У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Кузнєцова В.О.,
суддів:Ізмайлової Т.Л., Мостової Г.І.,
Кадєтової О.В., Наумчука М.І.,-
розглянувши в судовому засіданні справу за позовом Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» до ОСОБА_6, ОСОБА_7, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тіссані груп», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мироник ОксанаВікторівна, про звернення стягнення на предмет іпотеки та за позовом ОСОБА_6 до Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тіссані груп», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мироник ОксанаВікторівна, про визнання недійсним договору іпотеки, за касаційними скаргами ОСОБА_6 в особі представника ОСОБА_9 та Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» на рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

У серпні 2014 року Публічне акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк», банк) звернулось до суду з позовом до ОСОБА_6, ОСОБА_10, треті особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тіссані груп» (далі - ТОВ «Тіссані груп»), приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., про звернення стягнення на предмет іпотеки. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 15 травня 2008 року між ТОВ «Тіссані груп» та Закритим акціонерним товариством комерційним банком «ПриватБанк» (далі - ЗАТ КБ «ПриватБанк»), правонаступником якого є ПАТ КБ «ПриватБанк» укладено договір комісії про відкриття акредитиву, за умовами якого ЗАТ КБ «ПриватБанк» прийняв на себе зобов'язання за плату і від свого імені, за рахунок товариства відкрити на користь бенефіціара безвідкличний документарний акредитив на суму 656 тис. євро. На виконання договірних зобов'язань ЗАТ «КБ «ПриватБанк» були здійснені платежі по акредитиву на загальну суму 656 тис. євро, проте комітент ТОВ «Тіссані груп» свої зобов'язання щодо повернення позивачеві грошових коштів виконав частково, сплативши на користь останнього грошові кошти у загальному розмірі 47 847,45 євро. З метою забезпечення виконання зобов'язань за договором комісії про відкриття акредитиву між позивачем та ОСОБА_6 було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого іпотекодавець передала в іпотеку банку квартиру № 69, розташовану за адресою: АДРЕСА_1. У зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «»Тіссані груп» зобов'язань щодо повернення грошових коштів за договором комісії, позивач з урахуванням уточнених позовних вимог в рахунок погашення заборгованості за договором комісії № 0805/4547/impa про відкриття акредитиву від 15 травня 2008 року у загальній сумі 30 415 505,24 грн, у тому числі прострочені платежі по акредитивам в сумі 11 527 460,84 грн, прострочена комісія комісіонера за проведення платежів за акредитивом в сумі 7 804 779,09 грн, пені - 10 724 897,33 грн, прострочена комісія в сумі 358 367,97 грн, просив звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: трикімнатну квартиру № 69, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 146 кв.м, яка належить на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_6 та ОСОБА_10 по 1/2 частині кожному, шляхом продажу вказаного предмету іпотеки ПАТ «КБ «ПриватБанк» будь-якій особі-покупцеві з правом укладати від свого імені договір купівлі-продажу, в тому числі з нотаріальним посвідченням, з отримання витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також наданням ПАТ КБ «ПриватБанк» усіх інших прав та повноважень, необхідних для здійснення продажу предмета іпотеки.

У листопаді 2014 року ОСОБА_6 звернулась до суду з позовом до ПАТ КБ «ПриватБанк», треті особи: ТОВ «Тіссані груп», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., про визнання недійсним договору іпотеки. Позовні вимоги позивач ОСОБА_6 обгрунтовувала тим, що у травні 2008 року між банком та нею укладено договір іпотеки, за умовами якого вона передала в рахунок забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Тіссані груп» перед ПАТ КБ «ПриватБанк» по договору комісії на відкриття акредитиву трикімнатну квартиру № 69, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 146 кв.м. Договір був укладений у письмовій формі та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В. У жовтні 2014 року позивачу стало відомо від її представника за довіреністю ОСОБА_9, який укладав договір іпотеки, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мироник О.В. - це інша особа ніж та, що здійснювала 15 травня 2008 року нотаріальне посвідчення договору іпотеки. Позивач ОСОБА_6 зазначала, що оспорений нею договір іпотеки є недійсним, оскільки під час його укладення були порушені вимоги ч. 1 ст. 203 ЦК України, ст. 18 Закону України «Про іпотеку», ст. 1,13 Закону України «Про нотаріат». В порядку, передбаченому ст. 215 ЦК України, позивач просив визнати недійсним договір іпотеки від 15 травня 2008 року, укладений між ОСОБА_6 та ЗАТ КБ «ПриватБанк», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., реєстровий № 4012.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2015 року у задоволенні позову ПАТ КБ «ПриватБанк» відмовлено. Позов ОСОБА_6 задоволено. Встановлено нікчемність договору іпотеки (житлової нерухомості), укладеного 15 травня 2008 року між ОСОБА_6 та ЗАТ КБ «ПриватБанк», та посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., реєстровий номер 4012. Застосовано наслідки недійсності нікчемного правочину, а саме: - скасовано заборону відчуження № 4013, накладену 15 травня 2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В. на підставі договору іпотеки (житлової нерухомості), укладеного 15 травня 2008 року між ОСОБА_6 та ЗАТ КБ «ПриватБанк», об'єктом обтяження за якою є квартира № 69, що складається з трьох кімнат, загальною площею - 146,60 кв.м, житловою площею - 59,10 кв.м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1; скасовано реєстраційний запис, внесений 15 травня 2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 до Державного реєстру іпотек на підставі договору іпотеки (житлової нерухомості), укладеного 15 травня 2008 року між ОСОБА_6 та ЗАТ КБ «ПриватБанк», об'єктом обтяження за якою є спірна квартира, іпотекодавець - ОСОБА_6, іпотекодержатель ЗАТ КБ «ПриватБанк». Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року рішення районного суду скасовано та ухвалено нове, яким позовні вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк» задоволено. Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: трикімнатну квартиру № 69, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 146,00 кв. м., житловою площею 59,10 кв. м., що належить на праві власності по 1/2 частині ОСОБА_6 та ОСОБА_10, що є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 15 травня 2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В. і зареєстрованим в реєстрі за № 4012, в рахунок погашення заборгованості за договором комісії про відкриття акредитиву № 0805/4547/impaвід 15 травня 2008 року в сумі 35 688 610,95 грн, шляхом продажу ПАТ «КБ «ПриватБанк» будь-якій особі з правом укладати від свого імені договір купівлі-продажу, в тому числі з нотаріальним посвідченням, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також наданням ПАТ «КБ «ПриватБанк» всіх інших прав та повноважень, необхідних для здійснення продажу предмета іпотеки. Виконання рішення зупинено до припинення дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-VII від 03 червня 2014 року. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

У касаційній скарзі ПАТ КБ «ПриватБанк» просить рішення суду апеляційної інстанції в частині зупинення виконання рішення скасувати, а в іншій частині рішення апеляційного суду залишити без змін, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про задоволення первісних позовних вимог, апеляційний суд виходив з доведеності таких позовних вимог, застосувавши до спірних правовідносин положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 апеляційний суд виходив з того, що оскаржуване рішення в цій частині не обґрунтовано та не підтверджено належними та допустимими доказами, не встановлено обставин, які б ґрунтувалися на достовірних та достатніх доказах у справі, застосовано норми цивільного законодавства, які застосуванню не підлягали в даному випадку.

Проте повністю з висновками апеляційного суду погодитись не можна виходячи з наступного.

Судами встановлено, що 15 травня 2008 року між ЗАТ КБ «ПриватБанк» та ТОВ «Тіссані груп» укладено договір комісії про відкриття акредитиву № 0805/4547/impa, за умовами якого комітент (ТОВ «Тіссані груп») доручає, а комісіонер (ЗАТ КБ «ПриватБанк») приймає на себе зобов'язання за плату від свого імені і за рахунок комітента відкрити на користь бенефіціара -PETRONCINI IMPIANTI SPA безвідкличний документарний акредитив, а також доручити підтверджуючому банку UniCredit, Italy, добавити своє безвідкличне підтвердження до акредитиву.

За умовами п. 1.3 договору комісії комітент також доручає, а комісіонер приймає на себе зобов'язання, від свого імені та за рахунок комітента укласти угоду з підтверджуючим банком про надання відстрочки у погашенні комісіонером його заборгованості перед підтверджуючим банком, яка може виникнути при проведенні таким підтверджуючим банком платежу по акредитиву на користь бенефіціара. Загальний строк відстрочки у погашенні заборгованості має складати три роки з дати проведення підтверджуючим банком платежу за акредитивом, періодичність погашення заборгованості - рівними частинами кожні 6 місяців.

Відповідно до п.п. 2.2.2, 2.2.3 договору комісії комітент ТОВ «Тіссані Груп» зобов'язалося сплатити комісіонеру комісію за зобов'язання по акредитиву за ставкою 4% річних. Нарахування комісії за зобов'язання здійснюється щомісяця в гривні за курсом НБУ на останній робочий день відповідного місяця. Крім того, комітент ТОВ «Тіссані Груп» зобов'язалося сплатити комісіонеру комісію за здійснені платежі по акредитиву по ставці 20% річних. Вказана комісія нараховується на суму, рівну різниці між сумою здійснених платежів по акредитиву та сумою коштів, наданих комітентом для здійснення відповідних платежів комісіонера, за період від дати проведення відповідного платежу по акредитиву до дати погашення заборгованості комітента перед комісіонером, що виникла при проведенні останнім платежу по акредитиву.

Оплата проводиться по реквізитах та в строки, вказані у відповідній вимозі комісіонера, що вручається повноважному представнику комітента або надсилається на адресу комітента листом з описом вкладення.

Згідно з п. 4.2 договору комісії у разі невчасного виконання сторонами зобов'язань по цьому договору винна сторона сплачує другій стороні пеню в розмірі 0,3%, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, виходячи з суми невиконання зобов'язання за кожен день прострочки.

Відповідно до п.п. 6.3, 6.4 договору комісії нарахування пені за порушення сторонами виконання своїх зобов'язань буде здійснюватися протягом трьох років з дня, коли відповідне зобов'язання повинно було виконано. Строк позовної давності по вимогам по оплаті винагороди комісіонера та сплаті пені згідно з умовами цього договору встановлюються протягом 5 років.

Договір комісії укладений між сторонами у письмовій формі та підписаний представниками сторін.

15 травня 2008 року між ЗАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_6 укладено договір іпотеки (житлової нерухомості), за умовами якого останньою передається в іпотеку нерухоме майно в забезпечення виконання зобов'язань позичальника ТОВ «Тіссані груп» перед іпотекодержателем, в силу чого останній має право в разі невиконання товариством зобов'язань, забезпечених іпотекою, та (або) невиконання іпотекодавцем зобов'язань за цим договором, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами позичальника або іпотекодавця. Іпотекою забезпечується виконання зобов'язань позичальника ТОВ «Тіссані груп» за договором комісії про відкриття акредитиву № 0805/4547/impa від 15 травня 2008 року.

У пункті 7 договору іпотеки передбачено, що відповідач ОСОБА_6 надала в іпотеку належну їй на праві приватної власності трикімнатну квартиру № 69, розташовану за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до п. 24 договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 18.6, 18.8.1, 18.8.2, 18.8.3, 18.9 цього договору, відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку» на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься у цьому договорі.

У договорі іпотеки міститься застереження про задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку». Згідно з п. 29 договору звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом: переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, про що іпотекодержатель зобов'язаний письмово повідомити іпотекодавця; продажу предмета іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від свого імені.

З копії договору іпотеки вбачається, що договір іпотеки укладений між сторонами у письмовій формі, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу МироникО.В., реєстровий № 4012.

В день укладення договору іпотеки приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу МироникО.В. була накладена заборона на відчуження предмету іпотеки до припинення дії договору іпотеки та внесено реєстраційний запис до Державного реєстру іпотек.

На виконання договірних зобов'язань комітентом ТОВ «Тіссані груп» були здійснені відшкодування суми платежу по акредитиву 08 квітня 2009 року на загальну суму 44634,56 євро та 28 квітня 2009 року на загальну суму 3212,89 євро. Отже, починаючи з квітня 2009 року комітент припинив виконувати свої договірні зобов'язання, чим порушив права позивача.

Рішенням Центрально-Міського районного суду міста Горлівки Донецької області від 08 грудня 2011 року за ОСОБА_10 визнано право власності на 1/2 частину вказаної квартири.

З висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному управлінні Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві від 18 лютого 2015 року №309 вбачається, що підписи від імені Мироник О.В. в договорі іпотеки від 15 травня 2008 року, реєстровий № 4012, укладеного між ОСОБА_6 та ЗАТ «КБ «ПриватБанк», та підпис в картці із зразком підпису приватного нотаріуса Мироник О.В., який знаходиться на сторінці 46 реєстраційної справи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Мироник О.В. - виконано не однією особою.

У відповідності до положень ст. 1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Згідно із ст. 1013 ЦК України комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.

За приписами ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

За правилами ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). (стаття 572 ЦК України)

Згідно із ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків (ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку»).

Положеннями частини першої статті 39 Закону «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до ст. 577 ЦК України якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

За приписами ст. 1 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідно до ст. 13 Закону помічник нотаріуса не має права підписувати нотаріальні документи та використовувати печатку нотаріуса.

Згідно із ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 ЦК) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. У зв'язку з цим вимога про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, за правилами реституції може бути пред'явлена тільки стороні недійсного правочину.

З підстав недодержання вимог закону про нотаріальне посвідчення правочину нікчемними є тільки правочини, які відповідно до чинного законодавства підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд не встановив у повному обсязі фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для її вирішення, не надав належної оцінки наданим сторонами доказам у їх сукупності та дійшов передчасного висновку, про задоволення первісних позовних вимог та відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6, апеляційний суд піддав критиці висновки суду першої інстанції щодо недійсності договору іпотеки, не навів обґрунтованих мотивів на спростування висновків суду першої інстанції, покладених в основу рішення та доказів, наданих позивачем. Посилання апеляційного суду, на те що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення безпідставно послався на висновок експерта, який отриманий з порушенням ч. 1 ст. 59 ЦПК України, так як експертиза була призначена при розслідуванні кримінальної справи, а не безпосередньо судом при розгляді даної цивільної справи, є неправильним, оскільки відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Зазначаючи про те, що позивачем ОСОБА_6 клопотання про призначення експертизи не ставилось, апеляційний суд не звернув уваги, що остання звертаючись до суду із уточненнями до позовної заяви просила призначити у справі почеркознавчу експертизу, зазначивши при цьому питання, які ставить перед експертом (а.с. 109-111, т. 2).

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не звернув належної уваги на те, що судом першої інстанції оспорюваний договір було визнано нікчемним, в той час як таких вимог позивач не ставила, а просила визнати його недійсним з підстав недотримання його нотаріального посвідчення саме нотаріусом. Залишено поза увагою доводи позивача ОСОБА_6 щодо перебування нотаріуса, від імені якого було посвідчено правочин, за межами України та не надано вказаній обставині жодної оцінки.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи рішення про задоволення первісних позовних вимог ПАТ КБ «ПриватБанк», апеляційний суд виходив з доведеності таких вимог, зазначаючи що такі підтверджені належними та допустимими доказами, залишивши поза увагою, що позивач за первісним позовом просив звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу вказаного предмета іпотеки позивачем будь-якій особі покупцеві, з правом укладати від свого імені договір купівлі-продажу, в той час як такий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки позивачем був обумовлений у договорі іпотеки (п. 29) як позасудовий. Даних щодо визнання цього пункту договору недійсним або внесення змін до договору у цій частині у встановленому законом порядку, матеріали справи не містять. Апеляційний суд, послався на розрахунок заборгованості, наданий ПАТ КБ «ПриватБанк», яким встановлений розмір заборгованості на погашення якої позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки, зазначивши розмір 35 688 610,95 грн, без жодного мотивування такої суми, в той час, як із заяви про збільшення позовних вимог ПАТ КБ «ПриватБанк» від 20 вересня 2014 року (а.с. 13-18, т. 2) вбачається, що останній просив звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості в сумі 30 415 505,24 грн. Крім того, апеляційним судом належним чином не перевірено дійсного розміру заборгованості за кредитним договором з урахуванням судових рішень, за якими вже проводились стягнення, не взято до уваги заяву про застосування строків позовної давності, не перевірено за який період нарахована позивачем пеня. У резолютивній частині рішення не зазначено відповідно до вимог ст. 39 Закону України «Про іпотеку» загального розміру вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки, початкової ціни предмету іпотеки для його подальшої реалізації.

За таких обставин, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених ч. 2 ст. 338 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 335, 336, 345 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_6 в особі представника ОСОБА_9 та Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» задовольнити частково.

Рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий В.О. Кузнєцов
Судді: Т.Л. Ізмайлова
О.В. Кадєтова
Г.І. Мостова
М.І. Наумчук