Єдиний унікальний номер 2-1173/12
Номер провадження 2/2408/1177/12
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2016 року Першотравневий районний суд м.Чернівців

в складі:

головуючого судді Піхало Н. В.

при секретарі Томко І.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Чернівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, треті особи Чернівецька міська рада, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області, Чернівецьке міське комунальне підприємство «проектний інститут «Містопроект» про усунення перешкод в користуванні власністю, відшкодування шкоди та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа Чернівецька міська рада про усунення перешкод та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2011 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2, ОСОБА_3, треті особи Чернівецька міська рада, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області, Чернівецьке міське комунальне підприємство «проектний інститут «Містопроект» про усунення перешкод в користуванні власністю та відшкодування шкоди.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначала, що на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 06.08.2007 року їй на праві власності належить приміщення магазину з продажу товарів повсякденного попиту за адресою АДРЕСА_1, а також їй належала на праві власності земельна ділянка за вказаною адресою площею 0,0683 га та на підставі договору оренди вона була користувачем земельної ділянки площею 0,0465 га, розташованої за тією ж адресою, з цільовим призначенням зазначених земельних ділянок - обслуговування магазину з продажу товарів повсякденних попиту.

Відповідно до укладених договорів купівлі-продажу від 21.05.2010 року вона відчужила на користь ОСОБА_2 71/100 та на користь ОСОБА_4 9/100 ідеальних частин незавершеної будівництвом будівлі торгово-виставкового комплексу.

Крім того, відповідно до договору купівлі продажу від 21.05.2010 року вона продала ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0273 га (кадастровий номер НОМЕР_2) за адресою АДРЕСА_1 для обслуговування магазину з продажу товарів повсякденного вжитку, унаслідок чого у її власності залишилась земельна ділянка площею 0,410 га (кадастровий номер НОМЕР_1).

В результаті вищевказаних договорів купівлі-продажу вона та відповідачі стали співвласниками незавершеної будівництвом будівлі, яка розташована на належній ОСОБА_2 земельній ділянці та земельній ділянці, яку вона орендує.

Також вказувала на те, що відповідач ОСОБА_2, без належних повноважень, отримала проектну документацію, яка була розроблена ЧМКП «Проектний інститут «Містопроект», на будівництво торгово-виставкового комплексу та реконструкції існуючого магазину, а також отримала в ІДАБК дозвіл на виконання будівельних робіт від 25.03.2010 оку №88/10, при цьому проектна документація нею не затверджувалась у встановленому законом порядку.

При цьому зазначала, що відповідач ОСОБА_2 розпочала будівництво чотириповерхового ТВК в умовах ущільненої забудови та нова будівля блокується майже в притул до належного їй магазину, унаслідок чого через надмірне навантаження у зв'язку з зведенням нової будівлі, будівля магазина втратила міцність, стійкість та свою цілісність, а в цокольному приміщенні і стінах магазину утворились тріщини. Також, будівництвом, яке здійснює ОСОБА_2, блоковано протипожежний вихід з другого поверху належного їй магазину, а також таке будівництво здійснюється зі значним відхиленням від розробленого проекту, оскільки замість чотирьох поверхів площею 1460,08 кв.м. відповідачем побудовано п'ять площею 2202,60 кв.м.. а додатковий проект відповідачем був отриманий з порушенням вимог законодавства. Зазначеним проектом не передбачено розділу проектування системи водовідведення з даху ТВК, у зв'язку з чим при такому будівництві атмосферні опади будуть потрапляти на дах належного їй магазину і як наслідок відбуватиметься замокання конструкцій магазину, виникатиме додаткове навантаження на дах магазину і його стіни. Крім того, новозбудований ТВК перешкоджає нормальній роботі димоходу її магазину, де утворюється велика кількість диму, який не виходить на зовні.

Крім того, порушення ОСОБА_2 будівельних норм і правил при зведенні ТВК, що призводить до руйнування належного їй магазину, підтверджується висновками відповідних будівельних експертиз.

Також зазначала, що дізнавшись про те, що робочий проект на будівництво ТВК передбачає реконструкцію належного їй магазину, вона звернулась в ІДАБК із заявою про анулювання виданого дозволу на здійснення такого будівництва та відповідно до повідомлення ІДАБК від 11.08.2010 року, такий дозвіл будо анулювано, проте відповідач продовжувала здійснювати будівництво без відповідного дозволу, за що була притягнута до адміністративної відповідальності. Відповідач ОСОБА_2 також порушила правила здійснення спільної часткової власності, оскільки без досягнення домовленості з іншими співвласниками розпочала будівництво.

Вважає, що зведена ОСОБА_2 будівля є самочинною, оскільки її будівництво відбувалось зі значним відхиленням від проекту, порушує вимоги будівельних норм та правил, а також негативно впливає на належний їй магазин, який не було реконструйовано відповідно до розробленого проекту, що призводить до його руйнування, внаслідок чого їй також завдано значну матеріальну та моральну шкоду, оскільки приміщення магазину пошкоджене та вона знаходиться у постійних переживаннях та відчуває негативні емоції з цього приводу.

Зокрема, шкода, завдана діями ОСОБА_2 також полягає у порушенні нормального способу життя позивача, неможливість нормально користуватись своєю власністю, в опалювальний період вона змушена вдихати пари газу через порушення роботи димоходу, через поступове руйнування магазину, позивач постійно знаходиться у стресовому стані, хвилюючись за своє життя та здоров'я, оскільки працює в зазначеному магазині.

На підставі вищевикладеного, посилаючись на норми матеріального права, а також висновки будівельних експертиз, відповідно до яких для усунення впливу незавершеної будівництвом будівлі торгівельно-виставкового комплексу на будівлю магазину повсякденного попиту за адресою АДРЕСА_1, необхідно змінити конструктивні та об'ємно-планувальні рішення існуючої будівлі ТВК, а саме демонтувати частину будівлі та технічна можливість такої перебудови можлива, проте може бути виконана тільки згідно пропозицій ліцензованої проектної організації, після проведення відповідного візуально-інструментального дослідження, уточнивши заявлені позовні вимоги, просила зобов'язати ОСОБА_2 усунути перешкоди в користуванні власністю, а саме магазином повсякденного попиту, що знаходиться по АДРЕСА_1, шляхом перебудови, тобто зміни конструктивних та об'ємно-планувальних рішень (демонтаж частини будівлі) ТВК, що знаходиться за тією ж адресою, зобов'язати ОСОБА_2 замовити та виготовити в ліцензованій проектній організації проект на перебудову (реконструкцію) ТВК, шляхом зміни конструктивних та об'ємно-планувальних рішень (демонтаж частини будівлі), що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, а також стягнути з ОСОБА_2 на її користь завдану матеріальну шкоду в розмірі 267137 грн., моральну шкоду в сумі 50000 грн. та судові витрати по справі в розмірі 31470,97 грн., з яких: судовий збір - 2946,97 грн. та витрати на проведення судових експертиз - 28524 грн.

ОСОБА_2, не погоджуючись із первісним позовом, звернулась до суду із зустрічними позовними вимогами до ОСОБА_1, третя особа Чернівецька міська рада, в яких просила зобов'язати ОСОБА_1 усунути перешкоди та зобов'язати до вчинення певних дій.

Зокрема, в обґрунтування поданого позову вказувала на те, що до 21.05.2010 року саме ОСОБА_1 була забудовником спірного ТВК та на її замовлення в 2010 році ЧКП «Проектний інститут «Містопроект» виготовлено проектну документацію на будівництво ТВК, яка передбачала реконструкцію належного їй магазину, оскільки іншої технічної можливості зведення ТВК не було. При цьому, укладеним між ОСОБА_1 та нею договором купівлі-продажу 71/100 ідеальної частки незавершеного будівництва передбачалось, що всі обов'язки по добудові ТВК покладаються на ОСОБА_2 та на підставі рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 28.08.2010 року вона отримала дозвіл на забудову 71/100 частки вказаного незавершеного будівництва. При цьому, попередній власник ОСОБА_1 отримала дозвіл ІДАБК на здійснення будівництва, проте у зв'язку з укладенням договору купівлі-продажу, такий дозвіл підлягав переоформленню та згідно вимог діючого на той час законодавства, під час переоформлення дозволу відповідні будівельні роботи не зупинялись. Окрім того, 16.08.2011 року ІДАБК надано ОСОБА_2 дозвіл на виконання будівельних робіт шляхом реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 15.07.2011 року.

Разом з тим, не зважаючи на вказане, ОСОБА_5 перешкоджає будівництву ТВК, не допускає будівельників до виконання будівельних робіт та реконструкції належного їй магазину, відповідно до затвердженого проекту будівництва, не реагуючи належним чином на направленні на її адресу письмові звернення, а також перешкоджає вчасному переоформленню дозвільних документів на будівництво ТВК та на земельну ділянку у зв'язку з чим ОСОБА_2 змушена призупиняти будівельні роботи та зазнавати збитків від простою будівельників, чим чинить їй перешкоди вчасно завершити будівництво першої черги вказаного комплексу та унеможливлює сплату нею внеску в фонд розвитку інфраструктури міста.

Також, зазначала, що своїми діями та бездіяльністю ОСОБА_1 порушує вимоги ст. 306 ЦК України, оскільки ОСОБА_2 одноосібно утримує і фінансує будівництво ТВК, хоча даний об'єкт незавершеного будівництва перебуває у їх спільній частковій власності, ОСОБА_5 не повернула їй грошові кошти за будівництво циклу (земляні та фундаментні роботи) з урахуванням належної їй 20/100 ідеальної частки незавершеного будівництва ТВК.

Посилалась на те, що, купуючи земельну ділянку та об'єкт незавершеного будівництва ТВК, ОСОБА_2 мала намір в найкоротший строк здійснити будівництво, здати в експлуатацію та використовувати вказаний об'єкт за його призначенням, проте ОСОБА_1 своїми діями та бездіяльністю порушує її права на вчинення таких дій, а тому, з урахуванням вище викладеного, посилаючись на норми матеріального права, просила визнати дії та бездіяльність ОСОБА_1 такими, що порушують права та законні інтереси ОСОБА_2, зобов'язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 в завершені будівництва ТВК за адресою АДРЕСА_1 та забезпечити доступ забудовника ОСОБА_2 та її будівельників до приміщення належного ОСОБА_1 магазину для проведення реконструкції магазину, передбаченою документацією «На будівництво торгово-виставкового комплексу та реконструкції існуючого магазину по АДРЕСА_1» виготовленою ЧМКП «Проектний інститут «Містопроект», судові витрати покласти на ОСОБА_1

В судовому засіданні позивач та її представник за первісним позовом, уточненні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили позов задовольнити з підстав зазначених у ньому, зокрема вказували на те, що будівництво ОСОБА_2 ТВК за адресою АДРЕСА_1 здійснювалось з порушенням вимог державних будівельних норм та не відповідає проекту на будівництво, що має негативний вплив на належний позивачу магазин, який внаслідок такого будівництва зазнає руйнування, що в свою чергу спричиняє матеріальну та моральну шкоду ОСОБА_5 Вказували також на те, що проект будівництва ТВК ОСОБА_5 не погоджувала та ОСОБА_6 обіцяла його переробити, проте все ж здійснила будівництво, яке закінчила у 2010 році, та внаслідок якого відбувається руйнування приміщення магазину, зокрема наявні тріщини у стінах, пошкоджений дах, заблокований пожежний вихід з другого поверху та порушено роботу димоходу. Заперечували проти задоволення зустрічного позову, з підстав зазначених у письмових запереченнях проти нього, в яких зокрема зазначали, що рішенням ВК Чернівецької міської ради від 25.08.2010 року №560/10 не визначено належність саме ОСОБА_2 першої черги будівництва в межах 71/100 незавершеної будівлі та інші співвласники такої будівлі не звертались до міської ради з заявами про визначення черг будівництва ТВК та не надавали своєї згоди на реальне виділення її частки, таким чином будівництво, яке здійснює ОСОБА_2 є самочинним, а її дії самовільними та такими, що суперечать вимогам ст. 358 ЦК України.

Відповідач ОСОБА_4 в судовому засіданні вказала на те, що у неї відсутні будь-які претензії до ОСОБА_2 та до ОСОБА_5, частину спірних приміщень їй подарували тоді коли вже був зведений фундамент та хто його будував їй не відомо, фінансової участі у будівництві вона не приймала, проте їй відомо, що будівництво ТВК фінансувалось ОСОБА_2 Вирішення спору залишила на розсуд суду.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилась, хоча повідомлялась судом про час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомила.

