Справа № 486/1661/15-ц
Провадження № 2/486/28/2016
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2016 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області

у складі: головуючого - судді Савіна О.І.

при секретарі Архіповій К.В.,

з участю представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Южноукраїнськ Миколаївської області цивільну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки, та зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" про визнання недійсним кредитного договору № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р.,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ОТП Факторинг Україна" звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовні вимоги представник позивача мотивує тим, що 20 березня 2008 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», яке змінило назву на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі банк), був укладений Кредитний договір № ML-402/022/2008 (далі кредитний договір), згідно з яким банк зобовязався надати ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 50 750 доларів США на споживчі цілі строком до 20.03.2018 р. З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором 09.06.2008 р. між банком та ОСОБА_2 було укладено Договір іпотеки PML-402/022/2008, згідно з яким остання передала в іпотеку банку нерухоме майно чотирикімнатну квартиру АДРЕСА_1. 20.03.2008 р. між банком та ОСОБА_3 укладено Договір поруки № SR-402/022/2008, згідно з яким останній зобовязався відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_2 її боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором в повному обсязі. Між ОСОБА_2 та банком неодноразово укладалися додаткові договори щодо внесення змін та доповнень до кредитного договору, встановлювалися нові графіки платежів. 20.07.2011 р. між ПАТ «ОПТ Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю та Договір про відступлення права вимоги. Свої зобовязання за кредитним договором банк виконав, а ОСОБА_2 неодноразово допускала порушення термінів повернення кредиту, нарахованих процентів за користування кредитом у звязку з чим у неї перед позивачем виникла заборгованість, яка станом на 28.07.2015 р. складає 17 589,47 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 28.07.2015 р. становить 388 063,77 гривень, а також пеня в розмірі 104 138,36 гривень. Надіслані на адресу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як поручителю вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором залишилися не виконанні останніми до сьогоднішнього дня. А тому, просить суд стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р., що в гривневому еквіваленті дорівнює 492 202,13 гривень, яка складається з суми заборгованості за кредитом 17 589,47 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 28.07.2015 становить 388 063,77 гривень та суми пені 104 138,36 гривень; в рахунок погашення вищевказаної заборгованості звернути стягнення на предмет іпотеки - чотирикімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 на праві власності шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; стягнути з відповідачів на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» сплачений судовий збір за подання позову до суду.

ОСОБА_2 звернулася до суду з зустрічним позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання недійсним Кредитного договору № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р..

Свої вимоги позивач мотивує тим, що Кредитний договір № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р., укладений між нею та ЗАТ «ОТП Банк», яке змінило назву на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», є недійсним, оскільки в порушення ч. 2 ст. 11, ст. ст. 15,18,19 Закону України «Про захист прав споживачів», п. 3.8 Правил надання банками України інформації про умови кредитування та сукупну вартість кредиту банк не надав їй інформацію про повну сукупну вартість кредиту, не попередив її про відповідні валютні ризики та не надав застережень щодо можливих та/або очікуваних змін курсу національної валюти по відношенню до валюти кредитного договору, тобто банк не надав позивачу інформації відносно предмету договору, яка необхідна для здійснення свідомого вибору щодо валюти кредиту. При цьому у договорі про надання споживчого кредиту не визначено, що валютні ризики, повязані з підвищенням вартості валюти зобовязання (долару США), покладені тільки на позичальника. Умова договору про надання споживчого кредиту у відповідності з якою плаваюча процентна ставка по кредиту підлягає корегуванню протягом дії цього договору щоразу після перебігу кожного 12 календарного місяця, починаючи з дати укладання цього договору (п.1.4.1.1.3) та умови, у відповідності з якою у випадку порушення позичальником своїх зобовязань, встановлених будь-якими з п.п. 2.3.6, 2.3.7, 2.3.7.1 цього договору, фіксована процентна ставка чи фіксований відсоток підвищується на 4 % річних в порядку, передбаченому договором (п.1.4.1.5.1) є несправедливими по відношенню до споживача, оскільки дають право банку в односторонньому порядку змінювати розмір процентної ставки. Не надавши необхідну, достовірну та своєчасну інформацію про отриману продукцію та відповідні валютні ризики, відповідач поставив її в нерівні з банком умови, які в подальшому призвели до значного подорожчання продукції за кредитним договором, яку вона отримала в банку. Отже, умови кредитного договору суперечать приписам п. 2 ст. 11, ст. ст. 15,18,19 Закону України «Про захист прав споживачів», п. 3.8 Правил надання банками України інформації про умови кредитування та сукупну вартість кредиту. Крім того, наявність у кредитному договорі положень щодо розрахунку за грошовими зобовязаннями між нею та банком в доларах США за відсутності у сторін індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу та використання відповідачем долару США як засобу платежу за кредитним договором суперечить приписам ст. 99 Конституції України, ст. ст. 524, 533 ЦК України, ст. ст. 3, 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», ст. 35 Закону України «Про Національний банк України». Оскільки зміст кредитного договору суперечить вищевказаним нормам чинного законодавства, договір є недійсним.

