АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Декаленко В.С.
№ 22-ц/796/3228/2016 Доповідач - Борисова О.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Гаращенка Д.Р., Ратнікової В.М.

при секретарі: Мовчан О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Подільського районного суду м. Києва від 03 грудня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди Ірини Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтня 2014 року позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому, з урахуванням змінених та уточнених вимог, просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 03.12.2015 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу в якій просила рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким визнати виконавчий напис №30 вчинений 11.01.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що апелянт виконав умови кредитного та іпотечного договору щодо письмового повідомлення банку про зміну своїх контактних даних, а саме місця реєстрації та проживання. Разом з тим, банком вимоги ст.35 Закону України «Про іпотеку» про направлення повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень ОСОБА_1 не було виконано належним чином та всупереч п.п.2.1 п.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріусом зазначено в заяві про вчинення виконавчого напису недостовірну інформацію щодо місця проживання боржника.

Вказує, що заборгованість по тілу кредиту зазначена у виконавчому написі -38555,82 доларів США не співпадає із сумою зазначеної у виписці з особового рахунку боржника - 35848,06 доларів США. Нотаріус зазначила у виконавчому написі суму заборгованості по тілу кредиту з наданого банком розрахунку заборгованості за кредитним договором, який не є первинним банківським документом та не може бути належним доказом заборгованості, в той час як заборгованість по процентам за користування кредитом зазначена у виконавчому написі не підтверджена жодним доказом.

Вказаний виконавчий напис вчинено на іншу суму ніж зазначено в повідомленні вимозі про усунення порушень, направлений апелянту не за місцем реєстрації, оскільки наявність таких розбіжностей також свідчить про спірний характер заборгованості.

Згідно умов кредитного договору право банку на примусове стягнення боргу виникло з листопада 2008 року, а до нотаріуса банк звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису 05.12.2012 року, тобто зі спливом трьох років з дня виникнення права вимоги.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Відповідачі ПАТ «Альфа-Банк» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. в судове засідання не з'явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від представника відповідача ПАТ «Альфа-Банк» на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з розглядом іншої справи в Ірпінському міському суді Київської області, що призначена до розгляду на 18.02.2016 року на 11 год.

Колегія суддів вказане клопотання відхиляє, оскільки відповідачем ПАТ «Альфа-Банк» не надано до суду доказів на підтвердження вказаних обставин і вважає можливим розглядати справу у відсутності осіб, які не з'явились.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з недоведеності та необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Судом встановлено, що 02.08.2007 року між ЗАТ «Альфа-Банка», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 800001301 за яким банк надав позивальнику у тимчасове користування грошові кошти у сумі 40 000 доларів США, зі сплатою 12,00% річних. Кінцевий термін повернення кредиту - 01.08.2022 року (а.с. 10-14).

В якості забезпечення виконання зобов'язання, 02.08.2007 року між ЗАТ«Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було укладено договір іпотеки № 80001301-И, згідно якого іпотекодавець ОСОБА_1, іпотекодавець - майновий поручитель 1 - ОСОБА_4, іпотекодавець - майновий поручитель 2 - ОСОБА_6 в рахунок забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором передали банку в іпотекуу нерухоме майно зазначене в п.3.1 іпотечного договору, а саме квартиру АДРЕСА_1, що складається з однієї кімнати, загальною площею 32,90 кв.м та жилою площею 17,20 кв.м (а.с.7-9).

Згідно п.6.1 договору іпотеки банк набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання позичальником основного зобов'язання.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі чи в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойку, основну суми боргу та будь-яке збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно з ст.33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Стаття 35 Закону України «Про іпотеку» визначає, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Наявність заборгованості за кредитним договором відповідно до ст.33 Закону України «Про іпотеку» стала підставою для ініціювання банком процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається зматеріалів справи ПАТ «Альфа-Банк» 10.10.2012 рокуна адресу ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 рекомендованими листами були направлені досудові вимоги в яких банк зазначав, що станом на 01.09.2012 року загальна сума заборгованості за кредитним договором становить 38 555,82 доларів США, заборгованість по відсотках становить 11 853,30 доларів СШАта пеня в розмірі 250 010,39 доларів США. Зважаючи на положення частини 2 договору, банк вимагає від позичальника у строк до 30 днів з дати отримання цієї вимоги, але не пізніше тридцяти семи днів з моменту відправлення цієї вимоги достроково повернути кредит, сплатити нараховані проценти за користування кредитом і нараховану неустойку на реквізити ПАТ «Альфа-Банк», у разі невиконання даної вимоги банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку», шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на заставне майно чи вчинення виконавчого напису нотаріуса (а.с.68-71).

Вказані вимоги про боржниками не виконано, а заборгованість за кредитним договором не погашено.

Відповідно до ч. 2 п.2.3. глави 16. Порядку вчинення нотаріальних дій письмова вимога іпотекодавцю, передбачена статтею 35 Закону України «Про іпотеку», вважається надісланою, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З системного аналізу ст. 35 Закону України «Про іпотеку» в сукупності з іншими його нормами, а також положеннями Порядку вчинення нотаріальних дій, вбачається, що законодавцем не визначено умови обов'язкового отримання іпотекодавцем або боржником письмової вимоги про усунення порушення, після чого іпотекодержатель міг би розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, а визначено лише обов'язок іпотекодержателя направити зазначену вимогу іпотекодавцю або боржнику.

Судом встановлено, що банком вимогу ст.35 «Про іпотеку» було виконано належним чином, що підтверджується реєстром поштових відправлень та копіями конвертів.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею ст. 88 Закону України «Про нотаріат»передбачено, щонотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Судом встановлено, що 11.01.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. було вчинено виконавчий напис, що зареєстровано в реєстрі за №30 про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 За рахунок коштів отриманих від реалізації вказаної квартири запропоновано задовольнити вимоги стягувача ПАТ «Альфа-Банк». Загальна сума заборгованості, яку необхідно перерахувати на рахунок в ПАТ «Альфа-Банк» становить 408 726,61 грн., що складається з заборгованості за кредитом в розмірі 38555,82 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.12.2012 року становить 308176,67 грн., заборгованість по відсотках в розмірі 12579,75 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.12.2012 року становить 100549,94 грн.

Як вбачається з розрахунку станом на 01.12.2012 року заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором № 800001301 від 02.08.2007 року становила 38 555,82 доларів США та 12 579,75 доларів США по відсотках, а загальна сума заборгованості позичальника за курсом НБУ станом на 01.12.2012 року за вказаним кредитним договором становила 408 726,61 грн.

При цьому, як вбачається з розрахунку заборгованості наданого банком до нотаріуса станом на 01.12.2012 року позивачем здійснювалася оплата на погашення кредиту, але не в повному обсязі та останній платіж був здійснений 22.11.2012 року.

Відповідно до п.п.1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Згідно з п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При вчиненні виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись та перевірити безспірність боргу боржника. Також обовязковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника, при цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2 при вирішенні питання щодо обґрунтованості позовних вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення.

Виконавчий напис від 11.01.2013 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 було вчинено нотаріусом на підставі наступних документів: заява ПАТ «Альфа-Банк» про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки; кредитний договір №800001301 від 02.08.2007 року, укладений між ЗАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_1; договір іпотеки від 02.08.2007 року, досудові вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором, які були направлені банком на адресу боржників; реєстр поштових відправлень з відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення; розрахунок заборгованості по кредитному договору № 800001301 від 02.08.2007 року; виписка за кредитним договором.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису заборгованість була безспірною і строк вчинення виконавчого напису нотаріусом встановлений ст.88 Закону України «Про нотаріат» не минув, оскільки як вбачається з розрахунку заборгованості ОСОБА_1 вносив щомісячні платежі по кредиту, але не в повному обсязі.

Твердження апелянта про те, що виконавчий напис вчинено на іншу суму ніж зазначена в повідомленні вимозі, що була направлена на адресу апелянта, колегія суддів відхиляє оскільки нотаріус на час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів передбачених переліком за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені вказаним переліком.

Лише та обставина, що зазначена більша сума заборгованості за кредитом ніж у повідомленні вимозі не свідчить про наявність спору.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст.10, 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних і юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

Обставини на які посилався апелянт в апеляційній скарзі щодо порушення банком вимог ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» щодо не направлення банком на змінену адресу проживання боржника та невірного зазначення у виконавчому написі місця проживання (реєстрації) ОСОБА_1 колегія суддів не приймає до уваги оскільки апеляційний суд перевіряє правильність висновків суду першої інстанції в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин. Позивач не зазначав про вказані обставини в суді першої інстанції, а тому відповідно судом першої інстанції вказані обставини не перевірялися та їм не надавалася оцінка.

Апеляційний суд також не приймає до уваги новий доказ долучений апелянтом до апеляційної скарги, а саме заяву від боржника до банку про зміну його контактних даних оскільки відповідно до роз'яснень, які викладені в п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 «Про судове рішення у цивільній справі» від 18.12.2009 року враховуючи принцип безпосередності судового розгляду (стаття 159 ЦПК) рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

Крім того, згідно з роз'ясненнями викладеними в постанова пленуму Верховного Суду України №12 «Про судову практику цивільних справ в апеляційному порядку» від 24.10.2008 року вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суду повинен врахувати ст.27 ЦПК України щодо зобов'язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов'язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

Проте, позивачем не було подано вказаний доказ до суду першої інстанції та не надано доказів на підтвердження поважності причин ненадання даного доказу до суду першої інстанції та не доведено, що судом першої інстанції йому було відмовлено в прийнятті та дослідженні доказів.

Відсутні в апеляційній скарзі доводи, які б давали підстави до скасування рішення суду, оскільки при розгляді справи у апеляційному суді апелянт не надав будь-яких переконливих доказів на спростування висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.308 ЦПК Україниапеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, суд першої інстанції всебічно і об'єктивно дослідив всі обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й постановив рішення, що відповідає вимогам закону, а тому підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Згідно з ч.6 ст.154 ЦПК України якщо у задоволенні позову було відмовлено, провадження у справі закрито або заяву залишено без розгляду, вжиті заходи забезпечення позову застосовуються до набрання судовим рішенням законної сили. Проте суд може одночасно з ухваленням судового рішення або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення позову.

А тому колегія суддів вважає необхіднимскасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 304, 307, 309, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 03 грудня 2015 року залишити без змін.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №30, вчиненого 11 січня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною про звернення стягнення на предмет іпотеки - однокімнатної квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_4.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді