АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
Справа № 687/1506/15-ц
Провадження № 22-ц/792/665/16
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2016 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Апеляційного суду Хмельницької області

в складі: головуючого судді Талалай О.І.,
суддів: Корніюк А.П., П`єнти І.В.,
секретар Філіпчук О.С.,
з участю: ОСОБА_1 і його представника ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 і її представника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чемеровецького районного суду від 12 лютого 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Орган опіки та піклування Чемеровецької районної державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Орган опіки та піклування Чемеровецької районної державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини.
Заслухавши доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, колегія суддів
у с т а н о в и л а:
ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначив, що з 2010 року по 2015 рік перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 . Від шлюбу мають сина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на теперішній час проживає з ним. Мати дитини проживає за кордоном, не має постійної роботи, заробітку. Тому не може створити для сина належні умови для проживання і розвитку, матеріально забезпечувати. Він має постійне місце проживання, роботу, позитивно характеризується, створив необхідні умови для проживання, виховання, розвитку малолітнього сина. Від матері колишньої дружини ОСОБА_6 йому стало відомо, що під час проживання в Італії ОСОБА_3 веде аморальний спосіб життя, не займається вихованням дитини. Тому просив визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 з ним.
ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом про визначення місця проживання дитини. В обґрунтування вимог зазначила, що їх сім`я проживала за місцем її реєстрації у АДРЕСА_1 , на найманій квартирі у смт. Гусятин Тернопільської області за місцем працевлаштування чоловіка, за місцем реєстрації чоловіка у с. Івахнівці Чемеровецького району. Під час спільного проживання неодноразово усі разом, а також вона із сином їздили відпочивати в Італію, де проживали у її матері, яка там працює. Під час останнього перебування в Італії у лютому 2015 року ОСОБА_1 приїхав до них і без її дозволу забрав сина в Україну. Після її приїзду до України у жовтні 2015 року не можуть дійти згоди щодо місця проживання дитини. ОСОБА_1 перешкоджає спілкуванню із сином, у зв`язку з чим зверталася райвідділу міліції. Дитина позбавлена материнського піклування. Вона характеризується позитивно, матеріально-побутові умови дозволяють утримувати і виховувати сина.
Рішенням Чемеровецького районного суду від 12 лютого 2016 року у позові ОСОБА_1 відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 із його матір`ю ОСОБА_3 за місцем її знаходження. Ухвалено відібрати дитину ОСОБА_5 від батька ОСОБА_1 і передати матері ОСОБА_3 . Вирішено питання про судові витрати.
ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позову та відмову у позові ОСОБА_3 . Посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права. Судом не враховано відношення кожного із батьків до виконання батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до батька, що він спроможний створити найбільш сприятливі умови для проживання і виховання дитини, висновок психолога, органу опіки та піклування про доцільність залишення сина з батьком. ОСОБА_3 працевлаштувалась тільки під час розгляду справи, а 01 лютого 2016 року вона знову виїхала до Італії. За кордоном вона також не працює, так як не має на це офіційного дозволу. Суд не прийняв до уваги те, що остання поїздка сина за кордон відбулася без його згоди. Всупереч вимогам закону місце проживання дитини визначено судом не за місцем проживання матері, а за місцем її знаходження. Відсутні правові підстави для ухвалення рішення про відібрання дитини.
У засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 і його представники апеляційну скаргу підтримали. ОСОБА_3 і її представник визнали апеляцію не обґрунтованою у повному обсязі.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду не відповідає.
Згідно із ст. 309 ЦПК України підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.
Задовольняючи позов ОСОБА_3 і відмовляючи у позові ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з рівності прав та обов`язків батька й матері щодо дитини, а також відсутності обставин, при наявності яких син не може бути переданий для проживання разом з матір`ю. Малолітня дитина не повинна бути розлучена зі своєю матір`ю.
Проте, такий висновок суду не відповідає обставинам справи і вимогам закону.
На підставі ч. 4 ст. 29 ст. ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Всупереч зазначеним вимогам закону суд визначив місце проживання малолітнього сина за місцем знаходження матері, а не за місцем її проживання.
Частиною 1 ст. 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
На підставі ч. 1 і ч. 2 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Згідно з ч. 1 ст. 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Встановлено, що з 24 жовтня 2010 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають сина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Сім`я проживала за місцем реєстрації ОСОБА_3 у с. Вівся Чемеровецького району, на найманій квартирі у смт. Гусятин Тернопільської області за місцем роботи ОСОБА_1 , за місцем його реєстрації у с. Івахнівці Чемеровецького району. Неодноразово ОСОБА_3 із сином їздили до Італії, де працює її мати, а саме: у липні-серпні 2013 року, у травні-липні 2014 року, з жовтня 2014 року по лютий 2015 року. ОСОБА_1 без згоди матері у лютому 2015 року забрав сина в Україну. Рішенням Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2015 року шлюб між подружжям розірвано. Малолітній ОСОБА_5 з березня по липень 2015 року проживав з батьком у с. Івахнівці. Після приїзду до України ОСОБА_3 з кінця липня по 05 серпня 2015 року син проживав з матір`ю у с. Вівся. У зв`язку з її від`їздом до Італії за згодою сторін з серпня 2015 року дитина проживала з батьком за місцем його проживання. Після приїзду ОСОБА_3 у жовтні 2015 року між сторонами виник спір щодо місця проживання малолітнього сина.
Наведене підтверджується змістом позовної заяви ОСОБА_3 (т.1, а.с.37-40), оглянутим у засіданні апеляційного суду 23 травня 2016 року закордонним паспортом серії НОМЕР_1 , виданим на ім`я ОСОБА_3 і не заперечувалося самими сторонами у засіданні апеляційного суду.
Як вбачається з матеріалів справи з лютого 2015 року по теперішній час місцем проживання малолітнього ОСОБА_5 є місце проживання батька у АДРЕСА_2 , що підтверджується також довідкою про склад сім`ї № 259 від 10.09.2015 року, виданою Івахновецькою сільською радою (т.1, а.с.13). Дитина здорова, відвідує дошкільний навчальний заклад с. Івахнівці, Чемеровецький ясла-садок № 2 «Червона калина» (т.1, а.с.12, 148, 177). Згідно з характеристикою, даною цими закладами (т.1, а.с.148,149) ОСОБА_5 забезпечений одягом, іграшками, чисто та охайно одягнений, активний під час навчально-виховного процесу, є доброзичливою, врівноваженою дитиною, має налагоджені дружні стосунки як із молодшими, так і зі старшими дітьми.
Відповідно до актів обстеження житлово-побутових умов ОСОБА_1 від 09 липня 2015 року (т.1, а.с.4) і ОСОБА_3 від 04 листопада 2015 року (т.1, а.с.158), обома батьками створені умови для повноцінного розвитку і проживання дитини.
ОСОБА_1 працював у Гусятинській ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області, дохід за період з жовтня 2014 року по березень 2015 року склав 20867 грн 20 коп (т.1, а.с.152). З березня 2015 року він є військовослужбовцем Чемеровецького районного військового комісаріату, дохід за березень-червень 2015 року склав 6585 грн 10 коп (т.1. а.с.11). ОСОБА_3 працює на посаді завідувача складу у ФОП ОСОБА_7 на підставі договору від 19 листопада 2015 року, заробітна плата 1380 грн (т.1, а.с.169-171). Остання має також заощадження сумі 66564 грн 61 коп станом на жовтень 2015 року на рахунку у ПАТ КБ «ПриватБанк» (т.1, а.с.172).
Таким чином, не встановлено переваг одного з батьків перед іншим щодо матеріально-побутових умов проживання і матеріального стану.
Крім того, відсутні відомості, що негативно характеризують сторони за місцем проживання і роботи. На «Д» обліку у лікаря-психіатра і лікаря нарколога вони не перебувають (т.1, а.с.146, 147, 160, 161), до кримінальної відповідальності не притягувались (т.1, а.с.145, 159).
Досліджені у справі докази свідчать про те, що батьки належним чином ставляться до виконання своїх батьківських обов`язків.
На думку колегії суддів, вирішальним у вирішенні спору є питання особистої прихильності дитини до кожного з батьків, що не було у повній мірі враховано судом першої інстанції.
Зі змісту довідки, виданої Чемеровецьким яслами-садком № 2 «Червона калина» № 74/12 від 21.12.2015 року (т.1. а.с.148), вбачається, що під час спостереження за спілкуванням ОСОБА_5 з батьком і матір`ю склалась думка, що дитина надає перевагу більше батькові.
За результатами проведеної практичним психологом ОСОБА_8 психодіагностичної роботи (т.1, а.с.78) було виявлено, що при першій зустрічі у березні 2015 року ОСОБА_5 поводив себе імпульсивно, виявляв високий рівень тривожності. Батько отримав консультацію щодо виховання розвитку та корекції поведінки дитини. Було акцентовано увагу на необхідності стабілізувати ситуацію навколо ОСОБА_9 (проживання в одному місті, необхідність мати своє ліжечко, власний ігровий куточок, спільні ігри та прогулянки, концентрація на позитиві). При повторному консультуванні через 6 місяців спостерігалась позитивна динаміка зміни поведінки хлопчика. До розмови дитина ставилась спокійно, легко йшла на контакт, проявляла впевненість у своїх діях. Батькові вдалося стабілізувати ситуацію навколо сина. Найбільшу емоційну близькість хлопчик відчуває до батька. Діагностичні методи засвідчили, що дитина відчуває комфорт і душевний спокій, коли перебуває з батьком, чітко вказує на своє місце проживання, свій дім помешкання, де проживає батько. Рекомендовано з метою запобігання повторної травматизації дитини не змінювати місце проживання, а для нормалізації стосунків дитини з матір`ю пихолого-педагогічне консультування обох батьків.
Результати роботи практичного психолога ОСОБА_8 , яка відповідно до диплому має повну вищу освіту практичного психолога у закладах освіти (т.1, а.с.202), суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги лише з тих підстав, що робота з дитиною проводилась у відсутності матері. Суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_3 у період з жовтня 2014 року до кінця липня 2015 року і з серпня по жовтень 2015 року перебувала в Італії.
Відповідно до висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 407 від 04 липня 2016 року у взаємовідносинах малолітнього ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_1 панує сприятливий мікроклімат, атмосфера любові та поваги один до одного. Батько проявляє до сина турботу, любов та повагу, забезпечує всім необхідним. Він є авторитетом для хлопчика. Прослідковується велика прихильність хлопчика до батька. Під час обстеження і бесіди малолітній ОСОБА_5 жодного разу не згадав про матір, не проявив зацікавленості у розмові про неї. Вираженої прихильності хлопчика до матері не прослідковується. Вираженого негативного впливу на психоемоційний стан дитини розлука з матір`ю ОСОБА_3 у період його проживання з батьком не має. Зміна місця проживання і розлука з батьком в деякій мірі матиме негативний вплив на психоемоційний стан дитини, яка сильно прив`язана до батька.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що малолітній ОСОБА_5 більше виявляє особисту прихильність до батька ОСОБА_1 .
Згідно з письмовим висновком Органу опіки та піклування Чемеровецької РДА від 28 квітня 2016 року щодо розв`язання спору, проведеного за результатами обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи, визнано за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_1 за місцем його проживання у АДРЕСА_2 .
Зазначений висновок є достатньо обґрунтованим і не суперечить інтересам дитини.
Висновок Органу опіки та піклування Чемеровецької РДА наданий на звернення апеляційного суду, оскільки оформлення висновку, наданого суду першої інстанції не відповідало вимогам діючого законодавства. Проте, позиція органу опіки та піклування щодо вирішення спору є незмінною.
Колегія суддів приймає до уваги також те, що мати дитини значну частину часу проводить за межами України, що позбавляє її можливості у повній мірі приймати участь у вихованні сина та забезпечувати його нормальний розвиток. Часті поїздки до Італії мають місце і після звернення до суду з позовом про визначення місця проживання дитини з матір`ю на території України.
Відповідно до даних Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 02 червня 2016 року протягом липня 2015 року квітня 2016 року ОСОБА_3 шість разів (20 липня, 07 серпня, 06 жовтня 2015 року та у 03 лютого, 17 лютого, 26 квітня 2016 року) перетинала державний кордон України.
Тому, слід дійти висновку, що батько ОСОБА_1 виявляє більшу увагу до малолітнього сина і турботу про нього.
Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.
Як роз`яснено у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 року № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім`ю України» суди, вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, мають виходити із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинні постановити рішення, яке відповідало б інтересам дітей. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання.
Відповідно до ч. 1 ст. З Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_1 за місцем його проживання.
При цьому необхідно звернути увагу на те, що визначення місця проживання дитини з батьком не розлучає його з матір`ю, оскільки остання не обмежена у своєму праві на спілкування із сином, турботу про нього та участі у його вихованні.
У засіданні апеляційного суду ОСОБА_3 не заперечувала того, що під час проживання сина з батьком, вона спілкується з ним, лише вважає, що не достатньо часу. За відсутності домовленості з батьком дитини щодо її участі у спілкуванні і вихованні дитини, мати не позбавлена можливості вирішити спір за рішенням органу опіки та піклування або в суді.
У зв`язку з визначенням місця проживання малолітнього сина з батьком, вимоги ОСОБА_3 про відібрання дитини не підлягають задоволенню, оскільки обставини змінилися так, що повернення дитини суперечить її інтересам.
Крім того, слід врахувати, що без згоди матері ОСОБА_1 забрав сина з Італії в Україну у лютому 2015 року. Після приїзду ОСОБА_3 до України з кінця липня по 05 серпня 2015 року дитина була повернута матері і проживала з нею. У зв`язку з від`їздом ОСОБА_3 до Італії за згодою сторін з серпня 2015 року дитина проживала з батьком.
Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 і відмову у позові ОСОБА_3 .
Документально підтверджені судові витрати ОСОБА_1 по оплаті судового збору за подання до суду позовної заяви та апеляційної скарги у сумі 1023 грн 12 коп підлягають стягненню з ОСОБА_3 на його користь на підставі ч. 1 ст. 88 ЦПК України.
Керуючись ст. ст. 307, 309, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів
в и р і ш и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Чемеровецького районного суду від 12 лютого 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_1 , який проживає у АДРЕСА_2 .
В позові ОСОБА_3 відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1023 грн 12 коп.
Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий/підпис/О.І. Талалай

Суддя/підпис/А.П. Корніюк

Суддя /підпис/І.В. П`єнта

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду О.І.Талалай

____________________________________________________________________
Головуючий в першій інстанції Назарчук Р.В. Провадження № 22-ц/792/665/16

Доповідач Талалай О.І. Категорія 46