Номер провадження: 22-ц/785/870/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Кравця Ю.І., Погорєлової С.О.,

при секретарі: Лопотані В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 Валентиновача на рішення Київського районного суду м.Одеси від 01 грудня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ПАТ „Укртелеком про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до Київського районного суду м.Одеси з позовом, який вподальшому уточнив, до ПАТ „Укртелеком про поновлення його на роботі юрисконсультом 1 категорії та стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу з 14 квітня 2015 року по день поновлення його на роботі, вказавши, що також з відповідача потрібно стягнути моральну шкоду в сумі 30000 гривень., мотивуючи свої вимоги тим, що він працював юрисконсультом 1 категорії в ПАТ «Укртелеком» з 18.03.2013 року. 10.10.2014 року наглядовою радою ПАТ «Укртелеком» було прийнято рішення про закриття (ліквідацію) філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком». 11.02.2015 року ОСОБА_2 було попереджено про його майбутнє звільнення із займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП України. 14.04.2015 року позивача було звільнено з роботи у звязку із скороченням штату працівників. ОСОБА_2 вважає звільнення незаконним, просить поновити його на роботі, стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14 квітня 2015 року по день поновлення його на роботі та стягнути моральну шкоду в сумі 30000 гривень, посилаючись на те, що він погодився на переведення його на вакантні посади №37, посада юрисконсульта Одеської філії ПАТ «Укртелеком» та на вакансії № 51, 52 посади юрисконсульта та старшого юрисконсульта, але переведений не був з невідомих причин. Також позивач вказує, що відповідач не надав йому повний перелік усіх вакантних посад в ПАТ «Укртелеком», а лише обмежився Одеською філією, чим порушив право позивача на вільний вибір посади, яка за кваліфікацією і оплатою має відповідати попередній. Крім того, позивач вказує на відсутність змін в організації виробництва, так як фактично станом на 14.04.2015 року не відбулась ліквідація філії «Дирекції первинної мережі ПАТ «Укртелеком». Також, позивач вважає, що проведення співбесід при переведенні його на іншу посаду в одному підприємстві не передбачено діючим законодавством, та не є правомірним. ПАТ «Укртелеком» не додержано вимог ч.3 ст.40 та ч.3 ст.492 КЗпП України.

01.12.2015 року позивач подав заяву про залишення його вимог щодо стягнення з ПАТ «Укртелеком» моральної шкоди без розгляду, у іншій частині вимоги підтримав в повному обсязі.

Рішенням Київського районного суду м.Одеси від 01.12.2015 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 27.01.2016 року заяву ОСОБА_2 про залишення вимоги про стягнення моральної шкоди без розгляду задоволено. Позовні вимоги ОСОБА_2 до ПАТ „Укртелеком про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_2 звернувся до апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Київського районного суду м.Одеси від 01 грудня 2015 року та ухвалити нове, яким вимоги позивача задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

За положеннями ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, матеріалами справи підтверджується, що:

28.04.2011 року відповідно до наказу № 150-К ОСОБА_2 був прийнятий на посаду юрисконсульта 1 категорії відділу правового забезпечення філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком» на час допологової та післяпологової відпустки ОСОБА_4 (а.с.54).

13.03.2013 року відповідно до наказу № 200-К ОСОБА_2 звільнено з посади на підставі ч.2 ст.36 КЗпП України по закінченню строку трудового договору, у звязку з виходом з відпустки постійного працівника ОСОБА_4 (а.с.55). В цей же день, відповідно до наказу № 250-К від 13.03.2013 року ОСОБА_2 був прийнятий на посаду юрисконсульта 1 категорії відділу правового забезпечення філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком» на час відпустки ОСОБА_4 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до моменту фактичного виходу останньої на роботу (а.с.55).

15.05.2014 року ОСОБА_2 відповідно до наказу № 575-к від 14.05.2014 року був переведений на постійну посаду юрисконсульта 1 категорії відділу правового забезпечення філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком» (а.с.56).

Відповідно до наказу № 591 від 03.11.2014 року «Про затвердження основних заходів щодо закриття (ліквідації) філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком», у звязку з прийняттям рішення ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» рішення про закриття (ліквідацію) філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком» (протокол від 10.10.2014 року № 231) затверджено план основних заходів щодо закриття вказаної філії (а.с.57-59).

Відповідно до наказу ПАТ «Укртелеком» № 55 від 30.01.2014 року було скорочено штат працівників філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком» та внесено зміни до штатного розпису ПАТ «Укртелеком» (в частині філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком»»), затвердженого наказом ПАТ «Укртелеком» від 30.12.2014 року № 764 «Про затвердження штатного розпису ПАТ «Укртелеком» станом на 01.01.2015 року, а саме виведено посади зі штатного розпису згідно з додатком. Серед виведених посад відповідно до зазначеного наказу є посада юрисконсульта 1 категорії відділу правового забезпечення, яку займав позивач (а.с.60-61).

ОСОБА_2 було надано письмове попередження № 302 від 06.02.2015 року про майбутнє звільнення з займаної посади 14 квітня 2015 року відповідно до ч.1 ст.40 КЗпП України, з яким він був ознайомлений особисто 11.02.2015 року (а.с.62).

В цей же день, 11.02.2015 року ОСОБА_2 був ознайомлений з переліком вакансій та надав згоду на розгляд його кандидатури на вакансію № 37, а саме юрисконсульта відділу правового забезпечення (а.с.63-64).

19 лютого 2015 року позивачу запропоновано зявитись 24 лютого 2015 року о 14 годині 00 хвилин для розгляду його кандидатури на вакантну посаду юрисконсульта відділу правового забезпечення. Однак, 20 лютого 2015 року складено акт про те, що ОСОБА_2 20.02.2015 року ознайомлений з запрошенням на співбесіду, проте він відмовився від підпису про ознайомлення із запрошенням ПАТ «Укртелеком». 24 лютого 2015 року складено акт про відсутність ОСОБА_2 на співбесіді щодо розгляду його кандидатури на вакантну посаду юрисконсульта відділу правового забезпечення (а.с.73-75).

13 березня 2015 року ОСОБА_2 був повторно ознайомлений з переліком вакансій та надав згоду на розгляд його кандидатури на вакансії № 51, № 52, а саме юрисконсульта відділу правового забезпечення та старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення (а.с.65-66).

13 березня 2015 року позивачу запропоновано зявитись 16 березня 2015 року о 14 годині 00 хвилин для розгляду його кандидатури на вакантні посади юрисконсульта відділу правового забезпечення та старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення, відповідно до його прохання. Однак, 13 березня 2015 року складено акт про те, що ОСОБА_2 в цей же день ознайомлений з запрошенням на співбесіду, проте він відмовився від підпису про ознайомлення із запрошенням ПАТ «Укртелеком». 16 березня 2015 року складено акт про відсутність ОСОБА_2 на співбесіді щодо розгляду його кандидатури на вакантні посади юрисконсульта відділу правового забезпечення та старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення (а.с.76-78).

18 березня 2015 року позивачу запропоновано зявитись 19 березня 2015 року о 14 годині 00 хвилин для розгляду його кандидатури на вакантні посади юрисконсульта відділу правового забезпечення та старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення, відповідно до його прохання. Однак, 18 березня 2015 року складено акт про те, що ОСОБА_2 в цей же день ознайомлений з запрошенням на співбесіду, проте він відмовився від підпису про ознайомлення із запрошенням ПАТ «Укртелеком». 19 березня 2015 року складено акт про відсутність ОСОБА_2 на співбесіді щодо розгляду його кандидатури на вакантні посади юрисконсульта відділу правового забезпечення та старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення (а.с.79-81).

23 березня 2015 року відповідно до наказу ПАТ «Укртелеком» № 199 внесено зміни до штатного розпису філій ПАТ «Укртелеком», та виведено з штатного розпису Одеської філії ПАТ «Укртелеком» посади юрисконсульта відділу правового забезпечення та старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення (а.с.67-70).

24 березня 2015 року керівництво ПАТ «Укртелеком» звернулось до первинної профспілкової організації про отримання згоди на розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України з рядом працівників, серед яких був ОСОБА_2 За результатами розгляду звернення, згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 надано первинною профспілковою організацією РЦТЕТТМ№ 8 (РЦ № 4) (а.с.107-108).

Однак, 23 березня 2015 року ОСОБА_2 звернувся на адресу директора ПАТ «Укртелеком» з заявою, яку було отримано підприємством 26.03.2015 року, в якій зазначив, що дає згоду на переведення його на запропоновану посаду старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (вакансія № 52 зі списку вакантних посад № 2) та просить перевести його на запропоновану посаду. В разі наявності декількох претендентів на цю посаду він згоден на переведення на посаду юрисконсульта відділу правового забезпечення Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (вакансія № 37 зі списку вакантних посад № 1), або на посаду юрисконсульта відділу правового забезпечення Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (вакансія № 51 зі списку вакантних посад № 2). Разом з тим, зазначивши в заяві про безпідставність проведення з працівником будь-яких співбесід (а.с.14).

Після подання вказаної заяви, позивачу вкотре було надано пропозицію по переведення № 17-196 від 26 березня 2015 року щодо переведення на посаду старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_6 до дати фактичного виходу. З пропозицією про переведення на посаду старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення ОСОБА_2 був ознайомлений 26 березня 2015 року, однак поставити підпис про ознайомлення, а також надати згоду на переведення відмовився, про що вказано в пропозиції про переведення (а.с.82).

Крім того, позивачу повторно було надано аналогічну пропозицію про переведення № 17-207 від 09 квітня 2015 року щодо переведення на посаду старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_6 до дати фактичного виходу. З пропозицією про переведення на посаду старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення ОСОБА_2 був ознайомлений 10 квітня 2015 року, однак поставити підпис про ознайомлення, а також надати згоду на переведення відмовився, про що вказано в пропозиції про переведення (а.с.83).

14 квітня 2015 року наказом № 609-К про припинення трудового договору позивача було звільнено з посади юрисконсульта першої категорії філії «Дирекція первинної мережі ПАТ «Укртелеком» у звязку із скороченням штату згідно з п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.56).

Відмовляючи у позові про поновленні на роботі та стягненні заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що не має жодних правових підстав для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді юрисконсульта 1 категорії в ПАТ «Укртелеком», у звязку із чим не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного орган) (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Первинна профспілкова організація надала згоду роботодавцю на розірвання трудового договорю за п.1 ст.40 КЗпП України з рядом працівників, серед яких був і ОСОБА_2

Згідно з чч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обовязок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року № 6-491цс15, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обовязковою для судів. Тобто, роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. При цьому роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані також і всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Структура ПАТ «Укртелеком» включає Апарат управління, філії по областях України та по місту Київу, а також філію спеціалізованого електрозв`язку.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Укртелеком» при вивільненні позивача ознайомило останнього з переліком вакантних посад лише по Одеській філії, що підтверджується приєднаними до справи належними письмовими доказами.

Письмових доказів про ознайомлення ОСОБА_2 з пропозицією зайняття всіх вакантних посад взагалі в тому числі посад юридичного напрямку по іншим філіям, ПАТ «Укртелеком» суду не надано, а сам ОСОБА_2 це категорично заперечує.

Посилання представника ПАТ «Укртелеком» на те, що позивача ознайомили з вакантними посадами по Миколаївській та Херсонській філіям в електронному форматі не можуть бути взятими до уваги, оскільки не підтверджені належними і допустими доказами та заперечуються позивачем.

Посилання представника відповідача на покази свідків, як на докази ознайомлення позивача з переліком вакантних посад при вивільненні не є допустими доказами.

Водночас представник відповідача не заперечувала, що за фактом ознайомлення ОСОБА_2 з вакантними посадами по Миколаївській та Херсонській філіям в електронному форматі ніяких письмових документів (акт про ознайомлення або акт про відмову позивача розписатися в ознайомленні з переліком вакантних посад) ПАТ «Укртелеком» не складалося.

Не заперечувалося представником відповідача що ПАТ «Укртелеком» не ознайомило ОСОБА_2 у період його вивільнення з наявністю всіх вакантних посад, в тому числі юридичного напрямку по Дніпропетровській, Донецькій, Вінницькій, Полтавській, Харківській, Закарпатській, Львівській, Кіровоградській, Київській обласній філіям, де відповідно до інформації представленої роботодавцем на ухвалу апеляційного суду про витребування доказів, такі вакансії у період вивільнення працівника ОСОБА_2 (з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору), існували (в тому числі зокрема за юридичним напрямком).

Так відповідно супровідного листа ПАТ «Укртелеком» від 01.04.2016 року на адресу апеляційного суду Одеської області з доданням завірених витягів з переліків вакантних посад юридичного напрямку, вбачається, що у період вивільнення ОСОБА_2 (з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору) були вакантні наступні посади:

Станом на 11.03.2015 року:

1.Львівська філія (посада № 6 у загальному списку вакансій) - старший юрисконсульт відділу правового забезпечення (строковий трудовий договір);

2. Дніпропетровська філія (посади № 57 та № 58 у загальному списку вакансій) - провідний юрисконсульт відділу правового забезпечення (строкові трудові договори) та юрисконсульт 1 категорії відділу правового забезпечення;

3. Кіровогорадська філія (посада № 19 у загальному списку вакансій) - юрисконсульт відділу правового забезпечення (безстроковий трудовий договір);

4. Донецька філія (посади № 5 та № 6 у загальному списку вакансій) - юрисконсульт 1-ї категорії та юрисконсульт відділу правового забезпечення (строкові трудові договіри);

5. Полтавська філія (посада № 2 у загальному списку вакансій) - юрисконсульт відділу правового забезпечення (строковий трудовий договір);

6. Харківська філія (посада № 17 у загальному списку вакансій) - юрисконсульт відділу правового забезпечення (строковий трудовий договір).

Станом на 01.04.2015 року:

1.Дніпропетровська філія (посади № 72 та № 73 у загальному списку вакансій) - провідний юрисконсульт відділу правового забезпечення (строкові трудові договори) та юрисконсульт 1 категорії відділу правового забезпечення;

2.Кіровогорадська філія (посада № 15 у загальному списку вакансій) - юрисконсульт відділу правового забезпечення (безстроковий трудовий договір);

3.Закарпатська філія (посада № 16 у загальному списку вакансій) - старший юрисконсульт відділу правового забезпечення (строковий трудовий договір);

4.Донецька філія (посади № 5 та № 6 та № 7 у загальному списку вакансій) - 3 посади юрисконсультів 1-ї категорії відділу правового забезпечення (строкові трудові договіри);

5.Київська обласна філія (посада № 3 у загальному списку вакансій) - старший юрисконсульт відділу правового забезпечення (строковий трудовий договір);

Судом встановлено і сторонами не заперечувалося наявність у ОСОБА_2 відповідної кваліфікації для зайняття принаймні посади юрисконсульту 1-ї категорії, яку він обіймав на час вивільнення.

Відомостей у відповіді на ухвалу апеляційного суду про те, що всі вакантні посади юридичного напрямку зберігаються за іншими працівниками (декрет, перебування на виборній посаді тощо та інше) ПАТ «Укртелеком» не зазначено та апеляційний суд про це не повідомлено.

Частиною 3 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Судова колегія вважає встановленим, що покладений законом обов`язок ознайомити працівника, який вивільнюється (в даному випадку ОСОБА_2В.) з всіма існуючими вакансіями на підприємстві , незалежно від того, в якому структурному підрозділі (філії) такий працівник працював, які б могли бути запропоновані позивачу, з урахуванням його кваліфікації, досвіду та освіти, ПАТ «Укртелеком» не виконало.

Посилання представника відповідача на те, що ОСОБА_2 не виявив інтересу та не надав згоди на продовження трудових відносин з ПАТ «Укртелеком» не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки такі твердження спростовуються матеріалами справи та встановленими у справі обставинами. Зокрема вбачається, що 23.03.2015 року ОСОБА_2 (до спливу 2-х місячного строку передбаченого законом на вивільнення) письмово звернувся до роботодавця із заявою, де висловив згоду зайняти запропоновані йому вакантні посади старшого юрисконсульта відділу правового забезпечення Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (вакансія № 52 зі списку вакантних посад № 2) або на посаду юрисконсульта відділу правового забезпечення Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (вакансія № 37 зі списку вакантних посад № 1), або на посаду юрисконсульта відділу правового забезпечення Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (вакансія № 51 зі списку вакантних посад № 2). При цьому позивач зазначив у заяві про безпідставність проведення з працівником будь-яких співбесід, які підставу для переведення на вакантні посади при зміні в організації виробництва і праці та скорочення посад, серед яких була посада, яку займав позивач.

