АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 211/4970/15-ц 22-ц/774/1247/К/16
Справа №211/4970/15-ц Головуючий в суді першої
Провадження №22ц/774/1247/К/16 інстанції ОСОБА_1
Категорія № 48 (4) Доповідач Ляховська І.Є.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати у цивільних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Ляховської І.Є.

суддів Барильської А.П., Михайлів Л.В.,

із секретарем Петренко К.І.,

за участю представника позивача ОСОБА_2 представниківвідповідача ОСОБА_3 та ОСОБА_4, представника третьої особи ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційними скаргами представника відповідача ОСОБА_6 ОСОБА_2 та представника позивача ОСОБА_7 ОСОБА_3 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 квітня 2016 року у справі за зустрічним позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, третя особа - Служба у справах дітей Виконкому Саксаганської районної в місті ОСОБА_8, про відібрання та негайне повернення незаконно утримуваної дитини до місця її постійного проживання,

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2015 року ОСОБА_7 звернулась до ОСОБА_6 з позовом про позбавлення його батьківських прав відносно його сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який є онуком позивача.

У листопаді 2015 року ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_7 із зустрічною позовною заявою, в якій просив суд негайно повернути незаконно утримуваного малолітнього ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, до місця його постійного проживання в ОСОБА_10 ОСОБА_11, м. Домжале, с. Іхан, вул. Пот та Жаго, буд. 17, шляхом відібрання малолітнього ОСОБА_9 від ОСОБА_7 або будь-якої іншої особи, у якої на момент виконання судового рішення фактично перебуватиме дитина, та передання його батькові. В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те що, 11 серпня 2006 року між ним та ОСОБА_12 укладено шлюб в м. Домжале Республіка Словенія. Від дошлюбних відносин вони мають сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Під час реєстрації народження дитини від ОСОБА_12 та ОСОБА_6 на адресу компетентних органів ОСОБА_11 надійшла їх спільна заява про реєстрацію дитини громадянином ОСОБА_11 та визнання батьківства ОСОБА_6, батьком дитини записано ОСОБА_6 та ОСОБА_9 отримав громадянство ОСОБА_11. 21 жовтня 2006 року ОСОБА_12 разом з сином ОСОБА_13 тимчасово виїхала до України з метою показати бабі онука та обіцяла повернутись, маючи квиток на зворотній шлях на 20 листопада 2006 року. Однак, знаходячись в Україні, ОСОБА_12 телефоном повідомила ОСОБА_6, що в ОСОБА_11 ні вона, ні дитина не повернуться. ОСОБА_6, як батько дитини, у 2006 році надав матері дитини лише тимчасову згоду на залишення ОСОБА_10 ОСОБА_11, у звязку з чим на сьогоднішній день ОСОБА_9 неправомірно утримується на території України. 27 липня 2015 року ОСОБА_12 померла, після смерті матері дитина фактично знаходиться у баби ОСОБА_7, яка його незаконно утримує та відмовляється передати батькові. Рішення служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради № 10 від 05 серпня 2015 року «Про тимчасове влаштування дитини, яка залишилась без батьківського піклування, ОСОБА_9Р.», яким вирішено тимчасово влаштувати малолітнього ОСОБА_9 в сімю ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1, скасоване рішенням служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради № 14 від 21 вересня 2015 року, тому відповідач незаконно утримує онука.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 березня 2016 року позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6, третя особа - Служба у справах дітей Виконкому Саксаганської районної в місті ОСОБА_8, про позбавлення його батьківських прав залишено без розгляду.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 квітня 2016 року зустрічні позовні вимоги ОСОБА_6 задоволено частково, відібрано малолітнього ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, у ОСОБА_7 або у будь-якої іншої особи, у якої на момент виконання судового рішення фактично перебуватиме дитина, і передано його батькові ОСОБА_6, що проживає в ОСОБА_10 ОСОБА_11, м. Домжале, пос. Іхан, вул. Пот та Жаго, буд. 17. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі представник відповідача ОСОБА_6 ОСОБА_2 ставить питання про скасування рішення суду в частині відмови в задоволенні його позовних вимог про негайне повернення незаконно утримуваної дитини до місця її постійного проживання та ухвалення в цій частині нового рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального права. На її думку, суд, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, не звернув уваги на норми міжнародного права, зокрема ст. 3,12, 14 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дійтей від 25 жовтня 2008 року (Гаазької конвенції), та не врахував, що малолітній син відповідача утримується особою ОСОБА_7, якій не належить право піклування про нього. Крім того, вважає, що суд дійшов помилкого висновку про надання ОСОБА_6 згоди на проживання сина ОСОБА_13 з матір`ю дитини, не врахувавши рішення Окружного суду м. Любляна Республіки Словенії від 06 вересня 2007 року. Також вважає, що предметом розгляду справи є негайне повернення дитини на підставі Гаазької конвенції, а спори щодо визначення місця проживання дитини вирішуються судом держави постійного місця проживання, яким, на думку відповідача, є ОСОБА_10 ОСОБА_11.

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_7 ОСОБА_3 ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи. Зокрема, вважає, що суд, дійшовши висновку про недоведеність незаконного проживання дитини на території України, а також того, що постійним місцем проживання дитини є місце проживання його батька, та частково задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_6, вийшов за межі позовних вимог. Крім того, зазначає, що судом не надано належної оцінки доказам по справі, а саме: письмовому висновку свідка ОСОБА_14 та поясненням свідків з боку відповідача ОСОБА_7, а також безпідставно відмовив у задоволенні її клопотання про призначення судової психологічної експертизи емоційного стану малолітнього ОСОБА_9. Зазначає також й про неврахування судом того, що дитина мешкає в Україні понад один рік, та того, що відповідач майже не бачився з дитиною, не цікавився її життям, не виявляв бажання зустрітись і спілкуватись з нею та приймати участь у її вихованні, ухилявся від її утримання. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про наявність у ОСОБА_6 постійного місця проживання та не взяв до уваги, що відповідач має місце роботи не м. Домжале, а в іншому місті, не зясувавши, хто буде займатися вихованням сина під час його роботи.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_6 не зявився.

Представник позивача ОСОБА_2, відповідач ОСОБА_7 та її представники ОСОБА_3 та ОСОБА_4І наполягали на своїх вимогах.

Представник Служби у справах дітей Виконкому Саксаганської районної в місті ОСОБА_8 ОСОБА_5 підтримала висновок органу опіки та піклування про доцільність відібрання малолітнього ОСОБА_9 від баби та передання його батькові.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_7 слід задовольнити, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що малолітній ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Любляна Республіка Словенія, є сином громадянина ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_6 та громадянки України ОСОБА_12, про що свідчить Протокол, складений Державною адміністрацією м. Домжале Республики Словенії від 19 липня 2006 року у справі про визнання батьківства (т.1, а.с. 11, 100-101).

За народженням малолітній ОСОБА_9 є одночасно громадянином ОСОБА_15 ОСОБА_11 та громадянином України, що підтверджується витагом з метричного реєстру про народження (т. 1 а.с. 11), довідкою консула Посольства України в ОСОБА_10 ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 66), а також листом Міністерства закордонних справ України № 71/ВГ/19-530-371 від 31 березня 2016 року (т. 2 а.с. 223).

11 серпня 2006 року у Відділі реєстрації актів цивільного стану м. Домжале зареєстровано шлюб між ОСОБА_6 і ОСОБА_12 (т.1 а.с. 8).

06 жовтня 2006 року ОСОБА_6 надав дозвіл дружині ОСОБА_16 поїхати до України з його сином ОСОБА_9 (а.с. 95).

Рішенням окружного суду м. Любляна від 06 вересня 2007 року позов ОСОБА_6 до ОСОБА_16 про розірвання шлюбу, встановлення опіки над дитиною та участі батьків у її вихованні, виплати аліментів на утримання дитини та призначення побачень та спілкування з дитиною задоволено, розірвано шлюб між ОСОБА_6 ОСОБА_6 (дівоче прізвище ОСОБА_12) О., , малолітнього сина - ОСОБА_9, який народився 08 липня 2006 року у м. Любляні, віддано під опіку та на виховання батькові ОСОБА_6, який мешкає за адресою: м. Домжале, Іхан, вул. Пот на Жаго, буд. 17. Після набуття судового рішення законної сили ОСОБА_16 або будь-яка інша особа, у якої знаходиться малолітній ОСОБА_9, зобовязана передати малолітнього ОСОБА_9 його батькові ОСОБА_6 Побачення малолітнього ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_16 відбуватиметься згідно попередньої домовленості між батьками дитини, але не менше 4 разів на рік по 5 днів ( без ночівлей разом з мамою) та виключно на території ОСОБА_10 ОСОБА_11. ОСОБА_16 зобовязана щомісячно виплачувати на утримання свого малолітнього сина ОСОБА_9 аліменти у розмірі 83,50 євро, починаючи від дати проживання дитини з батьком та щомісяця до 15 числа за поточний місяць, а у випадку протермінування виплати разом з відповідними процентами за прострочення в оплаті, починаючи від дати протермінування кожного протермінованого внеску до дати оплати. Ця визначена сума індексується, тобто збільшується щороку згідно рішення Уряду ОСОБА_10 ОСОБА_11 про узгодження розміру коштів на утримання та згідно повідомлень, які надсилає Центр соціальної служби (т.1 а.с. 43-48).

Питання щодо визнання та виконання зазначеного рішення в Україні не вирішувалось.

Відповідно до рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу 18 червня 2009 року позов ОСОБА_6 до ОСОБА_16 про визначення способу участі одного з батьків у вихованні дитини задоволено частково, дозволено ОСОБА_6 зустрічатися та спілкуватися з сином ОСОБА_13 двічі на рік протягом місяця в присутності ОСОБА_16 в її житлі з 15.00 годин до 18.00 годин (т.1 а.с. 16-17).

25 липня 2015 року ОСОБА_12, яка за життя хворіла та тривалий час знаходилася на стаціонарному лікуванні, померла (т.1 а.с. 29, 233- 246).

ОСОБА_7 є матірю померлої ОСОБА_12 та бабою малолітнього ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 6).

Як убачається із матеріалів справи, малолітній ОСОБА_9 зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, разом зі своєю бабою ОСОБА_7 та проживає з нею з жовтня 2006 року (т.1 а.с. 29).

Згідно з актом обстеження житлово-побутових умов за місцем проживання ОСОБА_9 створені всі необхідні умови для виховання та повноцінного розвитку дитини, у дитини є окрема кімната, яка облаштована необхідними для дитини меблями (т.1 а.с. 30).

Із характеристики, наданої директором та класним керівником Криворізької спеціалізованої школи № 118, убачається, що ОСОБА_9 з першого класу у зазначеній школі, має достатній рівень розвитку сприйняття учбового матеріалу, памяті, виявляє абстрактне та конкретне мислення. Програмовий матеріал засвоїв на достатньому та високому рівнях. На уроках уважний, дисциплінований та активний, уміє чітко і аргументовано відповідати на запитання. Домашні завдання виконує охайно систематично. Опрацьовує багато додаткового пізнавального матеріалу. Систематично приймає участь у різноманітних інтерактивних конкурсах. Мама хлопчика часто хворіла тому його вихованням займалася баба ОСОБА_7, яка приділяла належну увагу вихованню, навчанню та всебічному розвитку онука, систематично приходила до школи для індивідуальних бесід з вчителем, відвідувала батьківські збори, неодноразово їздила на екскурсії разом з учнями (т.1 а.с. 32).

Вказані обставини підтвердили також допитані в судовому засіданні свідки - директор школи ОСОБА_17 та класний керівник ОСОБА_18

Рішенням Служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної в місті ради від 05 серпня 2015 року у звязку зі смертю матері ОСОБА_12 та тим, що місцезнаходження батька ОСОБА_6 не встановлено, ОСОБА_9 тимчасово влаштований в сімю ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 (т.1, а.с. 31).

Рішенням Служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради від 21 вересня 2015 року скасовано рішення служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради від 05 серпня 2015 року № 10 «Про тимчасове влаштування дитини, яка залишилась без батьківського піклування, ОСОБА_9Р.», в звязку із надходженням звернення представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_6 має намір займатися вихованням та утриманням його малолітнього сина ОСОБА_9 (т.1 а.с. 105).

Згідно з висновком Саксаганської районної в місті ради від 02 жовтня 2015 року, орган опіки та піклування виконкому Саксаганської районної у місті ради визнав недоцільним позбавляти батьківських прав ОСОБА_6 відносно малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4 ( т. 1 а.с. 78,79).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив із переважного права батьків на особисте виховання дитини та їх права вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, у звязку з чим дійшов висновку про те, що передача дитини батьку від баби чи іншої особи, у якої на момент виконання судового рішення фактично перебуватиме дитина, в повній мірі задовольняє батьківські інтереси позивача і є достатньою для захисту його батьківських прав, користуючись якими, він, як батько дитини, діючи виключно в інтересах дитини, може визначити самостійно місце її проживання.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, з огляду на наступне.

Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. ОСОБА_2 повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.

У статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної ОСОБА_8 РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобовязуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обовязки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до сатей 6, 27 названої Конвенції держави-учасниці забезпечують у максимально можливій мірі виживання і здоровий розвиток дитини; визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Виходячи із рівності прав матері та батька, Конвенція про права дитини в пункті першому статті девятої проголосила правило, за яким дитина не повинна розлучатися з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду.

Разом з тим згідно з ч. 3 ст. 163 СК України суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.

Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ратифікованої Україною 11 січня 2006 року, яка набула чинності для України з 01 вересня 2006 року, визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Так, стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобовязаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Крім того, при вирішенні питання щодо повернення дитини Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року передбачає врахування того, чи прижилася дитина у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні звязки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року при розгляді справи № 6-1598цс15.

Як убачається із матеріалів справи, малолітній ОСОБА_9 був вивезений із ОСОБА_10 ОСОБА_11до України своєю матірю ОСОБА_12 у віці 3,5 місяців і з того часу дотепер мешкає разом із бабою ОСОБА_7

Відповідно до ст. 171 СК України дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

На день розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_9 було повних девять років, він навчався в четвертому класі Криворізької спеціалізованої школи №118.

Згідно з журналом судового засідання від 25 березня 2016 року, ОСОБА_9 був допитаний районним судом в якості свідка та, як зазначено в рішенні суду, висловив своє бажання проживати з бабусею, заперечував проти проживання з батьком, посилаючись на те, що він його не знає.

Технічний запис допиту судового засідання від 25 березня 2016 року не відтворюється.

08 липня 2016 року ОСОБА_9 виповнилось 10 років.

З огляду на положення ст. 160 СК України, якою встановлено, що місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини, колегія суддів вислухала думку малолітнього ОСОБА_9, який підтвердив своє категоричне небажання переїжджати в ОСОБА_10 ОСОБА_11і жити разом із батьком, оскільки бажає жити із бабою, ходити до своєї школи, проводити вільний час із друзями, товарищами, дядьком ОСОБА_20, його дружиною та своєю двоюрідною сестрою. Висловлювання батька щодо можливого переїзду до ОСОБА_11 він сприймає як погрози і знущання над ним.

Згідно з діагностико-консультативним висновком, складеним доцентом, кандидатом психологічних наук ОСОБА_14, ОСОБА_9 під час бесіди із ним проявляє сформоване негативне бачення відношень між батьком і матірю тієї пори, коли мама була жива, і між собою і батьком, коли мама померла, за останнім досвідом спілкування з ним у серпні 2015 року. Спогади про емоційне приниження себе батьком, його авторитаризм, холодність, прагнення підкорити сина та застосувати емоційну та фізичну силу пригнічення викликають у ОСОБА_9 сум і злість одночасно та впевнене бажання уникнути можливості іще колись це переживати. ОСОБА_13 проявляє таке ставлення до батька: «Невідомо, що від нього можна очікувати», «Відчуваю до нього злість і недовіру», «З ним трапляються «напади», коли він злий і страшний», «Він увесь час давить на мене, говорить, що все рівно буде так, як він вирішив», «Це викликає в мені злість», «Вдарив мене кулаком по спині, сильно», «У відповідь на запотиличник я захотів вдарити його в обличчя, але я не знав, як він може відповісти я злякався його сили», «Боюся, що мене увезуть». ОСОБА_21 до баби добре і відкрите, спокійне і з тенденцією йти на поступки. Втрата матері та травма переживання цієї втрати в силу затяжної хвороби матері та вікових особливостей ОСОБА_21 включила механізм дисоціації: він старанно переключається на турботи та інтереси, що оточують його впродовж дня, розповідає про заняття боротьбою та англійською мовою. Найбільш тепле ставлення ОСОБА_21 проявляє до дядька ОСОБА_20: «Вважаю його своїм батьком. Довіряю йому бездоганно».

Виходячи з отриманих в ході діагностики ОСОБА_21 даних, психолог констатував, що для батька ОСОБА_13 його батьківство не стало запорукою особистого зростання створення для своєї сімї умов та атмосфери благополучного життя. Навпаки, скрутні ситуації провокували його на дії, які зовсім не узгоджуються з роллю батька та його функціями захисту, підтримки та допомоги своїй родині (ОСОБА_21 відніс одного ОСОБА_6 на четверте крайнє зовнішнє коло свого соціального атому, аргументуючи таке розміщення такими репліками: «не довіряю йому», «невідомо, що від нього можна очікувати», «він схильний до нападів». ОСОБА_22 відчував з боку бабусі та дядька ОСОБА_20, його дружини, з якими встановлено позитивний і тісний психологічний зв'язок, ОСОБА_22 усвідомлює силу їх підтримки себе і матері, коли вона цього потребувала, усвідомлює їх любов та здатність забезпечити гідне життя для себе як сьогодні, так і в майбутньому. Зруйнована довіра ОСОБА_22 до батька може проявляться як у тривожних станах дитини та почутті власної провини, так і в агресивному відштовхуванні спроб батька до щирого і добросердечного відновлення стосунків. Частіше це здійснюється в ОСОБА_22 зовнішньо у стримано-пасивному, а внутрішньо в агресивному протистоянні силі дорослого чоловіка. Але поріг такої стриманої агресії у дитини молодшого шкільного віку частіше всього невеликий, а тому це являє собою потенційне джерело емоційного вибуху, який може бути проявлений ОСОБА_22 в різних формах (згідно методиці ОСОБА_14): від глибокої депресії до крайніх форм агресивних дій, а також само агресії (суїцида). Травматичне переживання ОСОБА_22 (усвідомлене та неусвідомлене переживання втрати матері) проявляється у втраті стабільності, що викликає необхідність, з боку дорослих, стабілізувати розбалансовану сімейну системі дитини. На що і спрямовані зусилля бабусі та дядька ОСОБА_20. Така стабілізація потребує певних умов, часу, терпіння та уваги дорослих, що оточують дитину. Процес «прийняття» та «усвідомлення» ОСОБА_22 зміни у сімейній системі, яка вже ніколи не буде як раніше, досить довгий та болісний. Тому протікати цей процес повинен у сприятливих для дитини обставинах і це, безумовно, сімейне коло бабусі ОСОБА_23, дядька ОСОБА_20 та його сімї. Спілкування з батьком повинно будуватися на добровільній для дитини засаді та бути не тривалим за часом, щоб не порушувати підходящі для ОСОБА_22 умови життя та не заважати процесу урівноваження його внутрішнього стану, який всебічно залежить від оточуючих дорослих, їх турботи, підтримки та захисту, який на сьогоднішній час ОСОБА_22 в повній мірі отримує виключно від бабусі та сімї дядка ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 141 146).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не прийняв до уваги висновки спеціаліста психолога ОСОБА_14 щодо можливого погіршення стану здоровя хлопчики в разі зміни умов його життя, посилаючись на те, що вона зовсім не тривалий час спілкувалася з дитиною, з батьком дитини взагалі не спілкувалася, у звязку з чим дійшов висновку про те, що її висновки фактично побудовані зі слів баби, а під час розгляду справи жодних фактів, ознак чи наявність інших випадків, які б давали підстави вважати, що передання дитини батькові є небезпечним для її життя, здоровя і морального виховання, судом не встановлено.

Колегія уддів не може погодитись з таким висновком, з огляду на наступне.

Згідно з аналітичною довідкою психологічного обстеження, складеною практичним психологом ОСОБА_24 23 вересня 2015 року за запитом батька ОСОБА_6, на сьогоднішній день хлопчик налаштований проти батька, не хоче їхати з ним, а хоче залишитись з бабусею. Під час бесіди весь час помітно нервував, постійно контролював, чи правильно він говорить, у висловлюваннях вживав дорослі фрази, терміни, що свідчить про те, що це не його власні думки. Спостерігалось значне внутрішнє напруження, тому дана інформація не є повноцінною. За результатами проективної методики «Моя сімя» виявилось, що ОСОБА_22 мріє про тепле сімейне вогнище, переживає з приводу сварки між бабусею та батьком. Бабуся негативно впливає на ставлення ОСОБА_22 до батька. ОСОБА_13 необхідна психологічна корекція, тому що він знаходиться в стані горювання через втрату матері, а ситуація, яка склалася, негативно впливає на психічний стан учня. Дрослі використовують його, а це може призвести до гострої психічної реакції у дитини (т. 2 а.с. 15).

Крім того, із матеріалів справи вбачається та сторонами не оспорюється, що 12 листопада 2015 року позивач ОСОБА_6 у приміщенні КСШ №118 намагався провідати свого сина ОСОБА_13, але той втік у невідомому напрямку.

Даний факт підтверджується висновком за матеріалами попередньої перевірки за зверненням ОСОБА_20 (дядька ОСОБА_9) до Саксаганського ВП Криворізького відділення поліції ГУНП в Дніпропетровській області, з якого вбачається, що ОСОБА_9 злякався того, що батько хоче забрати його та вивезти до ОСОБА_10 ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 18).

Згідно з висновком фахівця-психолога ОСОБА_14, складеним за наслідками події, яка сталася 12 листопада 2015 року в приміщенні школи, 14 листопада впродовж 1,5 годин в приміщенні «Центру конструктивної психології» (м. Кривий Ріг, Дніпропетровське шосе, буд. 16, оф.108) відбулась психологічна консультація ОСОБА_9, яка проводилась у два етапи: окремо з бабусею ОСОБА_23 (15 хв.) і окремо з ОСОБА_9 (1 год. 15 хв.). Констатуючи проведену роботу, фахівець-психолог наголосив на таких обставинах: 1) подію, яка відбулася в школі, слід розглядати як психотравмуючу, а емоційний та поведінковий статус ОСОБА_9 як актуальне переживання психологічної травми, з фіксацією на першому та другому етапі (дисоціація, зниження обсягу уваги та памяті, гнів, перепади настрою, перепади активності:сонливість-збудженість); 2) враховуючи важкий етап життя дитини тривала хвороба та втрата матері, а також враховуючи вірогідну можливість стресогеного дебюту тієї ж хвороби у самого ОСОБА_9, слід всю увагу спрямувати на запобігання важких емоційних переживань дитини, на створення умов емоційно-теплого і довірливого простору для зростання ОСОБА_9 в оточенні дорослих, які проявляють підтримку, любов та прийняття дитини; 3) ОСОБА_9 повинен жити в спокійному, захищеному соціальному колі, тільки це буде сприяти нормалізації його емоційної сфери та буде запорукою профілактики можливих психосоматичних розладів; 4) ОСОБА_9 потребує кропіткої психологічної роботи, спрямованої на актуалізацію його адаптивних та компенсаторних ресурсів та на мобілізацію психологічного потенціалу для переборення негативних наслідків стресогеного характеру, повязаних із ставленням до нього батька ОСОБА_25 (т. 1 а.с. 150 151).

Вирішуючи спір, що виник між батьком та бабою малолітньої дитини, суд першої інстанції вдався до обговорення неприязних стосунків, які склалися між ними, та надав перевагу законному праву батька на особисте виховання своєї дитини над правом баби на спілкування з онуком, залишивши поза увагою, що при вирішенні такого спору першочергова увага має приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Районний суд не врахував, що практично з народження впродовж 10 років малолітній ОСОБА_9 проживає разом з бабою у чотирикімнатній квартирі № 36 в будинку № 41 на мкрн. Сонячний в м. Кривому Розі, в якій створені всі необхідні умови для виховання та повноцінного розвитку дитини, у дитини є окрема кімната, яка облаштована необхідними для дитини меблями, що підтверджується актом обстеження житлов-побутових умов проживання ОСОБА_7

Як убачається із матеріалів справи та пояснень сторін, позивач ОСОБА_6 не володіє вільно мовами, якими володіє його син ОСОБА_13 (українська, російська), його словниковий запас є обмеженим, а ОСОБА_9 не володіє словенською мовою, за 10 років окремого проживання їх спілкування було нечастим і нетривалим, регулярної матеріальної допомоги на утримання своєї дитини не надавав, обмежившись тим, що поклав 20 тисяч євро на особистий рахунок сина у фінансовій установі ОСОБА_10 ОСОБА_11.

Як убачається із рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 18 червня 2009 року, яким визначено спосіб участі батька у вихованні сина ОСОБА_13, під час розгляду цієї справи судом установлено, що рішення окружного суду міста Любляна про встановлення ОСОБА_6 опіки та піклування над сином не було виконано і позивач, враховуючи складну психологічну ситуацію між ним та дитиною, не наполягає на виконанні вказаного рішення (т. 1 а.с. 13 17).

Після смерті матері дитини позивач намагався встановити зв'язок з сином, проте це йому не вдалося, син ОСОБА_13 вкрай негативно ставиться до можливості переїзду у ОСОБА_10 ОСОБА_11до батька, не бажає спілкуватися із батьком.

Така поведінка малолітньої дитини зумовлена, зокрема й наявністю між особистого конфлікту, який існує між позивачем ОСОБА_6 та відповідачем ОСОБА_7

Зокрема, це вбачається із відповіді Криворізького мііського центру соціальних служб для сімї, дітей та молоді №580 від 21 жовтня 2015 року, згідно з якою 08 жовтня 2015 року на базі загальноосвітньої школи №118 Саксаганського району в присутності шкільного психолога психологом Криворізького міського центру соціальних служб для сімї, дітей та молоді було проведено незалежне психологічне обстеження малолітнього ОСОБА_9 з метою вивчення психоемоційного стану дитини та характеру взаємовідносин між конфліктуючими сторонами та прихильності дитини до обох сторін. Аналізуючи характер малюнків ОСОБА_9 та обговорюючи їх з хлопцем, можна стверджувати, що в сімї існує між особистий конфлікт між дорослими, а саме: бабусі з батьком хлопчика, вннаслідок чого порушені дитячо-батьківські стосунки, які особливо впливають на психоемоційний стан дитини. Під час розмови та виконання тестових завдань та малюнків апереважна тривога у ОСОБА_9 була повязана при будь-якому спогаді про матір та обставини її смерті. Вислови хлопця підтверджують, що у нього велика привязаність до матері, яку він втратив. Він має почуття провини та знаходиться на даний час в стадії горювання та страждання. Тому саме в стадії горювання йому властиві: підвищена тривога, дратівливість, вербальна агресія, обвинувачення, почуття образи та страхів в адресу батька. Це підтверджують наступні його вислови: «Моєю самою великою помилкою було те, що я народився в ОСОБА_11», «Я хотів би, щоб мій батько не забирав мене з України», «Думаю, що мій батько рідко приїздить і мене не слухає», «Хотів би перестати боятися ОСОБА_6 (батька), що він мене забере і я не знаю, що у мене буде». Останній вислів вказує на те, що хлопчик переживає почуття невизначеності і в нього існує страх перед невідомим йому світом. Але між іншим, у хлопця існують амбівалентні почуття до батька, про що вказують його вислови: «Іноді мені здається, що батько любить мене з одного боку, а з іншого не любить», «Ми з батьком та мамою відпочивали на турбазі», «Мі з ним розмовляли по скапу». Аналізучи результати співбесіди з хлопчиком, можливо припустити, що з боку родини існують деякі дорослі негативні висловлювання та навіювання в бік біологічного батька хлопчика, що посилюють дитячі агресивні вислови та страхи. Вивчаючи історію життя хлопчика, встановлено, що ОСОБА_9 майже все своє життя проживав з бабусею та мамою, тому бабуся для нього є значимою фігурою. Він довіряє бабусі, інформація, яка висловлюється бабусею, є для дитини авторитетною. Виходячи з вищевказаного, ОСОБА_9 потрібен час щодо проживання стадій горювання та емоційного прийняття втрати материнського обєкту. Хлопець потребує психологічної допомоги для покращення психоемоційного стану дитини, прийняття та відновлення звязків з батьком та поступового повернення до повноцінного життя з надією дивитись у щасливе майбутнє. Неприпустимо на стадії горювання посилювати дитячу тривогу, висловлювати негативні судження та гіпотези щодо неправдивих причин смерті значимої фігури матері. Недопустимо розривати зв'язок з біологічним батьком , роль якого в житті дитини є також значимою. Слід враховувати, що в період стадії горювання через бабусю хлопець підтримує зв'язок з померлою мамою. Конфліктуючим сторонам рекомендовано: виважено будувати між особисті стосунки особливо в присутності онука та сина, йти на компроміси, врегульовуючи взаємовідносини (т. 1 а.с. 198 200).

Звертаючись до суду із зустрічним позовом, ОСОБА_6 посилався на те, що баба ОСОБА_7 налаштовує сина ОСОБА_13 проти нього, внаслідок чого син висловлюється на його адресу нецензурними висловами та звинувачує його у смерті своєї матері

На думку колегії суддів, відповідальність за поведінку онука може бути покладена на бабу ОСОБА_7 лише з моменту смерті матері дитини ОСОБА_12, яка померла 25 липня 2015 року.

У той же час, на позивачеві лежить «відповідальність батька», який повинен був докласти усіх зусиль для того, щоб у його сина виникла любов і довіра до нього, прагнення бути разом із батьком.

Між тим, у матеріалах справи відсутні докази того, що протягом усього життя малолітнього ОСОБА_9 позивачем вчинялись активні дії щодо здійснення своєї батьківської відповідальності та налагодження із сином добрих стосунків.

Крім того, наявність конфлікту між батьком та бабою дитини не є визначальною обставиною для правильного вирішення спору, оскільки він має вирішуватись виключно в інтересах дитини.

Ураховуючи встановлені судом обставини та малолітній вік дитини, вислухавши її думку, колегія суддів вважає, що на теперішній час зміна звичних для малолітнього ОСОБА_9 умов життя та кола оточуючих близьких людей, за відсутності в матеріалах справи даних про наявність у позивача належного контакту з сином та його прихильності до нього, стане для дитини психотравмуючим фактором.

Виходячи виключно із інтересів малолітньої дитини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_3 заслуговують на увагу, оскільки задоволення позову ОСОБА_6 та відібрання малолітнього ОСОБА_9 від баби ОСОБА_7 потягне за собою докорінну зміну сталого життєвого устрою дитини: зміну місця проживання, побутових умов, мови спілкування, якою він не володіє, навчального закладу, навколишнього середовища, оточення, обєктивне розірвання соціальних звязків, що склалися у процесі усього його життя. Такі наслідки негативно вплинуть на психічний стан малолітньої дітини, яка знаходиться в стадії горювання і страждання з приводу смерті матері та потребує знаходження у звічному для себе оточенні рідних, яким він довіряє та до яких відчуває особливу привязаність.

Констатуючи безумовне право батька на особисте виховання своєї дитини, колегія суддів вважає, що в даному випадку неможливо надати перевагу саме цьому праву, оскільки воно суперечить інтересам малолітньої дитини, які мають братися до уваги в першу чергу.

На думку колегії суддів, позивач ОСОБА_6 не позбавлений права на особисте виховання сина іншим шляхом, зокрема шляхом визначення порядку його участі у спілкуванні та вихованні дитини. Здійснюючи таку участь, позивач має можливість налагодити із сином відповідний контакт та відновити його прихільність і довіру до себе.

Застосування ж примусових заходів щодо відібрання дитини від баби на даний час призведе до серьойозної психічної травми малолітньої дитини та вкрай негативних наслідків у майбутньому, про що зазначено у висновках фахівців-психологів.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги представника ОСОБА_6 ОСОБА_2, то, на думку колегії суддів, вони не містять підстав для її задоволення.

Так, доводи апелянта про те, що малолітній син відповідача утримується особою, якій не належить право піклування про нього, не можуть бути взятими до уваги, оскільки судом установлено, що ОСОБА_7 є рідною бабою малолітнього ОСОБА_9 та здійснювала над ним опіку на підставі рішення Служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної в місті ради від 05 серпня 2015 року № 10 «Про тимчасове влаштування дитини, яка залишилась без батьківського піклування, ОСОБА_9Р.» (т.1, а.с. 31), яке було скасовано рішенням Служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради від 21 вересня 2015 року в звязку із надходженням звернення представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_6 має намір займатися вихованням та утриманням його малолітнього сина ОСОБА_9 (т.1 а.с. 105). Тобто, у випадку нездійснення ОСОБА_6 своїх намірів опіка над дитиною з боку баби ОСОБА_7 може бути відновлена.

Також не можуть бути взятими до уваги доводи щодо помилковості висновку про надання ОСОБА_6 згоди на проживання сина ОСОБА_13 з матір`ю дитини та неврахування рішення Окружного суду м. Любляна Республіки Словенії від 06 вересня 2007 року, оскільки судом установлено, що 06 жовтня 2006 року позивач надав матері свого сина ОСОБА_12 згоду на вивіз дитини із ОСОБА_10 ОСОБА_11, не зазначивши при цьому, що він дозволяє лише тимчасовий виїзд (т. 1 а.с. 95), а згодом протягом 10 років не прикладав належних зусиль для виконання рішення окружного суду м. Любляна Республіки Словенія про встановлення йому опіки над сином, згодом звернувся до колишньої дружини ОСОБА_12 із позовом про визначення способу своєї участі у вихованні дитини, проте, отримавши рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 18 червня 2009 року, не виконував його в повному обсязі. Така поведінка, на думку колегії суддів, свідчить про мовчазну згоду позивача із переміщенням дитини із ОСОБА_10 ОСОБА_11 на постійне місце проживання в Україну.

З цих же мотивів не беруться до уваги й посилання апелянта на те, що спори щодо визначення місця проживання дитини вирішуються судом держави постійного місця проживання, яким, на думку відповідача, є ОСОБА_10 ОСОБА_11.

Крім того, відповідно до ст.. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» суди можуть приймати до свого провадження і розглядати справи з іноземним елементом зокрема у випадку, якщо дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України.

Відповідно до ст.. 17 «Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей», підписаної Україною 19 жовтня 1996 року, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, яка набрала чинності для України з 01 лютого 2008 року, здійснення «батьківської відповідальності», а цей термін, згідно з ч. 2 ст. 1 цієї Конвенції, включає повноваження, що випливають з батьківських чи будь-яких аналогічних відносин, які визначають права, обов'язки та представництво стосовно особи чи майна дитини

батьків, опікунів або інших законних представників, визначається правом

держави звичайного місця проживання дитини.

Оскільки звичайним місцем проживання ОСОБА_9 впродовж усього його життя є держава Україна, то підсудність справи та норми права, що підлягають застосуванню до правовідносин сторін, визначена судом правильно.

Крім того, підсудність зустрічного позову обрана самим позивачем, тому посилання на порушення його прав в цьому питанні є недоречним.

Вирішуючи спір в частині позовних вимог щодо негайного повернення незаконно утримуваної дитини до місця її постійного проживання, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення цієї частини позову, зазначивши в рішенні, що підстав вважати, що постійним місцем проживання дитини є адреса, зазначена позивачем у зустрічному позові, що дитина була викрадена або незаконно поміщена в сімю баби, яка весь час за життя матері проживала з матірю і дитиною однією сімєю, як і того, що перебування дитини до набрання рішенням законної сили з бабою є небезпечним для дитини, у суду немає.

Колегія суддів погоджється з такими висновками суду, оскільки вони узгоджуються с правовою позицією, висловленою Верховним Судом України в постанові від 21 жовтня 2015 року при розгляді справи № 6-1598цс15, яка згідно з ч. 2 ст. 214, 360-7 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

У зазначеній постанові Верховний Суд України наголосив, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Оскільки судом не встановлено зазначених вище обставин, підстави для негайного повернення ОСОБА_9 до ОСОБА_10 ОСОБА_11 відсутні, у звязку з чим суд правильно відмовив позивачу в задоволенні таких позовних вимог.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 відхилити, апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_3 задовольнити, рішення суду в частині задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині на підставі ст.. 309 ч. 1 п. 3, 4 ЦПК України нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про відібрання дитини, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, п. 3 ч. 1 ст. 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_6 ОСОБА_2 відхилити.

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_7 ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 квітня 2016 року в частині задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про відібрання дитини.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи України протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий І.Є.Ляховська

Судді: А.П.Барильська

ОСОБА_26