АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 липня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: головуючого-судді Шкоріної О.І.,

суддів: Антоненко Н.О., Стрижеуса А.М.,

при секретарі:Пікало К.В.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Виговської Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 14 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2015 року позивач ОСОБА_3 звернулася до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 5 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_5 було укладено Кредитний договір № ML-008/338/2007, відповідно до умов якого банк надав ОСОБА_5 кредит на споживчі цілі в сумі 176 650 доларів США, зі строком повернення 5 вересня 2022 року.

У забезпечення виконання кредитного договору між банком та ОСОБА_3 5 вересня 2007 року укладено договір поруки №SR-008/338/2007 року, за умовами якого, остання як поручитель в повному обсязі зобов'язалась відповідати за повне та своєчасне виконання позичальником умов кредитного договору перед кредитором.

Справа № 752/20293/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/8114/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Чередніченко Н.П.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Шкоріна О.І.
Крім цього, з метою забезпечення виконання зобов'язань позичальника перед банком, ОСОБА_3 було передано нерухоме майно в Іпотеку банку, а саме: земельну ділянку площею 0,1110 га, що знаходиться на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, село Підгірці (кадастровий номер НОМЕР_1), а також об'єкт незавершеного будівництва, готовністю 90%, реєстраційний № 16981111, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та будь-яке майно, що знаходиться чи буде збудовано на земельній ділянці яке стане власністю Іпотекодавця (після завершення будівництва).

На початку грудня 2015 року позивач ОСОБА_3 дізналась про те, що на виконанні у ВДВС Обухівського міськрайонного управління юстиції перебуває виконавчий напис приватного

нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 22 липня 2013 року № 5183.

Вважає, що виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам закону, порушує її законні права та інтереси, оскільки сума заборгованості була визначена рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 4 квітня 2012 року, у виконавчому написі сума заборгованості зазначена більша за рахунок курсової різниці, що діє підстави вважати, що нотаріусом не було встановлено факту безспірності заборгованості. Крім цього, позивач ОСОБА_3 не отримувала від банку вимогу відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», яка надає право ініціювати примусове стягнення на предмет іпотеки. Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у дотриманні трирічного строку за заявленими баком вимогами.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 14 квітня 2016 року частково задоволені позовні вимоги ОСОБА_3.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 22 липня 2013 року №5183, відповідно до якого звернуто стягнення на нерухоме майно - незавершений будівництвом садовий будинок (готовність 90%), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1110 га, що знаходиться на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, село Підгірці (кадастровий номер НОМЕР_2), що належить на праві приватної власності ОСОБА_3

Вирішено питання розподілу судових витрат.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» через свого представника Виговську Д.О., подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 в повному обсязі.

В апеляційній скарзі послалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В судове засіданні приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. не з'явилася, про день та час розгляду справи повідомлена, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.176), причини своєї неявки суду не повідомила, у зв'язку з чим колегія вважала за можливе розглянути справу у її відсутність відповідно до вимог ч.2 ст.305 ЦПК України.

Представник ТОВ «Факторинг Україна» - Виговська Д.О. апеляційну скаргу підтримала і просила її задовольнити.

Представник ОСОБА_3 - ОСОБА_1 проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та пред'явлених у суді першої інстанції вимог, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом установлено, що 5 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_5 укладено кредитний договір № ML-008/338/2007, відповідно до умов якого банк надав ОСОБА_5 кредит в сумі 176650 доларів США з цільовим призначенням кредиту на споживчі цілі, та остаточною датою повернення 5 вересня 2022 року.

З метою забезпечення виконання кредитних зобов'язань за кредитним договором, 5 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3, як поручителем, укладено договір поруки № SR-008/338/2007, за умовами якого поручитель зобов'язувався відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_5 зобов'язань перед кредитором, в повному обсязі таких зобов'язань. Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники, що означає, що кредитор може звернутись з вимогою про виконання боргових зобов'язань як до боржника, так і до поручителя, чи до обох одночасно (п.1.2 договору). Порукою за цим договором забезпечуються вимоги банку щодо сплати ОСОБА_5 всіх зобов'язань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі.

Крім того, з метою забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_5 перед банком, ОСОБА_3 було передано в іпотеку (договір наступної іпотеки № PML- 008/338/2007 (майнової поруки від 5 вересня 2007 року) земельну ділянку площею 0,1110 га, що знаходиться на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, село Підгірці (кадастровий номер НОМЕР_1); нерухоме майно - об'єкт незавершеного будівництва, готовністю 90%, реєстраційний № 16981111, який знаходиться за адресою:Київська область, АДРЕСА_1 та будь-яке нерухоме майно, що знаходиться чи буде збудовано на земельній ділянці і яке стане власністю іпотекодавця в майбутньому (після завершення будівництва).

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 4 квітня 2012 року солідарно стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № ML-008/338/2007 від 5 вересня 2007 року на загальну суму 1522954 грн.29 коп. (192926,10 доларів США по визначеному судом курсу 7,8932 грн.), з яких заборгованість за кредитом 166985,20 доларів США (за курсом НБУ 7,8932 = 1318047 грн.58 коп.), заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 14704,89 доларів США (за курсом НБУ 7,8932 = 116068 грн.63 коп.), заборгованість по пені - 11236,01 доларів США (по курсу НБУ 7,8932 = 88688 грн.07 коп.).

22 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 5183, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - незавершений будівництвом садовий будинок (90 % готовності), що розташований за адресою: Київська область, АДРЕСА_1, та земельну ділянку загальною площею 1110 кв.м., яка розташована на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, в селі Підгірці, кадастровий номер НОМЕР_1, що належать на праві власності ОСОБА_3. За рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна виконавчим написом вирішено задовольнити вимоги на 1 500553 грн.35 коп., з яких залишок заборгованості за кредитом - 166985,20 доларів США (за курсом НБУ 7,993 грн. = 1334712 грн.70 коп.); заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 20535,55 доларів США ( за курсом НБУ 7,993 грн. = 164140 грн.65 коп.); витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700 грн.

Про факт вчинення виконавчого напису ОСОБА_3 дізналася з листа відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції від 24 листопада 2015 року, в подальшому ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на встановлених судом обставинах і відповідає вимогам матеріального закону.

Відповідно до частин першої та третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (частина перша статті 35 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст..88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотеко держателем повідомлень- письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктом 3.4 цього Порядку передбачено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до п.1.9.1 частини 2 кредитного договору № ML-008/338/2007 від 5 вересня 2007 року зобов'язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги.

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 4 квітня 2012 року встановлено, що 11 серпня 2009 року ПАТ «ОТП Банк» на адресу ОСОБА_5 ( позичальнику) направлена досудова вимога про дострокове виконання боргових зобов'язань за кредитним договором №ML-008/338/2007 від 5 вересня 2007 року.

Отже, кредитор направивши позичальнику вимогу про дострокове погашення зобов'язань, змінив строк виконання основного зобов'язання. Відтак, у стягувача виникло право примусового стягнення боргу саме з 11 серпня 2009 року, а тому оскільки з дня виникнення у ПАТ «ОТП Банк» права вимоги минуло більше трьох років, правильним є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для вчинення виконавчого напису поза межами трирічного строку.

У зв'язку із встановленим інші обставини не мають правового значення для вирішення спору.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що право заставодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису передбачено законом і умовами договору іпотеки не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення, оскільки таке право кредитора судом першої інстанції не заперечується, але реалізація такого права має бути здійснена відповідно до ст.88 Закону України «Про іпотеку» та положень Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на їх правильність, а тому підлягають відхиленню.

Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не спростовують висновків суду, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення. При вирішенні даної справи судом першої інстанції правильно визначені характер правовідносин між сторонами, вірно застосовано закон, що їх регулює, повно та всебічно досліджено матеріали справи та надано належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам.

При апеляційному розгляді справи порушень норм матеріального і процесуального права, які є підставою для скасування рішення, в справі не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 308, 313, 315 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 14 квітня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: