Номер провадження: 22-ц/785/3334/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

07.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

- головуючого судді Заїкіна А.П.,

- суддів: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря Полякової В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні питання про витребування доказів під час розгляду цивільної справи за ОСОБА_4 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання наказів директора державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 та № 46/0 «Про переміщення працівників підприємства», в частині переміщення, та наказу № 234/0-12 від 23.04.2015 р. про звільнення незаконним, їх скасування, за апеляційними скаргами ОСОБА_4, державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 03 листопада 2015 року,

встановила:

У травні 2015 р. ОСОБА_4 звернулася до суду з вищезазначеним позовом.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 03.11.2015 р. позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_4 строк на оскарження наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та від 26.01.2015 р. за № 46/0 «Про переміщення ОСОБА_4С.».

Визнано наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23.04.2015 р. за № 234/О-6 «Про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 по п. 1 ст. 40 КЗпП України» незаконним та скасовано цей наказ.

Поновлено ОСОБА_4 на роботі тальмана третього терміналу в ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 02.02.2015 р. по 03.11.2015 р. в сумі 73 077,56 грн..

В іншій частині позову ОСОБА_4 відмовлено.

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» в дохід держави судовий збір у розмірі 730,77 грн..

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі.

ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції змінити. Ухвалити рішення, яким: 1) визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині включення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана, яку вона займала; 2) визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. за № 46/0 «Про переміщення ОСОБА_4С.»; 3) поновити її на роботі на посаді тальмана 4-го терміналу. В іншій частині рішення залишити без змін.

ОСОБА_4 посилається на те, що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, посилається на те, що спірними наказами були внесені зміни до штатних розписів структурних підрозділів, проведено збільшення робочих місць та штату працівників на 3-му терміналу, який ліквідується, що кваліфікується як зміна суттєвих умов праці.

ДП «Іллічівський морський торговельний порт» в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про повну відмову в задоволенні позову.

ДП «Іллічівський морський торговельний порт» посилається на те, що рішення ухвалено при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, посилається на те, що переміщення ОСОБА_4 з 4-го терміналу на 3-й термінал та її послідуюче звільнення відбулося без порушень діючого законодавства. Судом невірно розрахований середній заробіток за час вимушеного прогулу. У листопаді та грудні 2014 р. позивачка не працювала. До заробітної плати за ці місяці увійшли одноразові виплати.

Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про повну відмову в задоволенні позову.

Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту посилається на те, що рішення ухвалено при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, посилається на те, що переміщення, а не перевід, ОСОБА_4 з 4-го терміналу на 3-й термінал та послідуюче її звільнення відбулося без порушень діючого законодавства. Відсутні підстави нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середньоденну заробітну плату необхідно множити на кількість робочих днів, а не на кількість днів у цілому.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які зявилися у судове засідання, обговоривши питання про витребування доказів, дослідивши матеріали цивільної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України, колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Однією з позовних вимог ОСОБА_4 є стягнення з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.02.2015 р. по час ухвалення рішення суду.

ДП «Іллічівський морський торговельний порт» та Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту в апеляційних скаргах посилаються, у тому числі, на неправильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, під час апеляційного перегляду даної справи предметом розгляду є, зокрема, визначення середнього заробітку, у випадку встановлення незаконності звільнення, наявності вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Порядок визнання середнього заробітку, зокрема і у випадку незаконного звільнення, передбачений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100.

Згідно з розясненнями, які містяться в ч. 3 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», з подальшими змінами та доповненнями, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у звязку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (зі змінами, внесеними постановою КМУ від 16.05.1995 р. № 348).

Суд першої інстанції, визначаючи розмір середнього заробітку виходив з того, що відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за формою № 2 (Т. 1, а. с. 19, Т. 2, а. с. 51) заробітна плата позивачки становила: - у листопаді місяці 2014 р. 4 397,83 грн.; - у грудні місяці 2014 р. 7 951,78 грн.. В листопаді та грудні 2014 р. загальна кількість відпрацьованих робочих змін складає 42,625 робочих змін, а тому середньоденна заробітна плата складає (4 397,83 грн. + 7 951,78) : (20,625 + 22) = 289,72 грн.. Кількість часу вимушеного прогулу з 02.02.2015 р. по 03.11.2015 р. складає 275 днів. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, складає 275 х 289,72 = 79 673 6 595,44 (сума розрахункових при звільненні) = 73 077,56 грн. (Т. 2, а. с. 63 64).