Порушення прав позивача з боку роботодавця полягають не в тому, що первісно запропоновані позивачу вакантні посади були до спливу строку вивільнення працівника скорочені власником це право власника і доцільнсть таких змін судом не має обговорюватися, а в тому, що власником не було виконано покладений на нього законом обов`язок ознайомити працівника, який вивільнюється (в даному випадку ОСОБА_2В.) з всіма існуючими вакансіями на підприємстві , незалежно від того, в якому структурному підрозділі (філії) такий працівник працював, які б могли бути запропоновані позивачу, з урахуванням його кваліфікації, досвіду та освіти.

При таких обставинах, судова колегія доходить висновку, що при звільнені позивача з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відповідачем було допущено порушення вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України (не запропоновано всі наявні на підприємстві вакансії), що є підставою для поновлення його на роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

(ОСОБА_7 такий правовий висновок зробив Верховний суд України у постанові № 6-87цс11 від 23 січня 2012 року)

При звільненні ОСОБА_2 та виплаті йому вихідної допомоги, ПАТ «Укртелеком» розрахував його середньоденну заробітну плату в сумі 170 грн. 94 коп. на день виходячи з виплаченого позивачу заробітку за останні 6 місяців та кількості робочих днів.

Судова колегія, виходячи з правил, передбачених Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 для обчислення середньоденного заробітку ОСОБА_2 враховує суму виплаченого працівнику заробітку за останні 2 повних календарних місяці, що передували місяцю в якому відбулося звільнення позивача та кількість робочих днів у розрахунковому періоді (2 календарних місяці, що передували місяцю вільненню позивача).

Позивача звільнено 14.04.2015 року, тому для визначення середньоденного заробітку ОСОБА_2 за основу береться розрахунковий період за лютий-березень 2015 року. За вказаний період ОСОБА_2 виплачено 4457 грн. 86 коп. та 4498 грн. 86 коп. відповідно, а всього за два останні повні місця, що передували місяцю звільнення позивачу виплачено 8956 грн. 72 коп. В даний період було 43 робочих дні і тому середньоденний заробіток ОСОБА_2 обчислюється в сумі 208 грн. 30 коп. (8956,72/43).

Середньомісячне число робочих днів за останні два місяці, що передували звільненню становить 21,5 (43 робочих днів/2 (число місяців)).

З дня звільнення позивача- 14.04.2015 року до дня винесення рішення апеляційним судом 14.04.2016 року сплинув рівно 1 рік або 12 календарних місяців, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача шляхом множення зазначених вихідних даних становить 208,3*21,5 (середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді)*12 (число місяців вимушеного прогулу), що дорівнює 53741 грн. 40 коп.

Отже доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 в цій частині є обґрунтованими, а позовні вимоги такими, що засновані на вимогах трудового законодавства України.

Водночас судова колегія не погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_2 про відсутність змін в організації праці та скорочення працівників на час звільнення позивача, оскільки такі доводи не узгоджуються з матеріалами справи. ПАТ «Укртелеком» представлено відповідні накази та довідку про облікову чисельність працівників ПАТ «Укртелеком» станом на 31.12.2014 року 43 495 осіб та станом на 31.03.2015 року 40 005 осіб. В подальшому протягом 2015 року чисельність працівників поступово скорочувалася і станом на 31.2.2015 року становила 31750 осіб.

Таким чином, судова колегія доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скраги, скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення заявлених вимог про поновлення позивача на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення до дня його поновлення на роботі.

У відповідності до ч.5 ст. 88 ЦПК України у зв`язку з ухваленням апеляційним судом нового рішення судові витрати підлягають перерозподілу.

Виходячи з вимог ч.1 ст. 88 ЦПК України, приймаючи до уваги категорію спору та що сума стягнення становить 53741 грн. 40 коп. в дохід держави з відповідача підлягає стягненню судовий збір з урахуванням пропорційності сумі стягнення передбаченої Законом України «про судовий збір» 1,5%, тобто в сумі 537 грн. 41 коп.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м.Одеси від 01 грудня 2015 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_3 - задовольнити.

Поновити ОСОБА_3 на посаді юрисконсульту 1 категорії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.04.2015 року по 14.04.2016 року в сумі 53741 грн. 40 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в дохід держави судовий збір в сумі 537 грн. 41 коп.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: Ю.І. Кравець

ОСОБА_7