В судовому засіданні представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримала повністю.

Відповідач за первісним позовом ОСОБА_3 позов не визнав повністю, мотивуючи тим, що позивачем не надано первинні документи, які б підтверджували видачу ОСОБА_2 кредитних коштів, сплату нею сум погашення кредиту та наявність заборгованості за кредитом, не надано довідку про курс долару США до гривні, встановлений НБУ станом на 28.07.2015 р., тобто позивач не довів належними та допустимими доказами наявність боргу ОСОБА_2. Розрахунок пені є йому не зрозумілим. Письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону України «Про іпотеку» позивачем іпотекодавцю ОСОБА_2 не надсилалася, а тому позов є передчасним. Зазначив, що одночасне стягнення банком пені та звернення стягнення на предмет іпотеки є неправомірним і суперечить ст. 61 Конституції України, згідно якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Крім того, згідно Закону України «Про мараторій» на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, належну ОСОБА_2 не може бути звернене стягнення, так як дане житло має площу 76,8 кв. м та використовується ОСОБА_2 для постійного проживання. Просив суд відмовити ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у задоволенні позову.

Відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом ОСОБА_2 та її представник в судове засідання не зявилися, причину неявки суду не повідомили та доказів поважності причини неявки суду не надали у звязку з чим судом з урахуванням думки інших учасників справи прийнято рішення розглянути справу без участі ОСОБА_2 та її представника. З заперечень на позовну заяву ТОВ «ОТП Факторинг Україна», наявних в матеріалах справи, вбачається, що ОСОБА_2 не визнає даний позов повністю, посилаючись на те, що банком не надано первинні документи, які б підтверджували видачу їй кредитних коштів, сплату нею сум погашення кредиту та наявність заборгованості за кредитом, не надано довідку про курс долару США до гривні, встановлений Національним банком України станом на 28.07.2015 р., тобто позивач не довів належними та допустимими доказами наявність у неї боргу перед ТОВ «ОТП Факторинг України». Також не погоджується з розміром пені, нарахованої позивачем, розрахунок пені є їй не зрозумілим. Письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону України «Про іпотеку» позивачем їй як іпотекодавцю не надсилалася, а недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є підставою відмови у позові. Вказала, що одночасне стягнення банком з неї пені та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить їй на праві власності є неправомірним і суперечить ст. 61 Конституції України, згідно якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Крім того, згідно Закону України «Про мараторій» на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, належну їй не може бути звернене стягнення, так як дане житло має площу 76,8 кв. м та використовується нею для постійного проживання. Просив суд відмовити ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у задоволенні позову.

Представник відповідача за зустрічним позовом позовні вимоги ОСОБА_2 не визнала повністю, посилаючись на те, що згідно ч. 1, ч. 3 ст. 533 ЦК України грошове зобовязання має бути виконане у національній валюті - гривні. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Випадки і порядок використання іноземної валюти визначається Законом України «Про Національний банк України» № 679-XIV від 20.05.1999 р. і Декретом КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 р., виданими відповідно до них нормативними актами, якими передбачена можливість здійснення розрахунків в іноземній валюті при одержанні комерційного чи банківського кредиту в іноземній валюті і його погашенні. Відповідно до ч. 2 ст. 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. За ч.1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» кошти це гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент. Операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі письмового дозволу (генеральна ліцензія) на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до п. 2 ст. 5 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 р.. З вказаного вбачається, що уповноважені банки на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями мають право здійснювати операції з надання кредитів в іноземній валюті. Відповідно до ч. 2 ст. 5 вищевказаного Декрету КМ України НБУ видаються генеральні ліцензії комерційним банкам на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Банком отримано генеральну банківську ліцензію № 191 від 02.03.1998 р. на право здійснення банківських операцій, визначених ч. 1 та п.5-11 ч. 2 ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність», серед яких передбачено право здійснювати операції з валютними цінностями. Невідємною частиною цієї ліцензії є Дозвіл № 191-1 від 08.11.2006 р. з додатком, в якому наведено перелік операцій, які має право здійснювати відповідач з валютними цінностями. Відповідно до пп. «д» п. 2 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» перед укладенням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов'язаний повідомити споживача у письмовій формі про орієнтовну сукупну вартість кредиту (в процентному значенні та грошовому виразі) з урахуванням відсоткової ставки за кредитом та вартості всіх послуг (реєстратора, нотаріуса, страховика, оцінювача тощо), пов'язаних з одержанням кредиту та укладенням договору про надання споживчого кредиту. Підпункт «д» п. 2 ч. 2 ст. 2 даного Закону був викладений у вказаній редакції згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» № 3795-VI від 22.09.2011 р., тоді як Кредитний договір № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р. був укладений значно раніше. Відповідач перед одержанням ОСОБА_2 кредиту в письмовій формі ознайомив її з умовами кредитування. На підставі викладеного просить суд відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви в повному обсязі.

Під час розгляду справи по суті встановлено, що 20 березня 2008 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», яке змінило назву на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі банк), був укладений Кредитний договір № ML-402/022/2008 (далі кредитний договір), згідно з яким банк зобовязався надати ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 50 750 доларів США на споживчі цілі строком до 20.03.2018 р., а ОСОБА_2 зобовязалася повернути суму кредиту, плату за користування кредитом, сплатити комісію, штрафні санкції, витрати та збитки банку (включаючи, але не обмежуючись, неодержані доходи) у звязку з неналежним виконанням своїх зобов'язань перед банком за кредитним договором та інші платежі, якщо такі матимуть місце (а. с. № 6-10).

Того ж дня, з метою забезпечення виконання зобовязань ОСОБА_2 за даним кредитним договором між банком та ОСОБА_2 було укладено Договір іпотеки PML-402/022/2008, згідно з яким остання передала в іпотеку банку нерухоме майно чотирикімнатну квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 76,8 кв.м та житловою площею 49,7 кв.м, яка належить ОСОБА_2 на праві власності (а. с. № 11-14).

Також з метою забезпечення виконання зобовязань відповідачем ОСОБА_2 за вказаним кредитним договором 20.03.2008 р. між банком та ОСОБА_3 було укладено Договір поруки № SR-402/022/2008, згідно з яким останній зобовязався відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_2 її боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором в повному обсязі (а. с. № 15).

Між ОСОБА_2 та банком неодноразово укладалися додаткові договори: Додатковий договір № 1 від 15.01.2009 р., Додатковий договір № 2 від 16.12.2009 р., щодо внесення змін та доповнень до Кредитного договору № ML-402/022/2008 від 20.03.2016 р., встановлювалися нові графіки платежів, а також Додатковий договір № 2 до Договору поруки № SR-402/022/2008 від 20.03.2008 р.(а. с. № 16, 17, 18-20).

20 липня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю та Договір про відступлення права вимоги, за яким ПАТ «ОТБ Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за Кредитним договором № ML-402/022/2008 від 20.03.2016 р. та Договором іпотеки PML-402/022/2008 від 20.03.2008 р. (а. с. № 37-38).

Відповідно до Кредитного договору № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р. розміром та валютою кредиту є 50 750 доларів США (а. с. № 6-10). Згідно кредитної заявки ОСОБА_2 просила ЗАТ «ОТП Банк» надати їй кредит саме в цій валюті в розмірі 50 750 доларів США (а. с. № 5).

Згідно ст. 524 ЦК України зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 533 ЦК України грошове зобовязання має бути виконане у гривнях. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Випадки і порядок використання іноземної валюти визначається Законом України «Про Національний банк України» № 679-XIV від 20.05.1999 р. і Декретом КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 р., виданими відповідно до них нормативними актами, якими передбачена можливість здійснення розрахунків в іноземній валюті при одержанні комерційного чи банківського кредиту в іноземній валюті і його погашенні.

За ч. 2 ст. 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

В ст. 1054 ЦК України мова йде про надання банком або іншою фінансовою установа (кредитодавцем) позичальникові грошових коштів (кредиту).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» кошти це гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент. Операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі письмового дозволу (генеральна ліцензія) на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до п. 2 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 р..

Статтями 47, 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність» визначені операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується. Вказані операції здійснюються на підставі банківської ліцензії.

Операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі письмового дозволу (генеральна ліцензія) на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до п. 2 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 р..

З вказаного вбачається, що уповноважені банки на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями мають право здійснювати операції з надання кредитів в іноземній валюті.

Згідно ст. 44 Закону України «Про Національний банк України» Національний банк діє як уповноважена державна установа при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль. До компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та контролю належать, зокрема видача та відкликання ліцензій, здійснення контролю, у тому числі шляхом здійснення планових і позапланових перевірок, за діяльністю банків, юридичних та фізичних осіб (резидентів та нерезидентів), які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій, в частині дотримання ними валютного законодавства.

Використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави віднесено до операцій , які потребують ліцензії (пп. «г» п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 р.).

Відповідно до ч. 2 ст. 5 вищевказаного Декрету КМ України Національним банком України видаються генеральні ліцензії комерційним банкам на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції. Індивідуальної ліцензії потребують операції з надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі (ч. 4 ст. 5 вищевказаного Декрету КМ України).

Відповідно до п. 5.3 Положення про порядок видачі банками банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виеконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління НБУ № 275 від 17.07.2001 р. (чинна на час видачі кредиту) письмовий дозвіл на здійснення операцій з валютними цінностями є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій.

Банки та інші фінансові установи, які у встановленому порядку отримали банківську ліцензію та письмовий дозвіл Національного банку України на здійснення валютних операцій мають достатні юридичні підстави та законне право щодо укладання кредитних договорів в іноземній валюті.

ЗАТ «ОПТ Банк» було отримано генеральну банківську ліцензію № 191 від 02.03.1998 р. на право здійснення банківських операцій, визначених ч. 1 та п.5-11 ч. 2 ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність», серед яких передбачено право здійснювати операції з валютними цінностями. Невідємною частиною цієї ліцензії є Дозвіл № 191-1 від 08.11.2006 р. з додатком, в якому наведено перелік операцій, які має право здійснювати відповідач з валютними цінностями.

Отже, за наявності у банку банківської ліцензії Національного банку і письмового дозволу на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальних ліцензій на весь період дії режиму валютного регулювання, надання кредитів (позик) в іноземній валюті на території України є правомірним.

Відповідно до пп. «д» п. 2 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» перед укладенням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов'язаний повідомити споживача у письмовій формі про орієнтовну сукупну вартість кредиту (в процентному значенні та грошовому виразі) з урахуванням відсоткової ставки за кредитом та вартості всіх послуг (реєстратора, нотаріуса, страховика, оцінювача тощо), пов'язаних з одержанням кредиту та укладенням договору про надання споживчого кредиту.

Підпункт «д» п. 2 ч. 2 ст. 2 даного Закону був викладений у вказаній редакції згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» № 3795-VI від 22.09.2011 р., тоді як Кредитний договір № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р. був укладений значно раніше, а тому посилання позивача за зустрічною позовною заявою на те, що банком не було дотримано дане положення закону як на підставу визнання кредитного договору недійсним є безпідставним.

Банк перед одержанням ОСОБА_2 кредиту в письмовій формі ознайомив її з умовами кредитування по програмі «Кредит на відновлення капіталу (споживчі цілі)» та надав інформацію щодо орієнтовної сукупної вартості кредиту (Додаток №1, наявних в банку форм кредитування та відмінностей між ними, у тому числі між зобовязаннями споживача, переваг та недоліків пропонованих схем кредитування, про що свідчить підпис ОСОБА_2 в інформаційному листку, копія якого надана суду представником банку (а. с. № 182-184).

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 за зустрічною позовною заявою є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Свої зобовязання за кредитним договором банк виконав, надавши ОСОБА_2 кредит в сумі 50 750 доларів США (а. с. № 5).

В свою чергу ОСОБА_2 в порушення умов кредитного договору та додатків до нього неодноразово допускала порушення термінів повернення кредиту, нарахованих процентів за користування кредитом у звязку з чим у неї перед позивачем виникла заборгованість, яка станом на 28.07.2015 р. складає 17 589,47 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 28.07.2015 р. становить 388 063,77 гривень (а. с. № 32).

Відповідно до п.п. 4.1.1 Кредитного договору № ML-402/022/2008 від 20.03.2016 р. за порушення прийнятих на себе зобовязань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами у визначені цим договором строки, позичальник зобовязаний сплатити банку пеню в розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаних боргових зобовязань за кожний день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до просрочених сум (а. с. № 6-10).

Згідно розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 28.07.2015 р. заборгованість ОСОБА_2 по пені 104 138,36 гривень (а. с. № 32).

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі ст. 526, ст. 527 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Крім того, згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом ( ч.1 ст. 612 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

У звязку з порушенням ОСОБА_2 умов кредитного договору та додатків до нього, неодноразовим порушенням термінів повернення кредиту, нарахованих процентів за користування кредитом позивачем на адресу ОСОБА_2 за вих. № 200409141 від 31.03.2015 р. була надіслана досудова вимога про погашення заборгованості за Кредитним договором № ML-402/022/2008 від 20.03.2016 р. (Вимога про усунення порушення), в якій позивач вимагав достроково виконати боргові зобовязання за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишку заборгованості за кредитом - 17 982.08 доларів США (а. с. № 28). Однак, на час розгляду справи заборгованість відповідачем не сплачена.

Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання (ч. 1 ст. 625 ЦК України).

Відповідно до ст. 1 Договору поруки № SR-402/022/2008 від 20.03.2008 р. поручитель зобовязується відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором в повному обсязі таких зобовязань.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

В Договорі поруки № SR-402/022/2008 від 20.03.2008 р. сторони домовилися, що поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники, що означає, що кредитор може звернутися з вимогою про виконання боргових зобовязань як до боржника, так і до поручителя, чи до обох одночасно (ст. 1 Договору поруки № SR-402/022/2008 від 20.03.2008 р.).

Відповідно до п. 3.2 ст. 3 Договору поруки № SR-402/022/2008 від 20.03.2008 р. поручитель приймає на себе зобовязання, у випадку невиконання боржником боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором, здійснити виконання боргових зобовязань в обсязі, заявленому кредитором, протягом 3-х банківських днів з дати отримання відповідної письмової вимоги кредитора (п. 3.2 ст. 3 Договору поруки № SR-402/022/2008 від 20.03.2008 р.).

Так як, мало місце невиконання ОСОБА_2 умов кредитного договору та додаткових договорів до нього банком була надіслана поручителю ОСОБА_3 за вих. 200409142 від 31.03.2015 р. досудова вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором № ML-402/022/2008 від 20.03.2016 р. (Вимога про усунення порушення) з вимогою достроково виконати боргові зобовязання ОСОБА_2 за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишку заборгованості за кредитом 17 982,08 доларів США (а. с. № 30), але до тепер вимога позивача відповідачем ОСОБА_3 не виконана.

Таким чином, суд вважає, що вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3 є законними та обґрунтованими. В судовому засіданні знайшов підтвердження факт порушення відповідачами умов кредитного договору, додаткових договорів до нього, договору поруки та норм цивільного законодавства України.

Заперечуючи проти позовних вимог банку відповідачі згадували про позовну давність, однак не просили суд її застосувати.

Відповідачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не згодні з розрахунком заборгованості та пені, наданим банком у звязку з цим за клопотанням представника ОСОБА_2 у справі була призначена судова бухгалтерсько-економічна експертиза, яка через відсутність сплати рахунку за проведення експертизи та з не наданням додаткових документів не була проведена (а. с. № 218-221).

Також позивач просить суд в рахунок погашення заборгованості станом на 28.07.2015 р. за кредитним договором, яка в гривневому еквіваленті дорівнює 492 202,13 гривень та складається з суми заборгованості за кредитом 17 589,47 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 28.07.2015 р. складає 388 063,77 гривень, та суми пені 104 138,36 гривень, на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернути стягнення на предмет іпотеки - чотирикімнатну квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_2.

Відповідно до ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку з пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1, ч. 2 ст. 590 ЦК України).

Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Як вбачається з матеріалів справи така вимога була надіслана відповідачу ОСОБА_2 цінним листом (а. с. № 28, 29).

Твердження відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про те, що письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону України «Про іпотеку» банком останній як іпотекодавцю не надсилалася і недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є підставою відмови у позові, не можуть бути прийнятті судом, оскільки наявні в матеріалах справи докази свідчать про інше. До того ж, в положенні ст. 35 Закону України «Про іпотеку» мова йде лише про надсилання іпотекодержателем іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення, але не встановлює, що неотримання іпотекодавцем даної вимоги тягне за собою порушення порядку звернення іпотекодержателя до суду з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Однак, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про звернення стягнення на предмет іпотеки не можуть бути задоволенні, так як згідно Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03.06.2014 р. не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Оскільки, квартира АДРЕСА_1 загальною площею 76,8 кв.м, що належить відповідачу ОСОБА_2 є предметом іпотеки та виступає як забезпечення її зобов'язань за споживчим кредитом, наданим їй кредитною установою - ЗАТ «ОТП Банк» в іноземній валюті, а також загальна площа даного нерухомого житлового майна не перевищує 140 кв. метрів та використовується відповідачем як місце постійного проживання, тому, на думку суду, в даному випадку є підстави застосування положень вищевказаного Закону.

Твердження відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про те, що остання дане житло використовує для постійного проживання, не спростовані представником банку. Також представником банку не надано суду будь-яких доказів наявності у відповідача ОСОБА_2 у власності іншого нерухомого житлового майна.

У звзку з посилання відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на те, що банк одночасно просить стягнути пеню та звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить останній на праві власності, що на їх думку є неправомірним і суперечить ст. 61 Конституції України, суд вважає необхідним розяснити останнім, що відповідно до ст. 546 ЦК України пеня та застава є видами забезпечення виконання зобовязання. Виконання зобов'язання може бути забезпечене кількома способами одночасно, про що також домовилися сторони, укладаючи кредитний договір.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини, на які посилалися відповідачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як на підставу своїх заперечень проти первісного позову залишилися не доведеними ними.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України стягненню з відповідача ОСОБА_3 на користь позивача підлягає судовий збір в розмірі 3 654 гривень, сплачений позивачем при зверненні до суду з даним позовом (а. с. № 1).

Керуючись ст.ст. 526, 527, 530, 612, 625, 1050, 1054 ЦК України,ст.ст. 3, 10, 11, 60, 88, 130, 174, 179, 212, 213, 214, 215, 218 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки, задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1,на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, р/р 3333 АТ «ОТП Банк», , МФО 300528) заборгованість за кредитним договором № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р., яка в гривневому еквіваленті становить 492 202,13 гривень (чотириста девяносто дві тисячі двісті дві гривні тринадцять копійок), що складається з: суми заборгованості за кредитом 17 589,47 доларів США, що в еквіваленті по курсі НБУ на 28.07.2015 р. складає 388 063,77 гривень (триста вісімдесят вісім тисяч шістдесят три гривні сімдесят сім копійок); суми пені 104 138,36 гривень (сто чотири тисячі сто тридцять вісім гривень тридцять шість копійок).

Стягнути з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1,на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, р/р 3333 АТ «ОТП Банк», , МФО 300528) судовий збір в розмірі 3 654 (три тисячі шістсот пятдесят чотири) гривні.

В задоволенні позовних вимог в частині звернення стягнення на предмет іпотеки квартири АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_2, відмовити.

В задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" про визнання недійсним кредитного договору № ML-402/022/2008 від 20.03.2008 р., відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Апеляційного суду Миколаївської області через Южноукраїнський міський суд Миколаївської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Южноукраїнського

міського суду ОСОБА_4