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що наказом № 46/О від 26.01.2015 р. ОСОБА_4 була переміщена з 4-го терміналу на 3-й термінал (Т. 1, а. с. 10). Однак, ОСОБА_4 відмовилася від переміщення на 3-й термінал. З 02.02.2015 р. по 05.05.2015 р. продовжувала виходити на роботу на 4-й термінал, до роботи останню не допускали (Т. 1, а. с. 20 66).

Відповідно до табелів обліку використаного робочого часу за лютий, березень, квітень місяці 2015 р. (Т. 1, а. с. 99 100) тальмана 3-го терміналу, ОСОБА_4 проставляли невихід на роботу.

ОСОБА_4 була звільнена з роботи за наказом № 234/О-12 від 27.04.2015 р. (Т. 1, а. с. 12).

Таким чином, згідно наявних у справі матеріалів останнім повним місяцем роботи ОСОБА_4 перед звільненням є - січень 2015 р..

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про заробітну плату ОСОБА_4 за січень 2015 р., як не містять довідки підприємства про визначений, відповідно до вищевказаних вимог діючого законодавства, середньоденний заробіток останньої.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 11, ст. 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному зясуванню обставин справи. Докази подаються сторонами. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справи і щодо яких у сторін виникає спір.

Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги (по даній справі, зокрема - стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу) чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 179 ЦПК України). Тому колегія суддів вважає, що для підтвердження обставин на які посилається позивачка, доводів апелянтів, потрібні докази, які підлягають витребуванню з ДП «Іллічівський морський торговельний порт», зокрема, через неможливість отримання необхідної для правильного розгляду справи інформації іншим шляхом ніж в судовій процедурі, повязаною з перевіркою доводів позивача та заперечень відповідача та апелянтів по справі, а тому є необхідними для розгляду справи в апеляційному порядку.

За таких обставин, для перевірки доводів позовної зави та апеляційних скарг, колегія суддів вважає необхідним витребувати з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» визначені відповідно до вищевказаних вимог діючого законодавства України:

1) довідки про заробітну плату ОСОБА_4 за повні два місяці роботи, які передували місяцю в якому її було звільнено з роботи. Згідно матеріалів справи - за грудень 2014 р. та січень 2015 р., або за іншій період. В довідках вказати складові частини нарахованої заробітної плати (основну оплату, додаткові виплати тощо);

2) довідку про кількість відпрацьованих ОСОБА_4 робочих днів/змін за повні два місяці роботи, які передували місяцю в якому її було звільнено з роботи;

3) довідку про середньоденний заробіток ОСОБА_4, виходячи з нарахованої заробітної плати за повні два місяці роботи, які передували місяцю в якому її було звільнено з роботи;

4) довідку про здійсненні виплати при розрахунку під час звільнення.

Попередити ДП «Іллічівський морський торговельний порт» про можливі негативні наслідки невиконання процесуального обовязку з добросовісного здійснення своїх процесуальних прав і виконання процесуальних обовязків, доведення обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог, розгляду справи на підставі наявних у матеріалах справи доказів (ч. 3 ст. 27, ст. 60 ЦПК України). Уразі ненадання останнім вказаних доказів справа буде розглянута, виходячи з наявних у справі матеріалів.

Встановити строк надання довідок до 18 травня 2015 р..

Керуючись ст. ст. 10, 11, 133, 137, 168, 304 ЦПК України колегія суддів,

ухвалила:

Витребувати з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»:

1) довідки про заробітну плату ОСОБА_4 за повні два місяці роботи, які передували місяцю в якому її було звільнено з роботи. Згідно матеріалів справи - за грудень 2014 р. та січень 2015 р., або за іншій період. В довідках вказати складові частини нарахованої заробітної плати (основну оплату, додаткові виплати тощо);

2) довідку про кількість відпрацьованих ОСОБА_4 робочих днів/змін за повні два місяці роботи, які передували місяцю в якому її було звільнено з роботи;

3) довідку про середньоденний заробіток ОСОБА_4, виходячи з нарахованої заробітної плати за повні два місяці роботи, які передували місяцю в якому її було звільнено з роботи.

4) довідку про здійсненні виплати при розрахунку під час звільнення.

Встановити строк надання довідок до 18 травня 2015 р..

Попередити ДП «Іллічівський морський торговельний порт» про можливі негативні наслідки невиконання процесуального обовязку з добросовісного здійснення своїх процесуальних прав і виконання процесуальних обовязків, доведення обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог, розгляду справи на підставі наявних у матеріалах справи доказів (ч. 3 ст. 27, ст. 60 ЦПК України). Уразі ненадання останнім вказаних доказів справа буде розглянута, виходячи з наявних у справі матеріалів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: Л. А. Гірняк

ОСОБА_3