Справа № 640/8484/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2016 року

Київський районний суд міста Харкова у складі:

головуючого судді Невядомського Д.В.

при секретарі Кузнецовій А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна», ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ», третя особа ОСОБА_2 про розірвання договору, стягнення коштів та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з уточненим та доповненим позовом до ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна», ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ», третя особа ОСОБА_2 про розірвання договору №37 від 6.04.2005 року, укладеного між ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна», та ОСОБА_1, предметом якого є трикімнатна квартира типу А-3, площею 123,4 кв.м на четвертому поверсі в новобудові по вул. Леніна в м. Харкові інвестиційною вартістю 389858 гривень, стягнення коштів у розмірі вкладу в сумі 389858 гривень та відшкодування моральної шкоди, яка полягає у курсовій різниці в сумі 1436897,50 гривень.

В обґрунтування свого уточненого та доповненого позову (останній раз 26.01.2016 року) позивач вказав, що 06 квітня 2005 р. між забудовником, Акціонерним товариством закритого типу «Макрокап Девелопмент Україна» і ОСОБА_2, було укладено Договір № 37 про участь у будівництві. Таким чином, ОСОБА_2 набула статусу «Учасника» Договору.

Предметом цього Договору є 3-кімнатна квартира тип 3-А, площею приблизно 123,4 кв.м. на 4 поверсі у новобудові по вул. Леніна, м. Харків, (ЖК «Нова Шатилівка») з інвестиційною вартістю 389 858 грн. 07 квітня 2005 p. «Учасником» по прибутковому ордеру № 276 в касу

«Забудовника» була у повному обсязі внесена вищевказана сума вкладу, що передбачено п.3.1 Договору і яка, згідно із ст.177 ЦКУ, є об'єктом цивільних прав, а також відповідно до положень ст. 60 та 61 Сімейного кодексу України, ч.2 ст. 355 ЦК України, є спільною сумісною власністю позивача та його дружини. Про те, що право власності на вклад не перейшло "Забудовника» , йдеться і в п. 3.1. Договору. Таким чином, станом на 7 квітня 2005 р. «Учасником» були повністю виконані всі договірні зобов'язання щодо фінансування будівництва.

17 березня 2006 р. АТЗТ «МКДУ» було реорганізовано в Товариство з обмеженою відповідальністю «Макрокап Девелопмент Україна»(ТОВ «МКДУ»), до якого перейшли права та обов'язки за усіма раніше укладеними договорами.

08 грудня 2011 р. між ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна», ОСОБА_2 та ОСОБА_1 була укладена Угода про відступлення вимог за договором про участь в будівництві від ОСОБА_2 до ОСОБА_1, який набрав статусу «Учасника» цього Договору та всіх додаткових угод до нього.

На протязі всього терміну дії вищевказаного Договору № 37 від 06.04.2005 p., як відповідно до положень п.5 ст. 203 ЦКУ «спрямований на реальне настання правових наслідків», тобто на отримання «Позивачем» у власність квартири, ТОВ «МКДУ» систематично, навмисно, в односторонньому порядку грубо порушував окремі положення Договору та норми чинного законодавства України.

В зв'язку з цим «Позивач» вимушений був неодноразово звертатись за захистом своїх прав та законних інтересів до суду та до органів Державної виконавчої служби. 30.11.2011 Позивач надав позов про розірвання Договору та стягнення з «Відповідача» коштів. Обставини, які пов'язані з систематичним неналежним виконанням «Відповідачем» своїх цивільно-правових зобов'язань, ретельно досліджені та знайшли своє підтвердження під час судового розгляду в 2012 р. у Дзержинському районному суді м. Харкова цивільних справ №2011/365/2012 та № 2011/19474/12.

Керівництво ТОВ «МКДУ» з метою укладання мирової угоди та недопущенні розірвання Договору запропонувало позивачу декілька пропозицій, в тому числі сплатити штрафні санкції в сумі 23765 грн., а якщо будівництво житлового комплексу в кварталі 2014 р. не буде завершено -- компенсувати «курсову різницю» в розмірі 100 %.

05 лютого 2012 р. Дзержинський районний суд м. Харкова, розглянувши матеріали цивільної справи № 2011/19474/12, ухвалив : «Визнати мирову угоду, укладену між ОСОБА_1 («Позивачем») та ТОВ «МКДУ» («Відповідачем»), умовами якої:

п. 1.6. ... сторони домовилися відкорегувати строк завершення будівництва об'єкту і визначили, що відкорегований строк завершення будівництва об'єкту - 3 квартал 2014 р.

п.2.1. За невиконання зобов'язання щодо строків завершення будівництва об'єкту «Забудовник» зобов'язується виплатити «Учаснику» пеню в розмірі 23 765 грн.

п.2.5. У разі, якщо в строк до кінця 3 кварталу 2014 р. Договір не буде розірвано, порушені «Забудовником» строків завершення будівництва, вказаного в цій угоді «Учасник» має право розірвати Договір у безспірному односторонньому порядку шляхом -направлення «Забудовнику» письмового повідомлення про розірвання Договору. У такому випадку Договір буде вважатися розірваним з дня отримання «Забудовником» такого повідомлення.

п.2.6. При розірванні Договору у зв'язку з порушенням строків завершення будівництва об'єкту «Забудовник» зобов'язується:

п.2.6.1. В строк 30 днів з моменту розірвання Договору повернути «Учаснику» його вклад в сумі 386 858 грн 00 коп.

п.2.6.2. В строк 60 днів з моменту розірвання Договору відшкодувати «Учаснику» моральну шкоду в сумі, що дорівнює різниці в офіційних курсах долара США, встановлених Нацбанком України на момент укладення Договору та на момент його розірвання, виходячи із суми вкладу «Учасника», а саме - 389 858 грн 00 коп.»

22.07.2014 р. «Відповідач» у відповідь на запит «Позивача» надіслав інформацію щодо прийнятого в односторонньому порядку рішення про чергову зміну строку завершення будівництва об'єкту на 2015 р. ОСОБА_3 рішення «Відповідача» свідчить про грубе порушення додаткових умов Договору, закріплених ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 5.02.2012 р.

В звязку з цим «Позивач» 04.09.2014 р. надіслав ТОВ «МКДУ» повідомлення про свій намір розірвати Договір відповідно до положень Договору, зміни до якого були внесені мировою угодою, визнаною вищевказаною ухвалою Дзержинського районного суду. Це повідомлення отримано представником Відповідача» Власенко 09.09.2014 р. У своєму повідомленні позивач просив надати відповідь щодо готовності або небажання виконувати зобов'язання, але відповіді не отримав.

01.10.2014 р. сплив відкорегований визнаною судом мировою угодою строк завершення будівництва об'єкту.

03.10.2014 р. позивач особисто подав до ТОВ «МКДУ» офіційне письмове повідомлення про розірвання Договору №37 про участь у будівництві від 06.04.2005 р., яке було отримано та зареєстровано під вх. №83 (менеджером відділу по роботі з інвесторами в офісі ТОВ «МКДУ» за адресою: м. Харків, вул. Данилевського, 30. До повідомлення був доданий розрахунок фахівців ТОВ «Аудиторська фірма «Фактор - Аудит» щодо різниці в офіційних курсах долара США, встановлених НБУ по відношенню до гривни станом на 6 квітня 2005 р. та на 1.10.2014 р. Розмір цієї різниці склав 566 285 грн. 73 коп. Позивач у своєму повідомленні вимагав повернення йому вкладу та обіцяної йому різниці в офіційних курсах долара США у строки, які закріплені у визнаній судом мировій угоді та надати йому офіційну відповідь про згоду або незгоду виконати свої зобов'язання. Але й на це звернення до відповіді не надійшло. В листопаді 2014 р. під час телефонних розмов позивач неодноразово звертався до керівника відділу j роботі з інвесторами ОСОБА_4, провідного фахівця ОСОБА_5, юрисконсульта ОСОБА_3 з проханням надати інформацію про результати розгляду його повідомлення щодо розірвання Договору та повернення коштів. Але ніякої конкретної інформації не отримав. Тільки під час однієї з останніх розмов ОСОБА_5 повідомила, що вони ознайомлені з повідомленням, але відповіді не буде, тому що кошти повертати не будуть.

Останнім кроком до мирного врегулювання спору зі сторони позивача стало направлення поштою 31 грудня 2014 р. ТОВ «МКДУ» ще одного повідомлення про розірвання Договору з 03.10.2014 р. та пропозицією добровільно повернути вклад та різницю в курсах долара США відповідно до положень визнаної судом мирової угоди.

Незважаючи на всі вищевказані неодноразові звернення позивача, ТОВ «МКДУ» жодної відповіді не надав, ніяких дій для добровільного виконання своїх зобов'язань щодо повернення неналежних йому коштів не здійснив, на протязі майже 10 років продовжує грубо порушувати права та законні інтереси позивача.

З урахуванням розрахунку суми, яка відповідає різниці в офіційних курсах долару США, встановлених НБУ по відношенню до гривні станом на 06.04.2005 р. і на 01.10.2014 року, виходячи з базової суми 389 858 (триста сімдесят дев'ять тисяч вісімсот п'ятдесят вісім грн.) 00 коп., різниця складає 566 285 грн. (п'ятсот шістдесят шість тисяч двісті вісімдесят п'ять грн.) 73 коп.

Отже, на підставі вищевикладеного, позивач вважає, що ТОВ «МКДУ», як «Забудовник» суттєво порушив умови Договору № 37 від 06.04.2005 p., через що Позивач та його сім'я не отримав те, на що розраховував при укладенні цього Договору, чим Позивачу завдано значної шкоди та незручностей. В зв'язку з цими суттєвими порушеннями Договору № 37 від 06.04.2005 р. з боку Відповідача, Позивач звернувся до суду з метою розірвання даного Договору та стягнення сплачених грошових коштів і отримання грошової компенсації, що дорівнює різниці в офіційних курсах долару США на момент укладення договору та на момент його розірвання, виходячи із суми вкладу, що прямо передбачено у затвердженій 05.02.2012 року Мировій угоді.

Крім того, 4 червня 2015 р. під час судового розгляду справи в Господарському суді Харківської області (головуючий суддя Усатий В.О.) представник ТОВ «МКДУ» офіційно підтвердив, що з жовтня 2013 p., незалежно від того - були укладені угоди про заміну сторони (ТОВ «МКДУ») в договорах про участь у будівництві, чи ні - активи всіх без виключення інвесторів автоматично переведені на баланс ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ», яке, нібито, набула статусу управляючої організації.

Відповідно до Договору № 31/03/01 «Про інвестування в житлове будівництв від 31 березня 1998 p., ТОВ «МКДУ» (на той час ЗАО «МКДУ» ), в особі директора ОСОБА_6, та Компанія «СТІЛЛІНГТОН ІМПОРТ/ ЄКСПОРТ ЛІМІТЕД» (Британські Віргінські острови), в особі директора ОСОБА_7, з метою залучення зарубіжних інвестицій для здійснення житлового будівництва в м. Харкові, створення умов для швидкого та якісного виконання комплексу будівельних робіт, пов'язаних з будівництвом та експлуатацією споруд, розпочали спільну діяльність (Преамбула та п.1.2 Договору). Договір передбачав можливість за згодою сторін приєднання до спільної діяльності нових учасників (п.3.5 Договору).

Додатковою угодою від 31 липня 1998 р. до вищевказаного Договору сторони домовились залучати до спільної діяльності і фізичних осіб. Але участь в спільній діяльності фізичних осіб обмежувалась тільки їх грошовими внесками на будівництв квартир.

30 серпня 1998 р. замість Компанії «СТІЛЛІНГТОН ІМПОРТ/ЄКСПОРТ ЛІМІТЕД» (Британські Віргінські острови) стороною Договору № 31/03/01 від 31.03.1998 р. стала Компанія «Ацтека Девелопмент лтд» (Домініканська Республіка) в особі директора ОСОБА_8, про що була укладена відповідна інвестиційна угода з ТОВ «МКДУ» в особі директора ОСОБА_6.

16 вересня 2013 г. ТОВ «МКДУ» (директор ОСОБА_6, заступник директора ОСОБА_9М.), Компанія «Ацтека Девелопмент лтд» (директор ОСОБА_8) і ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» ( с лютого 2012 р. директор та підписант ОСОБА_6Є.) уклали Угоду про залучення до спільної діяльності ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ». Цією Угодою передбачена передача фінуправління спільною діяльністю від ТОВ «МКДУ» до ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ», тобто ОСОБА_6 до того ж самого ОСОБА_6

1 жовтня 2013 р. в Договір № 31 /03/01 «Про інвестування в житлове будівництво» від 31 березня 1998 р. були внесені наступні зміни, а саме:

а) - крім ТОВ «МКДУ» (директор ОСОБА_6, заступник директора ОСОБА_9М.) та Компанії «Ацтека Девелопмент лтд» (директор ОСОБА_8) третьою стороною цього Договору залучено ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» (директор ОСОБА_6Є.). Про це йдеться у Преамбулі Договору.

б) - сторони зобов'язались об'єднати свої вклади і спільно діяти з метою завершення будівництва об'єктів, що було розпочато згідно з Договором №3 31.03.1998 p., а також нових об'єктів , вказаних в Додатку №1 (п.1.1 та п.1.2 Договору).

В Переліку об'єктів спільної діяльності є і житловий будинок по вул. Леніна, про участь у будівництві якого мною 6.04.2005 р. був укладений Договір №37 з ТОВ «МКДУ».

в) - в «Розділі 2» Договору під назвою «Ведення спільних справ» вказано, що керівництво спільною діяльністю і ведення спільних справ учасників Договору здійснюється Стороною - 3, тобто ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ», (директор - ОСОБА_6Є.).

Ведення бухгалтерського обліку та звітності по спільній діяльності, підписання бухгалтерських документів також доручається Стороні - 3. По спільним зобов'язанням передбачена солідарна відповідальність.

в) - в «Розділі 3» Договору під назвою «Спільне майно» перелічені вклади сторін в спільну діяльність, а саме :

ТОВ «МКДУ» та ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» вкладають в спільну діяльність

абсолютно ідентичні активи, а саме : професійні та інші знання, досвід в галузі капітального будівництва, ділову репутацію та зв'язки ; пакет дозвільних та технічних документів; право забудови земельних ділянок; кошти, які необхідні для здійснення спільної діяльності в розмірах, визначених Сторонами окремо.

*Участь у спільній діяльності Компанії «Ацтека Девелопмент лтд»

(Домініканська Республіка) обмежена тільки забезпеченням використання вже внесеної раніше інвестиції та, за необхідністю, внесенням додаткових вкладів.

Спільне майно Сторін Договору обліковується ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» на окремому балансі. Витрати та збитки від спільної діяльності відшкодовуються за рахунок спільного майна, функції управління яким перейшли від ТОВ «МКДУ» до ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ».

Відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб підтверджують наявність реєстрації ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» та перебування з 14 лютого 2012 р. на посаді директора ОСОБА_6 с функціями підписанта. Про ідентичність цілей та намірів ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» та ТОВ «МКДУ» свідчить і те, що в офіційній інформації про здійснення зв'язку з юридичною особою - ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» - вказані телефони та адреса електронної пошти ТОВ «МКДУ».

В той же час відсутність печаток, відомостей про код, банківських реквізитів Компанії «Ацтека Девелопмент лтд» (Домініканська Республіка) в деяких договірних документах викликає сумнів щодо юридичних підстав її участі в спільній діяльності.

З урахуванням вищевказаних документів, з 1 жовтня 2013 р. будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Леніна в м. Харкові (в районі СШ № 116) стало об'єктом спільної діяльності, функції управління якої перейшли від ТОВ «МКДУ» до ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ». Тому предметом спору є спільні солідарні обов'язки як ТОВ «МКДУ», так і ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ», які виникли з однієї підстави - Договору № 37 від 6 квітня 2005 р. про участь позивача у будівництві, укладеного між позивачем та ТОВ «МКДУ».

В судовому засіданні позивач свій уточнений доповнений позов підтримав у повному обсязі, а відповідачі в судовому засіданні проти позову заперечували.

Так, представник ТОВ «МКДУ» заперечував проти позову з тих підстав, що відносини між позивачем та ТОВ «МКДУ» вже врегульовані ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.02.2012 року про затвердження мирової угоди, якою були внесені зміни до Договору №37, а саме збільшені строки виконання зобовязання до третього кварталу 2014 року, визначена сума та порядок сплати пені за прострочення зобовязання, встановлено право позивача на одностороннє розірвання Договору №37 у випадку невиконання вказаних умов угоди та договору відповідачем ТОВ «МКДУ», а також обумовлено сплату моральної шкоди, яка полягає у курсовій різниці долара США до гривні, встановленій НБУ на момент укладання Договору №37 та на момент його розірвання. За результатами невиконання ТОВ «МКДУ» вказаної Угоди та Договору було відкрито виконавче провадження але стягнення не відбулося. Таким чином, Договір №37 вже є розірваним. Крім того, ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.06.2015 року, визнані вимоги ОСОБА_1 до боржника ТОВ «МКДУ» в розмірі 956143, 73 гривні, які не є конкурсними та погашаються у шосту чергу в ліквідаційній процедурі. Крім того, постановою Господарського суду Харківської області від 21.01.2016 року ТОВ «МКДУ» визнано банкрутом. Крім того, моральна шкода відшкодовується на підставі ст.. 23 ЦК України, а не на підставі курсової різниці гривні та долара США.

Представник ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» заперечував проти позову з тих самих підстав, а також з тих підстав, що ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» ніяких угод з позивачем не укладало і не має нести відповідальності за невиконання ТОВ «МКДУ» таких договорів.

Третя особа ОСОБА_2 в судове засідання не зявилася.

Вислухавши сторони, дослідивши надані сторонами докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що 06 квітня 2005 р. між забудовником, Акціонерним товариством закритого типу «Макрокап Девелопмент Україна» і ОСОБА_2, було укладено Договір № 37 про участь у будівництві. ОСОБА_2 набула статусу «Учасника» Договору.

Предметом цього Договору є 3-кімнатна квартира тип 3-А площею приблизно 123,4 кв.м. на 4 поверсі у новобудові по вул. Леніна, м. Харків, (ЖК «ОСОБА_10) з інвестиційною вартістю 389 858 грн. 00 коп.

07 квітня 2005 p. «Учасником» по прибутковому ордеру № 276 в касу «Забудовника» була у повному обсязі внесена вищевказана сума вкладу, що передбачено п.3.1 Договору і яка, згідно із ст.177 ЦКУ, є об'єктом цивільних прав, а також відповідно до положень ст. 60 та 61 Сімейного кодексу України, ч.2 ст. 355 ЦК України, є спільною сумісною власністю позивача та його дружини. Про те, що право власності на вклад не перейшло "Забудовника», йдеться і в п. 3.1. Договору.

Таким чином, станом на 7 квітня 2005 р. «Учасником» були повністю виконані всі договірні зобов'язання щодо фінансування будівництва. Саме з цього моменту, відповідно положень ст. 509 ЦКУ, «Учасник» (кредитор) отримав право вимагати від «Відповідача» (боржника) виконання у повному обсязі його обов'язку, який «ґрунтується на засадах, добросовісності, розумності та справедливості».

17 березня 2006 р. АТЗТ «МКДУ» було реорганізовано в Товариство з обмеженою відповідальністю «Макрокап Девелопмент Україна»(ТОВ «МКДУ»), до якого перейшли права та обов'язки за усіма раніше укладеними договорами.

08 грудня 2011 р. між ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна», ОСОБА_2 та ОСОБА_1 була укладена Угода про відступлення вимог за договором про участь в будівництві від ОСОБА_2 до ОСОБА_1, який набрав статусу «Учасника» цього Договору та всіх додаткових угод до нього.

В зв'язку з порушенням строків виконання Договору №37 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.05.2012 року з ТОВ «МКДУ» на користь ОСОБА_1 стягнуто 23000 гривень, а ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.02.2012 року про затвердження мирової угоди, були внесені зміни до Договору №37, а саме збільшені строки виконання зобовязання до третього кварталу 2014 року, визначена сума та порядок сплати пені за прострочення зобовязання, встановлено право позивача на одностороннє розірвання Договору №37 у випадку невиконання вказаних умов угоди та договору відповідачем ТОВ «МКДУ», а також обумовлено сплату моральної шкоди, яка полягає у курсовій різниці долара США до гривні, встановленій НБУ на момент укладання Договору №37 та на момент його розірвання. За результатами невиконання ТОВ «МКДУ» вказаної Угоди та Договору було відкрито виконавче провадження але стягнення досі не відбулося, зокрема, у звязку з порушенням Господарським судом Харківської області справи про банкрутство боржника ТОВ «МКДУ». У звязку з цим, 03.10.2014 року позивач повідомив ТОВ «МКДУ» про одностороннє розірвання Договору №37 із внесеними мировою угодою, затвердженою судом, змінами.

З 1 жовтня 2013 р. будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Леніна в м. Харкові (в районі СШ № 116) стало об'єктом спільної діяльності, функції управління якої перейшли від ТОВ «МКДУ» до ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ».

Проте, згідно умов п.2.6 Договору про внесення змін від 01.10.2013 року у Договір про інвестування у житлове будівництво №31/03/01 від 31.03.1998 року «за договорами, укладеними від імені спільної діяльності, виникають спільні зобовязання, за які сторони несуть солідарну відповідальність, незалежно від підстав їх виникнення, крім випадків, вказаних п. 2.7 та п. 2.8 даного Договору.»

П.2.7. «у випадку, якщо невиконання зобовязання виникло в результаті винних дій конкретної сторони, відповідальність несе винна сторона.»

П.2.8. «Сторони мають право залучати до виконання своїх зобовязань за Договором третіх осіб, приймаючи на себе відповідальність у повному обсязі за дії цих осіб.»

Судом встановлено, що Договір №37 укладався між ТОВ «МКДУ» та ОСОБА_2 (правонаступник ОСОБА_1І.), а ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» учасником цього Договору не було і цей договір не укладався від імені спільної діяльності. Невиконання умов Договору виникло в результаті винних дій саме ТОВ «МКДУ».

Отже, в позові ОСОБА_1 до ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» суд відмовляє.

Проте, ст. 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цивільного законодавства, а за відсутності таких умов, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно пред'являються.

Статтею 527 ЦК України передбачено, що зобов'язання підлягає виконанню у встановлений зобов'язанням строк.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору ( п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст. 612 ЦК України). У разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання (ч. 1 ст. 615 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду або на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобовязання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно ч. 5 ст. 653 ЦК України, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Таким чином, Договір №37 є розірваним в односторонньому порядку у звязку з неодноразовим та грубим порушенням зобовязання іншою стороною.

Крім того, позивач має право на стягнення з Відповідача ТОВ «МКДУ» суми вкладу у розмірі 389858 гривень, у звязку з порушенням строків та умов зобовязання, оскільки стягнення, не дивлячись на наявність виконавчого провадження за виконавчим листом, виданим на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.02.3012 року, не відбулося. Крім того, ТОВ «МКДУ» не виключено з реєстру юридичних осіб, а включення ОСОБА_1 до шостої черги кредиторів у ліквідаційній процедурі не позбавляє його права на стягнення з боржника його вкладу за рішенням суду. Питання щодо унеможливлення подвійного стягнення може бути вирішено під час виконавчого провадження. Також підлягає відшкодуванню на підставі ст.. 23 ЦК України моральна шкода, заподіяна невиконанням Договору №37 з боку ТОВ «МКДУ» позивачу ОСОБА_1, що полягає у моральних стражданнях ОСОБА_1 повязаних з тривалим порушенням його прав ТОВ «МКДУ» через невиконання умов Договору №37. Таку шкоду, суд, керуючись принципами добросовісності, розумності та обєктивності, визначає у розмірі 300000 гривень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 526, 527, 651, 653 ЦК України, ст. ст. 10, 11, 60, 88, 114, 209, 212, 213 - 215, 218 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна», третя особа ОСОБА_2 про розірвання договору, стягнення коштів та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна» на користь ОСОБА_1 суму вкладу в розмірі 389858 гривень та моральну шкоду у розмірі 300000 гривень.

У задоволенні позову до ТОВ «СІ-ПІ-ЕМ» та решти позовних вимог до ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна» - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом 10 днів з дня проголошення рішення, а особою, яка не була присутньою в судовому засіданні протягом 10 днів з дня отримання рішення.

Суддя Д.В. Невядомський