АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого Саліхова В.В.
суддів Прокопчук Н.О., Семенюк Т.А.

при секретарі: Пятничук В.Г.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про розірвання трудового договору, внесення запису до трудової книжки, стягнення середнього заробітку та вихідної допомоги,

в с т а н о в и л а :

У липні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного та з урахуванням уточнених позовних вимог просив визнати трудовий договір розірваним та зобов`язати відповідача внести запис до трудової книжки позивача у відповідності до п.п. 2.27 п. 2 Інструкції із зазначенням дати звільнення позивача «19 березня 2015 року» та причин звільнення - «звільнений з посади за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, ст. 38 КЗпП України», стягнути з відповідача середній заробіток за час виконання державних обов`язків в розмірі 34 800 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку з 20 березня 2015 року по день постановлення рішення судом, та стягнути вихідну допомогу в розмірі 9 000 грн.

Справа № 754/10615/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/5647/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Журавська О.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Саліхов В.В.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 22.02.2016 позовні вимоги задоволено. Трудовий договір від 01.11.2011, укладений між Олімпійським коледжем ім. І. Піддубного (Республіканським вищим училищем фізичної культури Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України) та ОСОБА_1 розірвано. Зобов`язано Олімпійський коледж ім. І. Піддубного внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 з зазначенням дати звільнення - «19 березня 2015 р.», та причини звільнення «звільнений за власним бажанням у зв`язку із невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору - ч. 3 ст. 38 КЗпП України».Стягнуто з Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час виконання державних обов`язків з 01.04.2014 по 18.03.2015 в розмірі 34 800 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 20.03.2015 по 22.02.2016 в сумі 33 000 грн. та вихідну допомогу в розмірі 9 000 грн. Стягнуто з Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного на користь держави судовий збір в розмірі 768 грн.
В апеляційній скарзі Олімпійський коледж ім. І. Піддубного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. Посилається на неповне з`ясування та недоведеність судом обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх доводів вказує, що наказ про прийняття на роботу позивача на посаду масажиста не видавався, з останнім був укладений договір про надання послуг, а не трудовий договір.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню знаступних підстав.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що стороною відповідача не надано доказів на спростування зазначених позивачем обставин, доказів правомірності своїх дій та підстав для відмови в задоволенні позовних вимог.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, враховуючи наступне.

Стаття 43 Конституції України закріплює право кожного на працю.
Частина 2 ст. 2 КЗпП України вказує на єдиний спосіб реалізації права на працю громадянами укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Порядок укладення трудового договору - це встановлена чинним законодавством процедура підписання та оформлення трудового договору. Закон забороняє вимагати від осіб, які поступають на роботу, відомостей про їх партійну і національну приналежність, походження та документів, подання яких не передбачено законодавством. Трудовий договір може укладатися як в усній, так і в письмовій формі. Укладення трудового договору в будь-якій формі оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
З матеріалів справи вбачається, що 01.11.2011 між Республіканським вищим училищем фізичної культури (перейменовано у зв`язку з зміною типу навчального закладу в Олімпійський коледж ім. Івана Піддубного відповідно до наказу №812 від 24.07.2015 - а. с. 27) та ОСОБА_1 було укладено трудовий договір, у відповідності до якого працівник (позивач) приймається на роботу на посаду масажиста з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку та умовам цього договору, а роботодавець (відповідач) зобов`язується виплачувати працівникові встановлену цим договором заробітну плату, забезпечувати належні та необхідні умови праці, що передбачені чинним трудовими законодавством України та цим Договором (а. с. 4-5). Відповідноі до запису № 24 в трудовій книжці ОСОБА_5 01.11.2011 був прийнятий на посаду масажиста на підставі трудового договору (а. с. 6-7). Указом Президента України від 17.03.2014 №303 «Про часткову мобілізацію» ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до витягу з Наказу № 77 від 01.04.2014 та повістки (а. с. 10-11) та звільнений (демобілізований) 18.03.2015 з військової служби на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 №15/2015 «Про часткову мобілізацію» відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 18.03.2015 № 30/113 (а. с. 8).
Позивач після звільнення з військової служби звернувся до відповідача щодо продовження виконання трудових обов`язків, однак відповідач відмовив в наданні робочого місця та 09.07.2015 на звернення позивача щодо грошової компенсації та інших питань трудового законодавства, надав лист, в якому зазначив, що укладений між сторонами «трудовий договір» є по суті цивільно-правовим, що не регулюється трудовим законодавством, наказ про прийняття на роботу не видавався, позивач не являється штатним працівником, та розрахунок з останнім був проведений, а запис у трудовій книжці зроблений безпідставно (а. с. 9). Позивача не було повідомлено про дату та причини звільнення, у зв`язку з чим останній, вважаючи, що відповідачем грубо порушено трудове законодавство України та його права, звернувся з відповідним позовом до суду.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Сторонами трудового договору, згідно зі ст. 21 КЗпП є робітник та роботодавець. Договір укладається, як правило, у письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим у випадках, передбачених законодавством.

Трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк, на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, та таким, що укладається на час виконання певної роботи (ст. 23 КЗпП).

Відповідно до ч. 4 ст. 24 КЗпП трудовий договір вважається укладеним, якщо наказ (чи розпорядження) про зарахування працівника на роботу не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.
Аналіз зазначених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що трудовий договір слід вважати укладеним, який здійснений з додержанням письмової його форми та за наявності фактичного допуску працівника до роботи.
Матеріали справи свідчать, що 01.11.2011 між Олімпійським коледжем ім. ОСОБА_6 та ОСОБА_1 було укладено письмовий трудовий договір, яким досягнуто згоди сторонами щодо умов праці (а. с. 4-5).
Також судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 01.11.2011 ОСОБА_1 фактично приступив до виконання своїх трудових обов`язків працівника на посаді масажиста, про що було зроблено запис до трудової книжки № 24, які виконував до 01.04.2014.
Враховуючи наведені обставини колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що позивач був прийнятий на роботу за трудовим договором є правильними.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що з позивачем був укладений договір про надання послуг є необґрунтованими, оскільки враховуючи вищевикладене, укладений договір між сторонами має всі ознаки трудового (безстроковий - п. 5.1, позивач набув статус «працівник», наявність посади масажиста - п. 1.1, особисте виконання роботи - п. 1.2, місце роботи; трудові функції п. 2.2; оплата праці п. 3) та підлягає регулюванню Кодексом законів про працю України Гл. 3.
Згідно з ч. 3 ст. 10 ЦПК Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 57-60 ЦПК України.
Разом з тим, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що запис до трудової книжки позивача зроблений безпідставно та відсутні данні про його анулювання.

Відповідно до ст. 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України«Про освіту».
Отже, чинним законодавством передбачено право на збереження за мобілізованим працівником місця роботи та заробітної плати.
Відповідно до п. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Матеріали справи свідчать, що відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 №303 «Про часткову мобілізацію» ОСОБА_1 , як старший лейтенант призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період з 01.04.2014 та направлений для проходження військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 в відповідно до витягу з Наказу № 77 від 01.04.2014 та повістки (а. с. 10-11). У відповідності до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 18.03.2015 № 30/113 позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 в період з 01.04.2014 по18.03.2015 на посадах офіцерського складу (а. с. 8).
Як зазначалося вище, згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП мобілізованим працівникам нараховується компенсація в межах середнього заробітку, який розраховується виходячи із заробітної плати за попередні два місяці (відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100).

Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів держбюджету відповідно до порядку виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №105.

Судом першої інстанції встановлено, з чим погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_1 за період проходження ним військової служби з 01.04.2014 по 18.03.2015 не здійснювалось нарахування та виплата заробітної плати відповідачем.
Таким чином, Олімпійський коледж ім. І. Піддубного порушив вищевказані норми чинного законодавства України щодо збереження за позивачем, призваного на військову службу місця роботи, посади, та середнього заробітку.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо внесення відповідачем відповідних записів до трудової книжки, враховуючи наступне.
Відповідно до ст. 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно з п. 4.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Мін`юсту, Міністерства праці України та Мінсоцзахисту від 29.07.1993 № 58 власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
Матеріали справи свідчать, що позивач після звільнення з військової служби звернувся до відповідача щодо продовження виконання трудових обов`язків, однак відповідач відмовив в наданні робочого місця та надав лист, в якому зазначив, що укладений між сторонами «трудовий договір» є по суті цивільно-правовим, що не регулюється трудовим законодавством, наказ про прийняття на роботу не видавався, позивач не являється штатним працівником, та розрахунок з останнім був проведений, а запис у трудовій книжці зроблений безпідставно (а. с. 9).
Як встановлено при розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанцій, Олімпійський коледж ім. І. Піддубного не вніс відповідний запис до трудової книжки позивача про звільнення, не повідомив про причини такого звільнення, у зв`язку з чим порушив вимоги трудового законодавства України.
Відповідно до вимог п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100.
Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судом першої інстанції при здійсненні розрахунку середньої заробітної плати були враховані зазначені норми права, а тому саме його колегія суддів покладає в основу.

Середній заробіток позивача за останні два календарні місяці роботи: за лютий 2014 року - 3 000 грн. (20 робочих днів), за березень 2014 року - 3 000 грн.(18 робочих днів).
Середньоденна заробітна плата позивача становить 6000 грн./38 роб. днів = 157, 89 грн.

Середній заробіток за період перебування позивача на військовій службі з 01.04.2014по 18.03.2015 (11 місяців та 18 днів), що становить 34 800 грн.
За наведених обставин, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час виконання державних обов`язків позивачем правильними.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Таким чином, обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум (правова позиція Верховного Суду України від 29.01.2014 у справі 6-144ц13).
Враховуючи, що при розгляді справи в суді першої інстанції було встановлено, що відповідач не виплатив при звільненні позивачу належних працівникові сум, висновки суду першої інстанції про задоволення і цій частині позовних вимог колегія суддів також вважає правильними.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
При цьому припинення трудового договору з підстав ч. 3 ст. 38 КЗпП (внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору) передбачає обов`язкову виплату вихідної допомогиу розмірі, передбаченому у колективному договорі, але не менше тримісячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП). Тобто мінімальна виплата вихідної допомоги не може бути меншою за тримісячну заробітну плату.
Враховуючи, що трудовим договором від 01.11.2011 оплата праці відповідача встановлена в розмірі 3 000 грн. за відпрацьований місяць, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо стягнення 9 000 грн. вихідної допомоги правильними.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в зв`язку з чим не можуть бути підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, вимоги апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи наведені обставини та вимоги ч. 1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст.303,304,308,313,314,315,325 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного відхилити.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий: В.В. Саліхов

Судді: Н.О. Прокопчук

Т.А. Семенюк