Справа № 759/8558/15-ц С
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/6263/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Миколаєць І.Ю.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Шкоріна О.І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі головуючого-судді: Шкоріної О.І.,

суддів: Антоненко Н.О., Стрижеуса А.М.,

при секретарі: Юрченко А.С.

за участю: позивача ОСОБА_1

представника відповідача Грицюк Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , яка діє на підставі довіреності в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «ЮВІТ- XXІ» на заочне рішення Святошинського районного суду м.Києва від 27 листопада 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «ЮВІТ- XXІ», треті особи: Міністерство фінансів України, Міністерство соціальної політики України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив поновити йому строк на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, скасувати наказ № 06/14 від 20 березня 2014 року ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ», поновити його на роботі на посаді інженера з механізації та автоматизації виробничих процесів у товаристві, стягнути з товариства середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з неправомірним звільненням та затримкою видачі трудової книжки у розмірі 83940 грн.43 коп. Свої вимоги обґрунтовував тим, що він з 2012 року працював у відповідача на посаді інженера з механізації та автоматизації виробничих процесів, 20 березня 2014 року на підставі Указу Виконуючого обов`язки Президента України № 303 «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року та Мобілізаційної директиви НГШ ЗС України № 0188 від 18 березня 2014 року його було призвано до лав Збройних Сил України для проходження військової служби у військовій частині польової пошти В4126. 10 березня 2015 року на підставі наказу ПЗНГШ № 60 від 9 березня 2015 року його було звільнено з військової служби. 19 березня 2015 року йому стало відомо про його звільнення з роботи 20 березня 2014 року на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Вважає своє звільнення незаконним, а тому просив скасувати наказ про своє звільнення, поновити його на роботі, стягнути з відповідача середній заробіток в розмірі 83940 грн.43 коп. та суму індексації заробітної плати в сумі 2663 грн.50 коп.
Заочним рішенням Святошинського районного суду м.Києва від 27 листопада 2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково, зобов`язано ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» поновити ОСОБА_1 на посаді інженера з механізації та автоматизації виробничих процесів скасувавши наказ № 06/14 від 20 березня 2014 року про його звільнення. Стягнуто з ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 91345 грн.10 коп. за період з 20 березня 2014 року по 19 березня 2015 року.
Ухвалою Святошинського районного суду м.Києва від 5 лютого 2016 року заяву Генерального директора ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
Не погоджуючись з заочним рішенням, відповідач ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати заочне рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В судове засідання представники третіх осіб не з`явилися про день та час розгляду справи повідомлені, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, причини своєї неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим колегія вважала за можливе розглянути справу у їх відсутність.

Представник ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» Грицюк Н.В. апеляційну скаргу підтримала і просила її задовольнити.
Позивач ОСОБА_1 проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позивач як працівник який був звільнений 20 березня 2014 року на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації має бути поновлений ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» на роботі у зв`язку з набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законів України» № 1275-VII від 20 травня 2014 року, в тому числі і до ч.3 ст.119 КЗпП України. Крім того, виходячи з того, що позивача було незаконно звільнено, з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 березня 2014 року по 19 березня 2015 року. Керуючись положеннями пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, суд обрахував середній заробіток виходячи з розміру заробітної плати позивача за грудень 2013 року та за січень 2014 року.
Проте повністю з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду має бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом, обґрунтованим рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону рішення суду першої інстанції повністю не відповідає.

Судом установлено, що ОСОБА_1 з 1 листопада 2012 року працює в ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» на посаді інженера з механізації та автоматизації виробничих процесів.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 52 від 10 березня 2014 року ОСОБА_1 був викликаний до зазначеної військової частини для проходження військових зборів (а.с.6).

Згідно витягу командира військової частини НОМЕР_1 № 1 від 19 березня 2014 року ОСОБА_1 вважається таки, що закінчив проходження військових зборів 20 березня 2014 року (а.с.7).

Листом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 від 6 березня 2015 року генеральний директор ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» ОСОБА_4 був повідомлений, що лейтенант ОСОБА_1 19 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» був призваний під час мобілізації на особливий період до лав ЗС України та проходить службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 (а.с.8).
Згідно витягу з Наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 50 від 10 березня 2015 року ОСОБА_1 з 10 березня 2015 року звільнений з військової частини у запас наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних сил України від 9 березня 2015 року (а.с.86).

20 березня 2014 року ОСОБА_1 наказом № 06/14 ТОВ «НВК «ЮВІТ- XXІ» був звільнений з посади інженера механізації та автоматизації виробничих процесів на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку з проходженням військової служби у військовій частині (а.с.10). З наказом про звільнення ОСОБА_1 був ознайомлений лише 19 березня 2015 року, про що свідчить особистий підпис останнього.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.119 КЗпП України, в редакції Закону України № 1275-VIIвід 20 травня 2014 року, за працівниками призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Пунктом два прикінцевих положень Закону України № 1275-VII від 20 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» поширено часину 3 ст.119 в редакції цього Закону на громадян України, які починаючи з 18 березня 2014 року були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію».
Отже, ураховуючи фактичні обставини, зокрема, звільнення позивача 20 березня 2014 року на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації, за наявності встановлених законом гарантій, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивача ОСОБА_1 було звільнено без законної підстави, а тому останній відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України підлягає поновленню на попередній роботі.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що судом першої інстанції не враховано, що зміни у п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України були внесені вже після видання наказу про звільнення позивача з роботи, а отже звільнення є законним, колегія суддів відхиляє, оскільки незважаючи на внесення змін до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України пізніше, за позивачем зберігалося місце роботи і середній заробіток, а відповідач зобов`язаний був поновити позивача і виплачувати йому заробітну плату протягом одного року з моменту призиву під час мобілізації на особливий період.

Звільнивши позивача 20 березня 2014 року, відповідач допустив порушення положень ч.3 ст.119 КЗпП України, що є підставою для поновлення позивача на роботі. Працевлаштування позивача на іншу роботу у період після демобілізації та вирішення цього спору в суді правового значення у цій справі немає та не впливає на правильність ухваленого у справі рішення.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що позивачем пропущено встановлений законом строк звернення до суду, а суд першої інстанції не вирішив питання про його поновлення, не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування рішення суду, оскільки наявні в матеріалах справи документи, зокрема довідка виконавчого комітету Дибинецької сільської ради від 26 травня 2015 року (а.с.18), відповідь сільського голови Дибинецької сільської ради (а.с.68), акт від 26 травня 2015 року (а.с.70), дають підстави вважати, що строк звернення до суду позивачем пропущений з поважних причин. Позивач ОСОБА_1 наказ про звільнення отримав 19 березня 2015 року, до суду звернувся з позовом 28 травня 2015 року, у цей період здійснював догляд за хворою матір`ю, яка за станом здоров`я потребувала стороннього догляду.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст..27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

При обчисленні суми середнього заробітку суд першої інстанції виходив з розміру середньоденної заробітної плати, яку розрахував, виходячи із нарахованої позивачу заробітної плати у грудні 2013 року та у січні 2014 року, а також кількості робочих днів за ці місяці (39 днів).

Разом з тим, визначаючи розмір середньоденної заробітної плати, суд першої інстанції допустив неправильне застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Відповідно до пункту 5 розділу IVПорядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середнього динна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
Положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню, зокрема при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Виходячи з того, що позивач ОСОБА_1 був звільнений у березні 2014 року, для обчислення суми середньоденної заробітної плати слід враховувати виплати за останні два календарні місяці, що передують звільненню, тобто січень та лютий 2014 року та кількість відпрацьованих робочих днів у цьому періоді.

З наданої представником відповідача довідки убачається, що у січні 2014 року позивач відпрацював 8 робочих днів, а 17 календарних днів перебував у щорічній відпустці, у лютому 2014 року відпрацював 10 робочих днів. При цьому позивачу була нарахована заробітні плата у січні 2014 року в сумі 2920 грн., а у лютому 2014 року 3650 грн. (а.с.157). Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 365 грн. ( 2920 + 3650 = 6570 : 18 = 365).

Зазначених обставин суд першої інстанції не перевірив, зазначених вище норм права не врахував і дійшов неправильного висновку про розмір середньоденної заробітної плати в сумі 369 грн.82 коп.

Таким чином середній заробіток за період з 20 березня 2014 року по 19 березня 2015 року складає 90155 грн. (365 грн. х 247 робочих днів), а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні з зменшенням суми, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, стягнувши середній заробіток у більшому ніж заявлено позивачем розмірі, є безпідставними, оскільки предметом спору у даній справі є стягнення середнього заробітку за період з 20 березня 2014 року по 19 березня 2015 року, а невірність розрахунку суми середнього заробітку не дає підстав уважати, що має місце вихід за межі позовних вимог.

Щодо доводів апеляційної скарги в тій частині, що стягнення середнього заробітку з- відповідача суперечить положенням ч.3 ст.119 КЗпП України, колегія суддів відхиляє, оскільки саме відповідач має сплачувати середній заробіток на період мобілізації, після чого одержує право на компенсацію своїх витрат з державного бюджету (Постанова Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року № 105 «Про затвердження Порядку виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом»).

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на їх правильність, а тому підлягають відхиленню.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 303, 309, 313, 315 ЦПК України, колегія суддів , -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка діє на підставі довіреності в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «ЮВІТ- XXІ»- задовольнити частково.

Заочне рішення Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2015 року змінити, зменшивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з ТОВ ««НВК «ЮВІТ- XXІ» на користь ОСОБА_1 за період з 20 березня 2014 року по 19 березня 2015 року з 91345 грн.10 коп. до 90155 грн.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: