акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в судове засідання не зявився, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності та подав суду заперечення, в яких зазначив, що на підставі того, що позичальник (позивач) неналежно виконує взяті на себе зобов'язання за кредитним договором по своєчасному поверненню кредитних коштів, а саме щодо сплати щомісячно суми мінімально необхідного платежу, 29 січня 2014 року на адресу позичальника (позивача) та іпотекодавця ОСОБА_1 Банк направив письмові вимоги про усунення порушень за Кредитним договором.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Банк направив письмові вимоги цінними листами з описом вкладення на адреси, зазначені в договорі іпотеки.

Приватним нотаріусом не було порушено п.2.3. зазначеного Порядку, відповідно до якого, нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, Отримання чи не отримання письмової вимоги від нотаріуса та/або кредитора (банка) позивачем або іншим іпотекодавецем, який є відмінним від боржника не є підставою для визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню. .

28 березня 2014 року банк звернувся до приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою за вих. №1066 про вчинення виконавчого напису на предмет іпотеки. Отримання нотаріусом 28 березня 2014 року заяви банку підтверджується відміткою про вхідну реєстрацією заяви банку у нотаріуса.

Вимоги про виконання порушеного зобовязання були направлені позивачу та іншим вищезазначеним іпотекодавцям 29 січня 2014 року не менш ніж за 30 днів і вони були попереджені, що у разі невиконання цих вимог буде звернуто стягнення на предмет іпотеки.

28 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1202, за яким звернено стягнення на нерухоме майно - будівлю пошивочної майстерні, розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вул.Комсомольська, буд.26.

В обґрунтування позову було зазначено, що у виконавчому написі нотаріуса сума заборгованості по відсоткам складає 6624,11 долари США, а у рішенні суду 861,75 долара США; сума пені у виконавчому напису -13 810,30 гривень, а у рішенні суду 8419,35 гривень; відповідно суми штрафу 26445,56 гривень та 14958,66 гривень.

При цьому слід зазначити, що позовні вимоги ПАТ «КБ»Надра» до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором було задоволено у повному обсязі, рішенням Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2013 року по справі № 0430/2224/2012.

Судом встановлено, що банк належним чином виконав свої зобов'язання по видачі кредиту, однак ОСОБА_4 порушив умови кредитного договору і станом на 02 квітня 2013 року заборгованість за кредитним договором № 8/2007/840-МКІ4/22 від 02 червня 2007 року складала 10 410,67 доларів США, що еквівалентно 83 212,49 гривень, з розрахунку: заборгованість по кредиту - 6 624,11 долара США, що еквівалентно 52 946,51 гривень; відсотках за користування кредитом -861,75 долар США, що еквівалентно 6 887,97 гривень; пеня (за період з 02 квітня 2012 року по 01 квітня 2013 року) - 1 053,34 долари США, що еквівалентно 8 419,35 гривень; штраф - 1 871,47 долар США, що еквівалентно 14 958,66 гривень.

Вимоги для вчинення виконавчого напису розраховані на 16 січня 2014 року і саме в цьому і полягає різниця і будь-які порушення в цій частині відсутні.

Приватному нотаріусу було надано розрахунок заборгованості за кредитним договором, який містить повну інформацію, щодо платежів проведених на виконання кредитного договору і щодо розрахунку заборгованості за ним.

Розрахунок пені проведено за період з 13 листопада 2012 року по 21 жовтня 2013 року.

Виписка за кредитним договором теж містить інформацію щодо надходження коштів сплачених позивачем за кредитним договором, що фактично є випискою за особовим рахунком позичальника за кредитним договором та містить також розрахунки заборгованості за відсотками по кредиту, розрахунки пені, штрафу.

Нотаріус під час вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислена заборгованість, не були спірні.

Вищенаведене відповідає правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України у Постанові від 20 травня 2015 року, справа № 6-158цс15, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Необхідність надання нотаріусу первинних, окрім вище зазначених документів наданих банком нотаріусу, а саме документів первинної бухгалтерської документації, оформлених у відповідності до норм ст.9 закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо, визнати обґрунтованими не можна , так як такі вимоги діючим законодавством не передбачені і перевірка вказаних документів знаходиться поза колом обовязків нотаріуса.

Слід також зазначити, що первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності до норм ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо не підтверджують розмір безспірної заборгованості за кредитним договором (розмір заборгованості за кредитом, відсотками, комісією, пенею, штрафом, індексом інфляції).

Вищенаведені первинні платіжні документи підтверджують тільки проведення позичальником певних платежів, в певний час за Кредитним договором.

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» спірні правовідносини не врегульовує.

Заперечуючи проти позовних вимог ПАТ «КБ»Надра» зазначає, що звернення стягнення на предмет іпотеки проведено з додержанням процедури, передбаченої Законом України «Про іпотеку» та договором іпотеки, і для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано документи, достатні для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язань.

Доказів про те, що банк, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищив суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі штрафні санкції, комісії, індекс інфляції позивачем не надано.

ПАТ «КБ»Надра» подає докази про надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису кредитного договору, договору іпотеки, вимог про усунення порушень за кредитним договором, з доказами їх направлення, розрахунку заборгованості за кредитним договором, з випискою за кредитним договором. Документами, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника та встановлюють прострочення виконання зобовязання за кредитним договором являється зведений обліковий документ розрахунок заборгованості за кредитним договором та виписка за кредитним договором.

Докази, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір, який розглядався у судовому порядку, відсутні.

В даному випадку, як вбачається з позовної заяви позивач звернувся до суду не зі скаргою на нотаріальну дію, предметом спору є не дійсний розмір боргу перед кредитором, або його відсутність, а про дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчинені виконавчого напису, а такі порушення не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

ПАТ «КБ» Надра» вважає, що позовні вимоги є безпідставними та не обґрунтованими і просить суд відмовити в їх задоволенні у повному обсязі.

Треті особи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судове засідання не зявились, надали суду заяви про розгляд справи за їх відсутності, позовні вимоги підтримують в повному обсязі.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються заявлені вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Третя особа по справі ОСОБА_4 отримав кредит, відповідно до укладеного договору № 8/2007/840-МК14/22 від 04 червня 2007 року, в розмірі 50 000 доларів США 00 центів, зі сплатою відсотків за користування кредитом 15,5% на рік, з кінцевим терміном повернення 01 червня 2012 року.

Крім того, між банком та позичальником ОСОБА_4 були укладені додаткові угоди №1 від 04 червня 2007 року та від 28 січня 2008 року та №2 від 02 червня 2008 року, згідно яких ОСОБА_4 04 червня 2007 року був наданий (транш-1) у розмірі 25 000 доларів США 00 центів з виплатою процентної ставки 15,5% на рік, строком до 30 червня 2008 року та (транш-3) у розмірі 25 000 доларів США 00 центів з виплатою процентної ставки 15,5% на рік по терміновому кредиту та 25% річних по простроченому кредиту, які були отримані ОСОБА_4 відповідно до заяв на видачу готівки №52 від 04 червня 2007 року та №887 від 02 червня 2008 року.

Для забезпечення своєчасного повернення кредиту, виплати відсотків за користування кредитом, а також можливої пені та штрафних санкцій, що випливають з кредитного договору між банком та третьою особою по справі ОСОБА_5 укладено договори поруки від 02 червня 2007 року, 28 січня 2008 року та від 02 червня 2008 року. ОСОБА_5 поручилась перед банком за належне виконання громадянином ОСОБА_4 взятих на себе зобовязань по кредитному договору.

Згідно договору іпотеки №22/1 від 04 червня 2007 року, позивач по справі ОСОБА_1 передала у іпотеку ПАТ /на той час ВАТ/ "Комерційний банк "Надра" нерухоме майно, а саме будівлю пошивочної майстерні «А», загальною площею 425,2 кв.м., що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, буд.26, що належить їй на праві власності. Тим самим взявши на себе зобовязання як майновий поручитель ОСОБА_4 за його зобовязанням згідно кредитного договору №8/2007/840-МК14/22 укладеним між ОСОБА_4 та Відкритим акціонерним товариством комерційним банком «Надра» 04 червня 2007 року.

03 жовтня 2013 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області було винесене рішення відповідно до якого з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було солідарно стягнуто на користь ОСОБА_3 акціонерного товариства комерційний банк «Надра» заборгованість за кредитним договором № 8/2007/840-МК14/22 від 04 червня 2007 року в сумі 10 410 доларів США 67 центів, що еквівалентно 83 212 гривень 49 копійок.

Письмовими вимогами та описами вкладення у цінний лист /а.с. 26-29/ підтверджується факт того, що ПАТ «КБ»Надра» 29 січня 2014 року надіслало ОСОБА_4 та ОСОБА_1 письмові вимоги про усунення порушень за кредитним договором №8/2007/840-MK14/22 від 04 червня 2007 року.

28 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, за заявою ПАТ «КБ»Надра» був вчинений виконавчий напис, яким звернуто стягнення на нерухоме майно будівлю пошивочної майстерні «А», загальною площею 452,2 кв.м., що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Першотравенськ, вулиця Комсомольська, буд.26, що належить на праві власності ОСОБА_1, яка є майновим поручителем ОСОБА_4 за його зобовязання згідно кредитного договору №8/2007/840-МК14/22 укладеним між ОСОБА_4 та Відкритим акціонерним товариством комерційним банком «Надра» 04 червня 2007 року.

Не погодившись з зазначеним виконавчим написом позивач звернувся до суду.

Вирішуючи позовні вимоги суд виходить наступного.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Згідно з підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин (далі «Порядок»), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II «Порядку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів /Правова позиція ВСУ України у справі № 6-158цс15 від 20 травня 2015 року/.

Дослідивши матеріали судом встановлено, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, а тому суд приходить до висновку що в задоволені позову слід відмовити.

Посилання позивача на не отримання ним письмової вимоги про усунення порушень, не можуть буті взяті судом до уваги оскільки згідно з підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II «Порядку» вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Зазначені умови були дотримання, що підтверджується матеріалам справи /а.с. 26-29/.

Обставини, які б свідчили про пропуск строку позовної давності за вимогами ПАТ «КБ»Надра» відносно яких було вчинено виконавчий напис в судовому засіданні не встановлені. Крім того, згідно наданих суду квитанцій /а.с.128/, після вчинення виконавчого напису 28 березня 2014 року, боржник у зобовязанні визнає та добровільно сплачує заборгованість, про що свідчить квитанція від 29 липня 2014 року на суму 9 950 гривень. Надана суду копія квитанції про часткову сплату боржником заборгованості від 10 лютого 2014 року не впливає на висновки суду, оскільки виконавчий напис вчинений на заборгованість станом на 16 січня 2014 року.

Згідно 4 пункту 2 глави 16 розділу II «Порядку» площа обєкту нерухомого майна предмета іпотеки, не є обовязковим реквізитом виконавчого напису, а тому лише наявність технічної помилки, щодо загальної площі предмета іпотеки не може бути самостійною підставою для визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Суд вважає безпідставними доводи позивача, стосовно того, що розмір заборгованості за кредитом, визначений Першотравенським міським судом Дніпропетровської області в рішенні від 03 жовтня 2013 року та розмір заборгованості визначений в виконавчому написі нотаріуса 28 березня 2014 року різний. Оскільки в рішенні суду сума заборгованості визначена станом на 02 квітня 2013 року, а в виконавчому написі станом на 16 січня 2014 року.

Судові витрати згідно ст. 88 ЦПК слід залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст.10, 11, 88, 209, 212, 214-215 ЦПК України ст. 364 ЦК України - суд,

ВИРІШИВ:

В задоволені позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", треті особи: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: С.М.Демиденко