Представник відповідача за первісним позовом ОСОБА_7 в судовому засіданні позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні, а зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник третьої особи за первісним позовом ІДАБК у Чернівецькій області в судове засідання не з'явився, направив до суду заяву про розгляд справи без його участі, вирішення спору залишив на розсуд суду.

Представники третіх осіб за первісним та за зустрічним позовом Чернівецької міської ради та ЧМКП «Проектний інститут «Містопроект» в судове засідання не з'явились, хоча повідомлялись судом про час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Суд, заслухавши пояснення, сторін, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що первісний позов підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні зустрічного слід відмовити, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 4 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Згідно ч.ч. 1-3 ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень окрім випадків, встановлених ст.61 цього Кодексу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України.

Так, судом встановлено, що на підставі державних актів на право власності на земельну ділянку від 20.05.2010 року ОСОБА_1 на праві власності належали земельні ділянки по АДРЕСА_1 площею 0,0410 га кадастровий номер НОМЕР_1 та площею 0,0273 га кадастровий номер НОМЕР_3, цільове призначення яких - для обслуговування магазину з продажу товарів повсякденного вжитку (а/с 6,7 Том 1).

Крім того, на підставі договору оренди землі від 09.12.2009 року, який діяв до 09.12.2014 року, ОСОБА_1 користувалась земельною ділянкою за вказаною вище адресою площею 0,0465 га кадастровий номер НОМЕР_4 (а/с 8).

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно, позивачу належить на праві приватної власності магазин товарів повсякденного попиту за адресою АДРЕСА_1 (а/с 97 Том 1).

Рішенням виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 22.12.2009 року №914/24 надано містобудівні умови і обмеження ОСОБА_1 на будівництво торгово-виставкового комплексу на належній їй земельній ділянці площею 0,0683 га та орендованій земельній ділянці площею 0,0465 га по АДРЕСА_1 (а/с 98-99 Том 1).

25.03.2010 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області ОСОБА_1 видано дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва торгово-виставкового комплексу на АДРЕСА_1 відповідно до проектної документації, яка розроблена ЧМКП «проектний інститут «Містопроект» (а/с 14 Том 1).

Відповідно до робочого проекту на будівництво ТВК, який надано для дослідження в судовому засіданні, останній передбачав будівництво чотириповерхової будівлі з цокольним поверхом, корисною площею 1460,08 кв.м. з обов'язковою реконструкцією існуючого магазину по АДРЕСА_1 (а/с 165 Том 1).

Також судом встановлено, що 21.05.2010 року між позивачем та відповідачами, з кожною окремо, укладено договори купівлі-продажу, відповідно до яких ОСОБА_1 продала ОСОБА_2 71/100 ідеальної частки незавершеної будівництвом будівлі торгово-виставкового комплексу за вказаною вище адресою, а ОСОБА_4 придбала у ОСОБА_1 9/100 ідеальних частин вказаної незавершеної будівлі (а/с 11,12 Том 1).

Крім того, відповідно до договору купівлі продажу від 21.05.2010 року ОСОБА_1 продала ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0273 га (кадастровий номер НОМЕР_2) за адресою АДРЕСА_1 для обслуговування магазину з продажу товарів повсякденного вжитку (а/с 13 Том 1).

Згідно листа ІДАБК у Чернівецькій області від 11.08.2010 року виданий ОСОБА_1 дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва торгово-виставкового комплексу на АДРЕСА_1 анулювано та на розгляді ІДАБК у Чернівецькій області на той час перебувала заява ОСОБА_2 про надання дозволу на виконання будівельних робіт на 71/100 ідеальну частку незавершеної будівництвом будівлі ТВК за вказаною адресою (а/с 17-18 Том 1).

Постановою ІДАБК у Чернівецькій області від 07.09.2010 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за виконання будівельних робіт з будівництва ТВК по АДРЕСА_1 та накладено на неї адміністративне стягнення за ч. 3 ст. 96 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 680 грн. (а/с 15 Том 1).

16.08.2011 року в ІДАБК у Чернівецькій області зареєстровано декларацію ОСОБА_2 про початок виконання будівельних робіт з будівництва ТВК, категорія складності - ІІІ (а/с 113 Том 1).

Так, відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, в редакції чинній станом на 16.08.2011 року, дозвільним документом на виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, які відносяться до І-ІІІ категорії складності є декларація, що реєструється відповідною Інспекцією.

Разом з тим, як убачається з висновку повторної судової інженерно-технічної експертизи від 30.05.2014 року, збудована будівля ТВК по АДРЕСА_1 не відповідає первісному проекту і вимогам державних будівельних норм, вона збудована на відстані 0,2 м від стіни існуючої будівлі магазину, чим заблоковано запасний евакуаційний вихід з магазину, який був передбачений первинно при будівництві, що не відповідає вимогам п. 8.3. ДБН В.2.2-23:2009 України «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі». Заходи по влаштуванню впритул до існуючих фундаментів армобетонних колодязів виконанні неякісно і не в повному обсязі, в місцях примикання фундаментів ТВК до існуючої будівлі магазину фундаменти підошви монолітних залізобетонних стаканів, які з'єднані між собою монолітними балками мають менші геометричні розміри ніж вантажна площа зверху. Проектне рішення системи водовідведення сприяє попаданню на дах існуючого магазину атмосферних опадів, утворенню снігового мішка і як наслідок може відбуватись замокання конструкцій магазину та виникати додаткове навантаження на дах, стіни та фундамент.

Крім того, вказаним висновком експерта встановлено, що в будівлі магазину торгівельного попиту по АДРЕСА_1 наявні діагональні та горизонтальні тріщини по фасаду будинку, у віконних та дверних перемичках, а в цоколі і вище по стінах - тріщини вертикального напрямку, на зовнішніх стінах - наскрізні тріщини вертикального напрямку, які характерно розвернуті догори, та горизонтального напрямку, що свідчить про розшарування в цих місцях кладки стін. Причиною виникнення тріщин та погіршення технічного стану будівлі магазину є розташування нового будівництва у безпосередній близькості до існуючого магазину без розробки особливих заходів, вкладених у зниження впливу роботи ґрунту під існуючими фундаментами, додатковими навантаженнями від нового будівництва, що привело до нерівномірного осідання ґрунту під існуючою будівлею магазину. За рівним небезпеки дані тріщини можна віднести до тріщин, які погіршують експлуатаційні властивості, знижують надійність і довговічність конструкцій.

Незавершена п'ятиповерхова будівля ТВК і будівля існуючого магазину розташовані на відстані 0,2 м, чим створюють умови ущільненої забудови і тим самим підвищують ризики взаємного негативного впливу.

Також, експертом встановлено, що вимоги нормативних документів технології будівельного виробництва при будівництві ТВК по АДРЕСА_1 не дотримані (а/с 215 Том 2).

Крім того, відповідно до акту ПП ОСОБА_8 від 19.10.2011 року встановлено, що відсутність тяги в димовому та вентиляційному каналах магазину по АДРЕСА_1 в м. Чернівці викликана ефектом зворотної тяги внаслідок будівництва впритул висотної будівлі. Аналогічні висновки містяться також в листі ПАТ «Чернівцігаз» від 14.12.2011 року, яким також встановлено порушення Правил безпеки системи газопостачання України та ДБН В.2.5-20-20111 «Газопостачання» в частині закриття газового відводу та порушення роботи димоходу магазину внаслідок будівництва впритул до магазину будинку висотою понад 15 м (а/с 176, 229 Том 1).

Так, статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Згідно абз. 2, 9 п. 4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 «Про практику застосування судами статті 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)», самочинним також вважається будівництво хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень. Будівництвом, яке здійснюється з істотним порушенням будівельних норм і правил, вважається у тому числі будівництво, яке хоча і здійснюється за наявності проекту, але з порушенням державно-будівельних норм та санітарних правил, що загрожують життю та здоров'ю людини у разі невиконання приписів інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил тощо.

Як вбачається з вищенаведених встановлених судом обставин, 71/100 будівництва першої черги будівлі ТВК по АДРЕСА_1 збудована з істотним порушення будівельних норм і правил, а також зі значним відхиленням від проекту будівництва та порушує права власника прилеглої будівлі магазину з продажу товарів повсякденного попиту за цією ж адресою, а тому відноситься до самочинного будівництва в розумінні ст. 376 ЦК України.

При цьому, відповідно до вимог ч. 7 ст. 376 ЦК України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Крім того, відповідно до правової позиції сформованої Верховним Судом України у справі № 6-180цс 14, за змістом частин четвертої та сьомої статті 376 ЦК України залежно від ознак самочинного будівництва особи, зазначені у цих пунктах, можуть вимагати від особи, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво: знесення самочинно збудованого об'єкта або проведення перебудови власними силами або за її рахунок; приведення земельної ділянки в попередній стан або відшкодування витрат.

Як роз'яснив пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справу у п. 5 Постанови від 30.03.2012 року № 6 «Про практику застосування судами ст. 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)», відповідно до вимог статті 376 ЦК України право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об'єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування. У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК).

Розглядаючи зазначені позови відповідно до вимог ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та положень частини сьомої статті 376 ЦК України, суди мають встановлювати, чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис про усунення порушень, чи можлива перебудова об'єкту та чи відмовляється особа, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

Крім того, згідно роз'яснень, які містяться в п. п.22, 24, 26 Постанови № 6 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)» знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

Якщо технічна можливість перебудови об'єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна.

Відмовою забудовника від перебудови слід вважати як його заяву про це, так і його дії чи бездіяльність щодо цього, вчинені до або після ухвалення рішення суду про зобов'язання здійснити перебудову.

Погодження забудовника на перебудову при розгляді справи про знесення самочинного будівництва за можливості перебудови, якщо це підтверджено, є підставою для відмови в позові лише тоді, коли рішення суду, яке набрало законної сили, про зобов'язання здійснити перебудову не виконано не з вини забудовника, про що державним виконавцем складено відповідний акт.

Як вбачається з висновку повторної судової інженерно-технічної експертизи від 30.05.2014 року, з метою недопущення шкідливого впливу на експлуатацію магазину повсякденного попиту по АДРЕСА_1 ІДАБК після відміни дозволу на будівництво повинна прийняти рішення про те, щоб забудовник провів роботи по ліквідації негативного впливу та запобігання розвитку дефектів і забезпечення охоронних заходів проти руйнування будівлі. Для цього потрібно проектною організацією у встановленому порядку розробляти проект, який передбачатиме ці заходи (а/с 221 Том 2).

Відповідно до висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи №15102 від 04.12.2015 року, для усунення впливу незавершеної будівництвом будівлі ТВК на будівлю магазину повсякденного попиту, встановленого під час проведення попередніх експертиз, необхідно змінити конструктивні та об'ємно-планувальні рішення існуючої будівлі ТВК, а саме: демонтувати частину будівлі. Технічна можливість зміни конструктивних та об'ємно-планувальних рішень (демонтаж частини будівлі) чи демонтаж будівлі в цілому - наявна, проте може бути виконано тільки згідно пропозицій ліцензованої проектної організації, після проведення візуально-інструментального дослідження (а/с 213 Том 3).

Так, на вирішення додаткової судової будівельно-технічної експертизи було поставлене питання про наявність технічної можливості виконати перебудову ТВК по АДРЕСА_1 таким чином, щоб не було негативного впливу на існуючий магазин повсякденного попиту по АДРЕСА_1 та у разі наявності такої можливості які будівельні роботи необхідно виконати для цього.

Відповідно до ст. 66 ЦПК України висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Як вбачається з роз'яснень, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Так, даючи відповідь на вище поставлене питання, експерт вказує на необхідність демонтажу частини будівлі або демонтаж ТВК в цілому відповідно до пропозицій ліцензованої проектної організації після проведення відповідного візуально-інструментального дослідження, проте під поняттям «демонтаж» слід розуміти фактичне знесення частини будівлі ТВК або в цілому, проте знесення самочинного будівництва є крайньою мірою відповідальності та застосовується у разі відсутності інших методів усунення перешкод, які виникають через таке будівництво.

Разом з тим, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що перебудова ТВК з усуненням перешкод на належний ОСОБА_1 магазин не можлива, запропонований експертом варіант усунення впливу ТВК на магазин повсякденного попиту передбачає демонтаж частини будівлі ТВК, що фактично прирівнюється до часткового її знесення та експертом не вказана яка саме частина будівлі підлягає знесенню, оскільки частки співвласників вказаної будівлі не виділені в натурі та такий демонтаж може призвести до неправомірного порушення прав ОСОБА_3, яка участі у самочинному будівництві не приймала, крім того матеріали справи не містять доказів, які б вказували, що запропонований експертом варіант усунення перешкод у користуванні магазином повсякденного попиту не призведе до порушення основних конструктивних елементів будівлі та спричинити шкоду будинку в цілому, що також може негативно відобразитись на правах усіх співвласників ТВК.

Також відсутній й докази того, що відповідач відмовилася добровільно здійснити перебудову.

Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що відповідно до вимог ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» видано ОСОБА_2 припис про усунення порушень, які були допущенні нею при будівництві ТВК.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині усунення перешкод в користуванні ОСОБА_1 магазином повсякденного попиту шляхом зобов'язання ОСОБА_2 перебудувати, тобто змінити конструктивні та об'ємно-планувальні рішення (демонтаж частини будівлі) ТВК, а також замовлення нею та виготовлення в ліцензованій проектній організації проекту на таку перебудову не доведенні належними і допустимими доказами, а тому у їх задоволенні слід відмовити.

Вирішуючи питання про наявність підстав для відшкодування ОСОБА_1 завданої самочинним будівництвом ТВК, яке здійснює ОСОБА_9, матеріальної і моральної шкоди, суд виходить з наступного.

Так, за правилами ч. 1 ст. 1166 ЦК України, що регламентує загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

Частиною 2 ст. 1166 ЦК України встановлено, що особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" № 6 від 27.03.1992р., розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного цивільного законодавства України вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов'язаннях передбачає презумпцію вини; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.

З огляду на наведене та з урахуванням визначених цивільним процесуальним законом принципів змагальності й диспозитивності цивільного процесу у правовідносинах, які виникли між сторонами, саме на відповідачів покладено обов'язок доведення відсутності їхньої вини в завданні шкоди позивачу.

При цьому, відсутність своєї вини відповідно до вимог ч.2 ст.1166 ЦК України має доводити саме заподіював шкоди, а не позивач має доводити наявність вини відповідачів, хоча він не позбавлений цього права.

Згідно з ст.ст.10, 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Наявність або відсутність вини встановлюється на підставі доказів сторін, якими відповідно до ч.2 ст.57 ЦПК України є пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ст. 10 ЦПК України з метою всебічного і повного з'ясування обставин справи та забезпечення здійснення прав сторін суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи.

Як вже було встановлено судом, магазин повсякденного попиту, який належить ОСОБА_1 зазнає негативного впливу саме через будівництво ТВК, яке здійснює ОСОБА_2 з відхиленням від проекту, що підтверджено висновками судово-будівельних експертиз, а тому наявний причинний зв'язок між шкодою завданою магазину та діями ОСОБА_2, у зв'язку з чим первісний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди підлягає задоволенню в повному обсязі.

При цьому, відповідачем в розумінні положень ст.ст. 10,60 ЦПК України не надано суду належних та допустимих доказів на спростування того, що пошкодження у приміщенні магазину позивача виникли саме в наслідок самочинного будівництва відповідачкою ТВК з відхиленням від проекту й відповідно останньою не доведено, що шкода, заподіяна позивачу виникла не з її вини. Жодних доказів в обґрунтування вказаного матеріали справи не містять

Крім того, статтею 1192 ЦК України визначено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Право на відшкодування матеріальних збитків серед способів захисту цивільних прав передбачене ст. 22 ЦК України.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Згідно роз'яснень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" № 6 від 27.03.1992р., визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Виходячи з наведених законодавчих норм, слід зробити висновок, що повне відшкодування шкоди можливе лише у випадку відшкодування потерпілій стороні всіх витрат, які необхідно понести потерпілою для відновлення її магазину.

Зокрема, як убачається зі змісту висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи №15102 від 04.12.2015 року, вартість матеріальної шкоди, визначена як вартість відновлювальних ремонтних робіт, які необхідно провести в магазині повсякденного попиту, для усунення пошкоджень, що виникли в результаті будівництва ТВК, за адресою м.Чернівці, АДРЕСА_1 становить 267137 грн.

При цьому, підстав ставити під сумнів правильність проведеного розрахунку вартості відновлювальних ремонтно-будівельних робіт, які необхідно провести в магазину повсякденного попиту, для усунення пошкоджень, що виникли в результаті будівництва ТВК та локального кошторису у суду немає, оскільки зазначені в кошторисі найменування об'єктів, що потребували ремонту, фактично відповідають пошкодженням в згаданому магазину.

Будь-яких належних та допустимих доказів на спростування наданого звіту стороною відповідача суду надано не було, а також не було заявлено відповідного клопотання про призначення судової експертизи на спростування вартості виконання ремонтних робіт у магазину позивача, які необхідно виконати для усунення пошкоджень та руйнувань, суд приймає даний висновок як належний та допустимий доказ на підтвердження розміру завданої шкоди та вартості робіт, які позивачка має провести для усунення пошкоджень, а тому суд вважає доведеним, що саме винною неправомірною бездіяльністю відповідача позивачу завдано матеріальної шкоди у розмірі, визначеному саме згідно даного висновку експерта.

Щодо заявлених позивачкою позовних вимог в частині стягнення з відповідачки на її користь завданої моральної шкоди , то суд зазначає наступне

Стаття 23 ЦК України визначає, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Також Пленум ВСУ у пункті третьому своєї Постанови № 3 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року, із змінами внесеними постановою № 5 від 25.05.2001 року, «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, порушення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вона є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди мають враховуватись вимоги розумності та справедливості, а також майнового стану цивільного відповідача.

Таким чином, враховуючи принцип справедливості та розумності, матеріальне становище та ступінь вини відповідача, а також враховуючи той факт, що магазин повсякденного попиту, який зазнає негативного впливу через дії відповідача, є джерелом доходу позивача, такого негативного впливу магазин зазнає через відмову позивача здійснити реконструкцію магазину відповідно до проектної документації «На будівництво торгово-виставкового комплексу та реконструкції існуючого магазину по АДРЕСА_1», суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення вимог ОСОБА_1 в частині відшкодування моральної шкоди та з ОСОБА_2 на її користь слід стягнути моральну шкоду в розмірі 10000 грн., що також буде відповідати і вимогам розумності та справедливості.

Крім того, згідно ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 79 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов'язаних з розглядом справи, до яких зокрема належить витрати пов'язані з проведенням судових експертиз

Згідно ч. 1 ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Таким чином, на користь позивача ОСОБА_1 також підлягають стягненню й документально підтверджені витрати по сплаті судового збору, а також частково витрати за проведені в ході розгляду справи експертизи, зокрема за проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи в розмірі 13 500 грн. (том 4 а.с. 10), оскільки саме даним висновком експертизи встановлено розмір реально завданої позивачу шкоди самочинним будівництвом відповідачки, який підлягав доведенню й відповідно встановлений та задоволений судом.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд виходить з наступних підстав.

Судом встановлено, що 23.09.2011 року ОСОБА_2 та начальником управління «Сучасна оселя» ОСОБА_10 складено акт про те, що ОСОБА_5 не дозволяє провести закінчення будівельних робіт щодо знесення та реконструкції її даху та добудову фасадної стіни їх будівництва (а/с 143 Том 1).

Так, основоположні принципи здійснення правомочностей власника сформульовані у статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04 листопада 1950 року), що набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року та є складовою її правової системи відповідно до вимог статті 9 Конституції України, відповідно до якого закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд вчиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Таким чином, ОСОБА_1, як власник магазину з продажу повсякденних товарів по АДРЕСА_1, заперечувала щодо реконструкції даху належної їй на праві власності будівлі, що не суперечить положенням ст. 319 ЦК України в частині здійснення власником права власності та матеріали справи не містять належних і допустимих доказів, що таке втручання у здійснення ОСОБА_1 права власності обумовлене інтересами суспільства і при цьому дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та її правами як власника.

На підставі вище викладеного та керуючись ст.ст. 9, 41 Конституції України, ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 23, 391,376, 1166, 1167, ЦК України, Порядком виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, ст.ст. 3,4, 10, 11, 57,58, 60,61, 64, 79, 88, 212, 218, 294, 349 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, треті особи Чернівецька міська рада, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області, Чернівецьке міське комунальне підприємство «проектний інститут «Містопроект» про усунення перешкод в користуванні власністю, відшкодування шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в розмірі 267137 грн. (двісті шістдесят сім тис. сто тридцять сім грн.) та моральну шкоду в сумі 10000 грн. (десять тис. грн.).

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2946,97 грн. та витрати на проведення судової експертизи в розмірі 13500,00 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа Чернівецька міська рада про усунення перешкод та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці Н. В. Піхало