Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого - судді Максимчук З.М.,

суддів - Собіни І.М., Хилевича С.В.,

секретар судового засідання - Вох В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и л а :

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачка вказує на незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення.

Зазначає, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи позивачки про те, що відповідач, попередивши її про звільнення, та маючи в наявності одну вакантну посаду молодшої медичної сестри, не запропонував їй цю посаду.

Доводить, що оскільки наказом головного лікаря від 03.02.2015 року № 17-з внесено зміни в штатний розпис КЗ "Рівненська обласна дитяча лікарня" та станом на 06.02.2015 року скорочено 34 штатні одиниці, які становлять більше 3% штатної чисельності відповідача, тобто рішення позачергової тридцятої сесії Рівненської обласної ради від 21.01.2015 року № 1424 «Про скорочення штатної чисельності працівників бюджетної сфери» було виконано в повному обсязі і в додатковому скороченні не було жодної потреби.

Вказує, що в порушення ч.4 ст.10 ЦПК України суд першої інстанції не сприяв у встановленні істини по справі, зокрема у витребуванні належних та допустимих доказів на підтвердження факту, що позивач була членом профспілки та відсутність погодження її скорочення з профспілковою організацією.

За наведених обставин просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити

________________________________________________________________________________________________

Справа № 569/12722/15-ц Головуючий у суді 1 інстанції - Наумов С.В.

Провадження № 22-ц/787/394/2016 Суддя-доповідач - Максимчук З.М.

нове, яким позов задоволити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що в судовому засіданні не знайшов підтвердження факт порушення прав позивачки щодо її незаконного звільнення.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у п. п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно зі ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Відтак, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Статтею 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору за статтею 40 п.1 цього Кодексу може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу(профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові № 6-40цс15 від 1 квітня 2015 року.

Судом установлено, що з 30.07.2008 року по 31.08.2015 року позивач працювала на посаді клінічного провізора у КЗ «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради.

21.01.2015 року позачерговою тридцятою сесією Рівненської обласної ради прийнято рішення «Про скорочення штатної чисельності працівників бюджетної сфери» № 1424, відповідно до якого керівникам бюджетних установ вказано про необхідність забезпечення скорочення не менше, ніж 3% штатної чисельності працівників в першу чергу адміністративно - управлінського персоналу станом до 01.04.2015 року.

Наказом головного лікаря КЗ «Рівненська обласна дитяча лікарня» РОР № 113-3 від 23.06.2015 року внесено зміни до штатного розпису та скорочено 2 штатні одиниці, зокрема, з 01.09.2015 року 1,0 посади провізора клінічного /а.с.4/.

26.06.2015 року ОСОБА_1 попереджено про майбутнє звільнення з посади згідно з п.1 ст.40 КЗпП України з 01.09.2015 року /а.с.25/.

Наказом Головного лікаря КЗ «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради від 31.08.2015 року ОСОБА_1, клінічного провізора загально-лікарського персоналу звільнено з роботи 31.08.2015 року за п.1 ст.40 КЗпП України/ скорочення штату працівників /а.с.5/.

Керівником комунального закладу на ім'я голови профспілки ОСОБА_4 було направлено клопотання про надання згоди на звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України 31.08.2015 року ОСОБА_1

Відповідно до витягу з протоколу № 5 засідання профспілкового комітету КЗ "Рівненська обласна дитяча лікарня" РОР від 10.08.2015 року вбачається, що ОСОБА_1 не є членом профспілкової організації КЗ "Рівненська обласна дитяча лікарня" РОР. Заяву на вступ в профспілкову організацію не подавала. Пропозицію для вступу в профспілкову організацію ОСОБА_1 було запропоновано при влаштуванні на роботу. Погоджено звільнення ОСОБА_1 провізора клінічного загально - лікарського персоналу, що не є членом профспілки КЗ "Рівненська обласна дитяча лікарня" РОР /а.с. 27/.

На вимогу апеляційного суду відповідачем надано копії розрахункових листів позивачки за 2008 рік, з яких видно, що профспілкові внески з позивачки відповідачем не було стягнуто, тому доводи апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів вважає безпідставними /а.с. 226/.

Матеріали справи містять виписки з наказів КЗ «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради, з яких вбачається, що в період з дня попередження про звільнення, тобто з 26.06.2015 року по день звільнення ОСОБА_1 31.08.2015 року в лікарні була вакантна одна посада молодшої медичної сестри /а.с.163/.

Судом також встановлено, що зазначена посада відповідачем позивачці запропонована не була.

Крім того, штатний розпис КЗ «Рівненська обласна дитяча лікарня» РОР станом на 23.06.2015 року містив дві посади фармацевтичного персоналу, до яких відносяться: 1,0 посади- клінічного провізора /посада скорочувалась/ та 1,0 посади - провізора, за якою працівник знаходилась у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею чотирьохрічного віку, тимчасово працевляштовано було іншу особу за строковою угодою.

Наказом № 118-к від 03.08.2015 року провізору загально-лікарського персоналу продовжено термін роботи на посаді провізора загально-лікарського персоналу з 03.08.2015 року, тимчасово на час відпустки по догляду за дитиною до чотирьох років основного працівника ОСОБА_5 /а.с.165/.

Будь-які дані про працівника, який займав вказану посаду, а також про дотримання відповідачем вимог ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільнені працівників у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці при вирішенні питання про звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України саме ОСОБА_1 у матеріалах справи відсутні.

Згідно з поясненнями позивачки та її представника у судовому засіданні апеляційної інстанції, таке питання взагалі не розглядалося.

Колегія суддів не може погодитись і з висновком суду першої інстанції в частині, що в судовому засіданні позивачка наголосила, що вона відмовляється від посади молодшої медичної сестри, оскільки така посада не відповідає її фаху та отриманій вищій медичній освіті, оскільки обов»язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Відповідно до положень ст.ст. 10,11,60 ЦПК України, кожна особа зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених ст.61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Переведення на іншу роботу, незалежно від його терміну, мети, причини та інших обставин, відповідно до частини першої статті 32 та частини першої статті 33 КЗпП допускається лише за згодою працівника, оскільки передбачає зміну істотних умов трудового договору, окрім винятку, який встановлено ч. 2 ст. 33 КЗпП.

Законодавством про працю не встановлено форму надання згоди працівника на переведення, така згода може бути висловлена як в усній, так і в письмовій формі та зазвичай може бути підтверджена письмовою заявою про таке переведення.

У разі відмови працівника від запропонованої йому роботи доцільно одержати письмове підтвердження про це, причому в прийнятні строки, забезпечивши дотримання роботодавцем установленої законодавством процедури звільнення такого працівника чи можливість запропонувати цю роботу іншому працівникові, який теж підлягає вивільненню.

Якщо працівник відмовляється ознайомитися з наказом під розписку або працювати на запропонованих вільних посадах, складається акт за підписом від трьох і більше осіб, в якому зазначаються всі обставини відмови працівника, а також те, що працівникові роз'яснено зміст та вимоги пункту 1 статті 40, статті 49 - 2 КЗпП.

У разі згоди працівника щодо переведення на вільну посаду чекати двох місяців нема потреби - його можна, згідно зі статтею 32 КЗпП, перевести на цю посаду навіть у день попередження та у трудову книжку працівника вноситься запис про переведення на відповідну посаду.

Колегією суддів встановлено, що відповідач не пропонував вільних посад позивачеві, мотивуючи це тим, що вільної посади відповідної кваліфікації у нього не було. Щодо посади провізора загально-лікарського персоналу, представник відповідача в суді апеляційної інстанції пояснив, що ця посада вивільнилась тільки в серпні місяці і вона була тимчасовою, тому позивачці не була запропонована.

Оскільки обов»язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов»язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади /інша робота/, які з»явились на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Таким чином, виходячи з встановлених апеляційним судом обставин справи, з доказів, що є у її матеріалах та з наданих сторонами пояснень, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем не було дотримано вимог трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у тому числі положень ст.49-2 КЗпП України, тому позовні вимоги останньої про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають до задоволення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягають застосуванню норми ч. 2 ст. 235 КЗпП України, ст. 27 Закону «Про оплату праці» та Порядок № 100. Суд визначає зазначену суму без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів,

На вимогу апеляційного суду, відповідачем надано довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за період травень - червень 2015 р. , оскільки наявна у матеріалах справи довідка ( а.с. 61) містить відомості щодо доходів позивача за липень 2015 р., коли вона перебувала у відпустці.

З наданої відповідачем довідки за № 327/01-09/16 від 23.03.2016 р. вбачається, що позивачка фактично відпрацювала два неповних місяці (травень - червень 2015 року).

Із довідки відповідача, яка надана апеляційному суду вбачається, що жодного повністю відпрацьованого місяця в 2013, 2014 та 2015 році ОСОБА_1, згідно розрахункових листів, не було. Позивач погодилась з наданою довідкою, та просила взяти за основу довідку КЗ «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради № 327/01-09/16 від 23 березня 2016 року.

Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 на посаді клінічного провізора становив : 1871,31 гривня (травень 2015 р., 15 роб.дні ) + 2267,10 (червень 2015 р.19 роб.днів) = /1871.31 + 2267,10 /: 34 = 121,72 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу після звільнення позивача з 31.08.2015 р. по 04.04.2016 р. (день ухвалення рішення судом) - вересень 2015 р. - 22 робочих днів, жовтень 2015 р. - 21; листопад 2015 р.- 21; грудень 2015 р.- 23; січень 2016 р. -19; лютий 2016 р.- 21; березень 2016 р.- 22, квітень 2016 р.-1 робочих днів = 150 робочих днів, тобто = 150 днів; х 121,72 грн.= 18 258,00 гривень середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з роз»ясненнями п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» ( з подальшими змінами і доповненнями), при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно з наданої представником ОСОБА_1 апеляційному суду довідки Рівненського міського центру зайнятості від 16.03.2016 р. за № 01-40/1767, позивач перебувала на обліку, як безробітна з вересня 2015 р. по січень 2016 року. Дохід, отриманий нею за цей період складає - 4867,92 грн.

Також при звільненні їй була виплачена відповідачем вихідна допомога у сумі 2370,50 грн., що стверджується двідками, наданими сторонами та їх поясненнями /а.с. 175/.

Таким чином, сума середнього заробітку за вимушений прогул, яка підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача становить: 18 258,00 грн. - 4 867,92 грн.- 2370,50 грн. = 11019,58 грн. Вказана сума визначена без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

У зв»язку з наведеним, рішення суду 1-ї інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі - про задоволення позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Відповідно до ст.88 ЦПК України стягненню з відповідача в дохід держави підлягає сума судового збору в розмірі 2046,24 гривні / 974,40 гривень за подання позову + 1071,84 гривень за подання апеляції/.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313-314, 316 ЦПК України колегія суддів,- в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до комунального закладу «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді клінічного провізора загально-лікарського персоналу комунального закладу «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради з 31 серпня 2015 року.

Стягнути з комунального закладу «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 11019 / одинадцять тисяч дев»ятнадцять/ гривень 58 копійок з вирахуванням усіх обов»язкових платежів до бюджету.

Стягнути з комунального закладу «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради 2046 /дві тисячі сорок шість / гривень 24 копійки судового збору в дохід держави.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді клінічного провізора загально - лікарського персоналу комунального закладу «Рівненська обласна дитяча лікарня» Рівненської обласної ради, а також стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили з моменту його оголошення, проте може бути оскаржене шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: З.М. Максимчук

Судді: І.М. Собіна

С.В. Хилевич