Справа № 184/338/16-ц
Номер провадження 2/184/171/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2016м. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Томаш В.І.,

при секретарі Михайлової Т.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Покров цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 «про скасування наказу про звільнення», -

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги позивачки ОСОБА_3 та просить суд скасувати наказ №20 від 22.09.2016 року про звільнення ОСОБА_3 за прогули як незаконний; поновити ОСОБА_3 на роботі в магазин «Продтовари» до фізичної особи підприємця ОСОБА_2; стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_2 0.І. заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10.08.2015 року по 12.02.2016 року.

Відповідач ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_3 не визнав та просить суд в їх задоволенні відмовити, надав з цього приводу письмові заперечення, в яких просить відмовити ОСОБА_3 у задоволенні її позовних вимог в повному обсязі.

Суд, вислухавши пояснення представника позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи і оцінивши їх в сукупності, прийшов до висновку, що заявлені позивачем вимоги необґрунтовані, не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні та не підлягають задоволенню в повному обсязі за наступних підстав.

В обґрунтування своїх позовних вимог представник позивача посилається на те, що ОСОБА_3 була прийнята на роботу по трудовому договору від 13.11.2008 року №7 до суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 продавцем в магазин продовольчих товарів. Трудовий договір №7 між ОСОБА_3 і суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 був зареєстрований в Орджонікідзевському міському центрі зайнятості і є чинним, тобто нерозірваним по теперішній час. Згідно домовленості між сторонами та п.4 Трудового договору від 13.11.2008 року №7 графік роботи позивачки складав 2 неділі робота, після чого 2 неділі вихідні дні. 27.07.2015 року ОСОБА_3 завершила термін роботи за червень 2015 року і звернулась до ФОП ОСОБА_2 з заявою про звільнення за власним бажанням в зв'язку із виїздом в іншу місцевість по догляду за хворим родичем. ОСОБА_2 отримав від неї заяву, але відмовився реєструвати її заяву про звільнення, тому вона направила йому повторну заяву про звільнення з 01.08.20015 року в зв'язку з виїздом - по пошті з повідомленням. Він повідомив її, що не звільнить, поки вона йому не сплатить гроші в сумі 17 тис. грн., як компенсацію за звільнення, в іншому разі він порушить відносно неї кримінальну справу і «запресує» і все рівно стягне з неї 17 тис. грн. До теперішнього часу ФОП ОСОБА_2 з позивачкою не розрахувався та не припинив дію трудового договору №7. Замість звільнення ОСОБА_2 відмовив у звільненні в зв'язку з нібито утвореним з її боку боргом перед ним і звернувся до місцевої міліції, яка порушила відносно неї кримінальне провадження. Що це за борг і яким чинним його визначив ОСОБА_2, їй не було відомо, так як з її участю не була проведена жодна інвентаризація відділу магазину, де вона працювала і не була проведена з її участю жодна документальна ревізія.

15.09.2015 року слідчим ЗB Орджонікідзевскього PB ГУ МВС кримінальне провадження №0000885 порушене відносно ОСОБА_3 за ознаками ст. 185 КК України було закрите за відсутністю складу кримінального правопорушення.

11.02.2016 року позивачка звернулась у відділ зайнятості м. Орджонікідзе з метою зясувати, чи розірвав трудовий договір та чи звільнив її ОСОБА_2 з роботи чи ні. ОСОБА_3 було надано офіційно, що договір №7 від 13.11.2008 року не розірваний і знаходиться на обліку у Орджонікідзевському відділі зайнятості. Крім того, у відділі зайнятості позивачку повідомили, що ОСОБА_2 намагався звільнити її «заднім числом» відповідно до наказу №20 від 21.09.2015 року в зв'язку з неявкою на роботу відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України в зв'язку з прогулом. При цьому в наказі нібито вказано, що звільнення проведено з 27.07.2015 року, незважаючи на той факт, що прогул нею нібито був вчинений з 03.08.2015 року. Враховуючи той факт, що останній день роботи позивачки був 27.07.2015 року, вона повинна була вийти на роботу лише 27.07.2015 року + 14 днів = 10 серпня 2015 року, то звільнення з 03 серпня 2015 року, тобто у вихідний день, є незаконною дією. Крім того, чому позивачка повинна була виходити на роботу після особистого отримання заяви ФОП ОСОБА_2 про звільнення від 27.07.2015 року, в наказі №20 від 21 вересня 2015 року нічого не вказано.

Відповідно до цього ОСОБА_3 не зрозуміло, чому саме ОСОБА_2 звільнив її наказом №20 від 21 вересня 2015 року з 03.08.2015 року і чому не видав такий наказ саме 03.08.2015 року.

Відповідно до ст. 40 п.4 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу», трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до п. 8 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України 08.06.2001 року № 260 у випадку закінчення строку трудового договору або припинення його дії безстроково у трудовому договорі СПД ОСОБА_2 повинен був зробити запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України, про що повинен сповістити державну службу зайнятості, яка зареєструвала трудовий договір.

Відповідно до п. 14 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260, - записи про реєстрацію та зняття з реєстрації трудового договору дають право СПД ОСОБА_2 внести записи до трудової книжки працівника про прийняття та звільнення позивачки з роботи, але він відмовився це робити.

Відповідно до п. 15 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260, - посадова особа центру зайнятості підтверджує особистим підписом записи, внесені фізичною особою до трудової книжки працівника і засвідчує їх печаткою, але у випадку позивачки цього зроблено не було, так як СПД ОСОБА_2 відмовився надати їй трудову книжку та трудовий договір.

Тобто, станом на 11.02.2016 року ОСОБА_3 в Орджонікідзевському відділі зайнятості обліковується як працівник СПД ОСОБА_2, а відповідно до цього наказ №20 від 21 вересня 2015 року, який на її адресу взагалі не направлявся, є недійсним.

Відповідно до вимог наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року №260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 року за №554/5745 «Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю/та Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю» та наказ Міністерства праці та соціальної політики України від 14 жовтня 2010 року №320, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 5 листопада 2010 р. за N 1038/18333 центр зайнятості має право вчиняти дії про прийняття на роботу або звільнення з роботи з відмітками в трудовому договорі: 7. Якщо працівник був відсутнім при проведенні державної реєстрації трудового договору, відповідальна особа центру зайнятості повертає фізичній особі (або за нотаріальним дорученням уповноваженій нею особі) два примірники такого договору з відміткою про реєстрацію.

Фізична особа зобов'язана вручити під розписку працівникові один примірник зареєстрованого трудового договору протягом трьох робочих днів з дня його надходження, про що робиться відповідний запис у книзі реєстрації, а також повернути йому трудову книжку із записом про прийняття на роботу.

У разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України, про що сторони сповіщають центр зайнятості, який зареєстрував трудовий договір.

Відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів. Зняття з реєстрації, трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, за відсутності працівника, проводиться у строк, зазначений в абзаці першому цього пункту, за умови подання фізичною особою (або за нотаріальним дорученням уповноваженою нею особою): - примірника трудового договору; - заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника та підстав розірвання зазначеного договору; копій документів, що підтверджують: надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштове відправлення неможливо, подаються копії підтвердних документів; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати. У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору.

Як передбачає наказ Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року №260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 року за №554/5745 ОСОБА_2 повинен був надіслати позивачці, як працівникові повідомлення про намір розірвати з нею трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення).

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України працівник, що був звільнений з роботи незаконно (з порушенням вимог чинного законодавства), повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Одночасно з цим повинно бути вирішене питання про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На даний момент позивачка перебуває у вимушеному прогулі.

Крім того, згідно ст. 233 Кодексу законів про працю України у позивачки є тримісячний термін звернення до суду з часу, коли позивачка дізналась про порушення її прав.

Відповідно до ст. 233 Кодексу законів про працю України «Строки звернення до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за вирішенням трудових спорів», працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

В зв'язку з вищевикладеним позивачка вважає, що у неї немає іншого шляху як звернутись за захистом своїх прав до суду.

З доводами позивача, викладених в позовній заяві та його представника в судовому засіданні суд погодитись не може, оскільки вони є голослівними, безпідставними, недоведеними, нічим не підтвердженими, не відповідають вимогам кодексу законів України про працю і спростовуються стабільними поясненнями відповідача, наданими ним належними, достатніми та допустимими письмовими доказами, матеріалами справи в їх сукупності.

Відповідно до ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до вимог ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підстави своїх вимог. Відповідно до вимог ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб які беруть участь у справі. Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд вважає, що вказані вимоги закону позивачем не були виконані і всупереч вимогам ст. ст. 10, 60 ЦПК України позивачем не були доведені ті обставини, на які він посилався, як на підставу своїх вимог, оскільки є надуманим та голослівним.

Позивачка ОСОБА_3 просить скасувати наказ № 20 від 22.09.2016 року про звільнення її за прогули, оскільки вважає наказ недійсним так як, на її думку, цей наказ на її адресу взагалі не направлявся. Такі доводи позивач не підтверджує ніякими доказами, а її доводи спростовуються наступними доказами. Фактично 26.09.2015 року копія наказу №20 від 22.09.2015 року рекомендованим поштовим відправленням №696 направлена позивачу на адресу вказану у її заяві від 27.07.2015 року. Згідно листа від 06.11.2015 року № 08-1088 начальника цеху поштового зв'язку № 6 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта", рекомендований лист з повідомленням № 696 від 26.09.2015 року був повернутий за закінченням терміну зберігання 29.10.2015 року та вручений йому особисто 30.10.2015 року. На конверті з кореспонденцією, який повернувся, наявний напис працівника пошти "нет дома, остав, у вед. 30.09", який означає, що працівником пошти, підпис якого міститься біля напису, 30.09.2015 року до поштової скриньки адресата (позивача) було вкладено повідомлення про надходження зазначеного вище реєстрованого поштового відправлення, як це передбачено нормативно-правовим актом. Так, відповідно до п.п. 92, 93, 99, 110 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою КМ України від 05 березня 2009 року №270, рекомендовані листи підлягають доставці додому та вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом. У разі їх відсутності до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення; у разі коли адресат не з'явився за одержанням реєстрованого поштового відправлення протягом трьох робочих днів після доставки першого повідомлення, повторне повідомлення про надходження рекомендованого поштового відправлення доставляється адресату з використанням абонентської поштової скриньки. Отже, позивачу було повідомлено про надходження рекомендованого поштового відправлення, однак вона не з'явилася за його одержанням протягом трьох робочих днів після доставки першого повідомлення, а також не отримала його і після повторного повідомлення від 03.10.2015 року, про що на конверті наявний напис та підпис працівника поштового зв'язку. Пунктами 116, 117 цих Правил визначено, що у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення зберігаються об'єктом поштового зв'язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження та повертаються відправнику у разі закінчення встановленого строку зберігання. Тому рекомендований лист з повідомленням № 696 від 26.09.2015 року був повернутий за закінченням терміну зберігання 29.10.2015 року та вручений йому (відправнику) 30.10.2015 року, що підтверджується оригіналом нерозкритого конверта з штрихкодовим ідентифікатором 696, з відмітками та відтисками поштових штемпелів, а також оригінал Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з ідентифікатором 696 надаються суду для огляду. Також як підставу для позовної вимоги щодо скасування наказу №20 про звільнення з роботи позивач зазначила те, що трудовий договір №7 зареєстрований у центрі зайнятості, тому є не розірваним по теперішній час. Проте, не зняття з реєстрації трудового договору не свідчить про саму дію і продовження трудових відносин між сторонами, як стверджує позивач.

Відповідно до ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Зняття з реєстрації трудового договору у територіальному центрі зайнятості не пов'язується із датою його розірвання, а передбачає лише трьохденний термін для зняття трудового договору з реєстрації з дня надходження необхідних документів від роботодавця /п.6 постанови КМУ №1168 від 29 жовтня 2009 року «Про деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю».

Посилання в позовній заяві на п. 4 трудового договору № 7, як на підставу для задоволення позовних вимог про скасування наказу №20, є безпідставними, оскільки даним пунктом договору передбачено, що час виконання робіт встановлюється за графіком. Проте, цим пунктом і ніяким іншим пунктом договору не встановлено такого режиму роботи, як дві неділі робота, після чого 2 неділі вихідні дні, як зазначила у позові позивач. Винятково, для поїздки на відпочинок в інші місцевості, на прохання працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які позмінно передавали та приймали одна в одної товар, на липень 2015 року з ними був погоджений графік роботи - два тижні роботи, а наступні 2 тижні вихідні. Згідно графіка роботи ОСОБА_3 повинна була працювати в липні 2015 року у зміну з 13 по 26 число, а 27 числа передати товарно-матеріальні цінності змінному продавцю, що підтверджується копією графіка роботи на липень 2015 року. Відповідно до табелю обліку робочого часу позивачка працювала по 26 липня 2015 року, а 27 липня вийшла на роботу та передала товарно-матеріальні цінності іншому продавцю, відпрацювавши 3 години, що підтверджується копією табелю обліку робочого часу за липень 2015 року.

27 липня 2015 року позивачка передала зміну та відбула на тижневий відпочинок, але в подальшому не вийшла на роботу, тоді як відповідно до графіку роботи на серпень 2015 року, 03 серпня 2015 року ОСОБА_3 мала вийти на зміну для роботи. Проте, на роботу вона не з'явилася, причини неявки не повідомила, про що іншими найнятими робітниками (продавцями) був складений акт №1 від 03.08.2015 року про невихід продавця ОСОБА_3 на роботу після вихідних днів та не прийняття нею відділу, що підтверджується копією графіку роботи на серпень 2015 року та копією акту №1 від 03.08.2015 року. Позивач недостовірно зазначила у позовній заяві про отримання відповідачем від неї заяви від 27.07.2015 року про звільнення за власним бажанням у зв'язку з виїздом в іншу місцевість та про відмову відповідача у реєстрації заяви. Такі обставини не мали місця, ствердження про них в позовній заяві є голослівні, не підтверджені жодними доказами. З урахуванням того, що позивачем недостовірно зазначено про не проведення з нею розрахунку, надає копії таких документів: платіжні доручення від 21 вересня 2015 року №85 та №88 про перерахування грошових коштів позивачці на вказаний нею у трьох її заявах від 04.08.2015 року банківський рахунок №9100 на картку №602905.

22.09.2015 року позивачці був направлений лист вих. №4 від 22.09.2015 року рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення (реєстровий номер 505), яким позивачку повідомлено про нарахування їй виплат та перерахування їх 21.09.2015 року на вказані нею банківський рахунок №9100 на картку №602905. Цим же рекомендованим відправленням позивачці надіслано розрахунок заробітної плати за липень 2015 року та розрахунок компенсації за невикористану відпустку за відпрацьований період з серпня 2014 року по липень 2015 року включно. Згідно листа від 06.11.2015 року № 08-1089 начальника цеху поштового зв'язку № 6 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта", рекомендований лист з повідомленням № 505 від 22.09.2015 року був повернутий за закінченням терміну зберігання 22.10.2015 р. та вручений йому особисто 27.10.2015 року. На конверті з кореспонденцією, який повернувся, наявний напис працівника пошти "нет дома, остав, уведом. 24.09", який означає, що працівником пошти, підпис якого міститься біля напису, 24.09.2015 року до поштової скриньки адресата (позивача) було вкладено повідомлення про надходження зазначеного вище реєстрованого поштового відправлення, як це передбачено Правилами надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою КМ України від 05 березня 2009 року №270. Отже, позивачу було повідомлено про надходження рекомендованого поштового відправлення, однак вона не з'явилася за його одержанням протягом трьох робочих днів після доставки першого повідомлення, а також не отримала його і після повторного повідомлення від 28.09.2015 року, про що на конверті наявний напис та підпис працівника поштового зв'язку. Тому рекомендований лист з повідомленням № 505 від 22.09.2015 року був повернутий за закінченням терміну зберігання 22.10.2015 року та вручений йому (відправнику) 27.10.2015 року, що підтверджується оригіналом не розкритого конверта з штрихкодовим ідентифікатором 505, з відмітками та відтисками поштових штемпелів, а також оригінал Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з ідентифікатором 505.

У п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 року № 9 роз'яснено, що слід враховувати те, що суд, як і будь-який інший орган по розгляду трудових спорів, не має адміністративних повноважень, тому він не може скасовувати накази, змінювати підстави розірвання трудового договору. Якщо звільнення з роботи проведено з порушенням закону, суд, не скасовуючи наказу і не змінюючи підстав припинення трудового договору, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, не можуть бути задоволені позовні вимоги позивача про скасування наказу про звільнення.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_3 на роботі в магазині "Продтовари" до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, свої позовні вимоги про поновлення на роботі позивач обґрунтовує листом Орджонікідзевського міського центру зайнятості від 11.02.2016 року № 188, недостовірно зазначивши про повідомлення у листі про те, що договір № 7 від 13.11.2008 року не розірваний, що не відповідає дійсності, оскільки зазначений лист таких відомостей не містить, а у ньому лише повідомляється, що трудовий договір № 7 від 13.11.2008 року не знятий з реєстрації. Як підставу для поновлення на роботі позивач зазначає про незаконність її звільнення у вихідний день 03.08.2015 року. Проте, позивач безпідставно стверджує про звільнення 03.08.2015 року, оскільки вона звільнена зовсім іншою датою - 27.07.2015 року, який був останнім днем її роботи у відповідача, про що вона не заперечує. Позивачка зазначає про свою незгоду із датою наказу № 20 - 22.09.2015 року, оскільки вважає, що наказ повинен бути виданий 03.08.2015 року.

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення і таке стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку. Тому він не мав права видавати наказ про звільнення 03.08.2015 року, оскільки перед застосуванням до позивача дисциплінарного стягнення в вигляді звільнення за прогули, він зобов'язаний був (і фактично намагався це зробити) - відповідно до вимог ст. 149 КЗпП України отримати пояснення від порушника трудової дисципліни. Оскільки відповідно до графіку роботи, 03 серпня 2015 року позивач мала вийти на зміну для роботи, але на роботу вона не з'явилася, причини неявки не повідомила, про що іншими найнятими робітниками (продавцями) був складений акт №1 від 03.08.2015 року, то 03.08.2015 року позивачу був направлений лист рекомендованим поштовим відправленням реєстровий номер 620, який був вручений 08.08.2015 року, з проханням прибути на робоче місце з поясненнями про невихід на роботу та запропоновано відпрацювати 14 днів, з попередженням про те, що неявка на роботу буде вважатися прогулам без поважних причин.

06.08.2015 року позивачу був направлений другий лист рекомендованим поштовим відправленням, реєстровий номер 496, який вона одержала 14.08.2015 року, в якому йшлося про її неявку на роботу. Додатком до вказаного листа позивачці був надісланий Акт №1 від 03.08.2015 р. про її невихід на роботу. Обидва листи з проханням прибути на роботу та законні дії відповідача позивачка проігнорувала, на роботу не вийшла, пояснень ні усних ні письмових щодо причин відсутності на роботі не надала, а отже - ухилялася від зустрічей з відповідачем та оформлення належним чином її звільнення. Отже, позивачка не з'являлася на робочому місці, надіславши поштою заяву від 27.07.2015 року про звільнення з роботи за власним бажанням з 01.08.2015 року з підстав переїзду на нове місце проживання, проте без надання будь-яких підтверджень неможливості продовжувати роботу з 01.08.2015 року. 11.08.2015 року позивачу був направлений третій лист вих. №1 від 11.08.2015 року рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення (реєстровий номер 771), який позивачкою особисто одержаний 18.08.2015 року, з проханням надати пояснення причини не явки на роботу та проханням прибути на роботу з питання її звільнення. Утім, третій лист та його законні дії позивачка також проігнорувала та після одержання третього листа на роботу не вийшла, пояснень причин відсутності на роботі не надала. При цьому ще до 04.08.2015 року позивачка знала про те, що її заяву від 27.07.2015 року про звільнення він не одержав, оскільки рекомендоване поштове відправлення №042, у яком позивачка надіслала цю заяву, було вручене третій особі, про що позивачка підтвердила у своїй заяві від 04.08,2015 року. Отже, відповідач зробив всі заходи для врегулювання даного питання і з'ясування обставин, але позивачка їх проігнорувала, що заставило відповідача приймати заходи, реагуючи на відсутність позивачки на роботі.

21.09.2015 року іншими найнятими робітниками (продавцями) був складений акт №2, у якому зазначено про невихід продавця ОСОБА_3 на роботу з 03.08.2015 року по 21.09.2015 року без поважних причин; після передачі товарно-матеріальних цінностей 27.07.2015 року змінному продавцю більше на роботу не виходила; 03.08.2015 року на роботу не з'явилась; на письмову вимогу надати пояснення причин відсутності на роботі не надала ні усних ні письмових пояснень.

28.09.2015 року оригінал Акту №2 від 21.09.2015 року разом із супровідним листом №3 від 28.09.2015 року був направлений рекомендованим поштовим відправленням №815. Згідно листа від 06.11.2015 року № 08-1087 начальника цеху поштового зв'язку № 6 Дніпропетровської дирекції УДППЗ "Укрпошта", рекомендований лист з повідомленням № 815 від 28.09.2015 року був повернутий за закінченням терміну зберігання 28.10.2015 року та вручений йому особисто 30.10.2015 року. На конверті з кореспонденцією, який повернувся, наявний напис працівника пошти "нет дома, остав, у вед. 30.09", який означає, що працівником пошти, підпис якого міститься під написом, 30.09.2015 року до поштової скриньки адресата (позивача) було вкладено повідомлення про надходження зазначеного вище реєстрованого поштового відправлення, як це передбачено Правилами надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою КМ України від 05 березня 2009 року №270.

Тому суд вважає, що позивачу було повідомлено про надходження рекомендованого поштового відправлення, однак вона не з'явилася за його одержанням протягом трьох робочих днів після доставки першого повідомлення, а також не отримала його і після повторного повідомлення від 03.10.2015 року, про що на конверті наявний напис та підпис працівника поштового зв'язку. Тому рекомендований лист з повідомленням № 815 від 28.09.2015 року був повернутий за закінченням терміну зберігання 28.10.2015 року та вручений йому (відправнику) 30.10.2015 року, що підтверджується оригіналом не розкритого конверта з штрихкодовим ідентифікатором 815, з відмітками та відтисками поштових штемпелів, а також оригінал Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з ідентифікатором 815.

Враховуючи негативне ставлення ОСОБА_3 до виконання своїх трудових обов'язків, Наказом від 22 вересня 2015 року № 20 за вчинені прогули без поважних причин у період з 03.08.2015 року по 21.09.2015 року вона звільнена з 27 липня 2015 року згідно з п. 4 ч. ст. 40 КЗпП України на підставі актів №1 та №2 про відсутність на робочому місці, табелів обліку робочого часу за липень-вересень 2015 року; днем звільнення ОСОБА_3В, вважати останній день її роботи 27.07.2015р.; трудові відносини вважати припиненими з першого дня невиходу на роботу - з 03 серпня 2015 року.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Рішення про звільнення з роботи за прогул без поважних причин прийняте Відповідачем з урахуванням вимог частини третьої статті 149 КЗпП України.

Враховуючи те, що останній акт про відсутність ОСОБА_3 на робочому місці датований 21 вересня 2015 2013 року, то дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення могло бути застосовано не пізніше 21 жовтня 2015 року, у той же час як наказ про звільнення Позивачки видано 22 вересня 2015 року. Такий висновок відповідає судовій практиці Вищого спеціалізованого суду України, яка відображена в ухвалі від 13 серпня 2014 року № 6-5626св14.

Видача 22.09.2015 року наказу про звільнення позивачки із зазначенням дати звільнення її з роботи 27.07.2015 року (останнім днем роботи) суд вважає правомірним, таким, що не суперечить чинному законодавству, оскільки позивачка до дня видання наказу 22.09.2015 року на роботу не з'являлася, а у відповідача відсутні були відомості про причини невиходу її на роботу.

Крім того, при звільненні за прогул, як і при іншому дисциплінарному звільненні, трудові відносини вважаються припиненими з першого дня невиходу на роботу, якщо працівник до часу видання наказу не працював, тобто наказ про звільнення за прогул може бути виданий пізніше. Такий висновок відповідає судовій практиці Вищого спеціалізованого суду України, яка відображена в ухвалах від 13.11.2013 (№ 6-28189св13), від 19.11.2014 (№ 6-35841св14), від 03.02.2016 року № 6-31889ск15.

Позивач зазначив у позові про те, що відповідач повинен був зробити запис про підстави припинення трудового договору з посиланням на відповідні статті КЗпП України, однак саме так відповідач і зробив: вчинив запис у трудовому договорі у пункті 17 з посиланням на ч. 4 ст. 40 КЗпП України та сповістив центр зайнятості, який зареєстрував цей договір, що підтверджується копією трудового договору № 7 від 13.11.2008 року та копія листа Орджонікідзевського міського центру зайнятості від 02.12.2015 року №1150.

Позивач безпідставно зазначила у позові про його відмову від внесення запису до трудової книжки про звільнення її з роботи, оскільки вона йому, як роботодавцю, трудову книжку для внесення цього запису не надала.

Згідно п. 2,21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, зберігаються безпосередньо у працівників.

Відповідно до п. п. 14, 16 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України 8 червня 2001 № 260 (у редакції наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 14 жовтня 2010 № 320), записи про реєстрацію та зняття з реєстрації трудового договору дають право фізичній особі внести записи до трудової книжки працівника про прийняття та звільнення його з роботи. Посадова особа центру зайнятості повинна ознайомити присутні сторони або сторону під підпис у журналі щодо порядку реєстрації та зняття з реєстрації трудового договору, унесення відповідних записів до трудової книжки працівника та її зберігання.

Оскільки позивачем було укладено договір з фізичною особою-підприємцем, то трудова книжка повинна була зберігатися безпосередньо у працівника.

Пунктом 20 цього договору зафіксовано, що сторони ознайомлені з порядком внесення відповідних записів у трудову книжку працівника та її зберігання.

Доказів того, що трудову книжку було передано позивачкою роботодавцю на зберігання під час існування трудових відносин позивачка суду не надала.

При обґрунтуванні позовних вимог позивач посилається на Накази Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260 та від 14.10.2010 року, зазначивши, що ніби то цими наказами передбачено право центру зайнятості вчиняти дії про прийняття на роботу або звільнення з роботи з відмітками в трудовому договорі. Однак це не відповідає дійсності та спростовується змістом тексту цих наказів. Такого права - приймати на роботу найманих працівників до фізичних осіб-підприємців та звільняти їх з роботи - центру зайнятості законодавством не надано. Центр зайнятості мав право лише реєструвати трудові договори та знімати їх з реєстрації. Також, із законодавства не випливає, що підставою для поновлення на роботі може бути не надіслання фізичною особою-підприємцем працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір, як це передбачено наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260. Надіслання такого повідомлення є передумовою лише для зняття трудового договору з реєстрації в центрі зайнятості. Не зняття трудового договору з реєстрацій у Центрі зайнятості не свідчить про незаконність звільнення та наявність підстав для поновлення Позивача на роботі.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 10 серпня 2015 роки по 12 лютого 2016 роки, то як слідує із змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України в п. 34 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Суд вважає необґрунтованими заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача заробітної плати за період з 10 серпня 2015 року по 12 лютого 2016 року на підставі трудового договору, розірваного за ініціативою відповідача з 03.08.2015 року (першого дня невиходу на роботу). До того ж позивач не надала будь-яких доказів виконання у цей період покладених на неї функцій, пов'язаних з діяльністю ФОП ОСОБА_2 У позовній заяві позивачка визнає, що з 27.07.2015 року по 22.09.2015 року включно вона до роботи не приступала, але їй не було вручено письмового документу про звільнення. Отже позивачці було відомо, що трудові стосунки з нею не були припинені, проте на роботу вона не виходила. Крім того, вимога позивача в частині стягнення на її користь заробітку за час вимушеного прогулу до поновлення її на роботі, не відповідає вимогам чинного законодавства. Заяву позивача він отримав 03.08.2015 року від Чернятович, яка одержала від оператора поштового зв'язку надіслане позивачкою рекомендоване поштове відправлення, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 042, яка подана позивачкою з позовом. Між ним та позивачкою не досягнуто згоди в питанні звільнення її заднім числом, а саме: 01.08.2015 року. При цьому в подальшому, після отримання ним 03.08.2015 року заяви позивачки від 27.07.2015 року про звільнення і до дня її звільнення 22.09.2015 року, з новою заявою про звільнення позивачка не зверталася. Більше того, у заяві від 04.08.2015 року позивачка вказує про направлення нею заяви про звільнення, датованої 27.07.2015 року та про отримання цього рекомендованого листа від 27.07.2015 року сторонньою особою, яка не має жодних трудових обов'язків пов'язаних з магазином "Крамниця". Утім, отримавши рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №042 і, відповідно, достеменно знаючи про не вручення йому оператором поштового зв'язку цього поштового відправлення, з новою заявою про звільнення позивачка не зверталась, хоча вона вправі була звернутися до роботодавця (у тому числі в період з дня отримання від оператора поштового зв'язку повідомлення №042 та до дня направлення нею заяви від 04.08.2015 року про перерахування виплат на розрахунковий рахунок) з новою заявою про звільнення за власним бажанням з зазначенням нової бажаної дати звільнення. Отже, позивачка не надала йому як роботодавцю ні до 01.08.2015 року, ні 01.08.2015 року заяви про звільнення з роботи за власним бажанням, зумовленої неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання), а тому він не повинен був розірвати трудовий договір у строк, про який просила позивачка - 01.08.2015 року, оскільки підстави для звільнення її з роботи за власним бажанням з 01 серпня 2015 року були відсутні. Разом із позовною заявою позивач подала клопотання про витребування доказів, проте не надала доказів щодо звернення до відповідача для надання вказаних у клопотанні документів і що у позивача є складнощі в поданні цих доказів.

Суд звертає увагу на ту обставину, що позивач вже раніше зверталася до суду з позовом до ФОП ОСОБА_2 «про розірвання трудового договору, стягнення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати, стягнення середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні з роботи та за період видачі трудової книжки, відшкодування моральної шкоди» та рішенням Орджонікідевського міського суду від 16 грудня 2015 року в задоволенні позову було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 2 березня 2016 року рішення Орджонікідзевського міського суду залишено без змін.

Слід звернути увагу і на ту обставину, що відповідно до ст.. 233 КзпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Однак не дивлячись на вказані норми закону, позивач звернулася до суду з позовом про поновлення на роботі 12 лютого 2016 року, а була звільнена на законних підставах 22 вересня 2015 року згідно до наказу № 20, тобто після спливу встановленого законом строку звернення до суду з дійсним позовом.

Заслуговують уваги і письмові думки відповідача з приводу заявлених представником відповідача клопотань та наданих ним письмових доказів, оскільки вони цілком спростовують доводи та докази представника позивача, викладених ним в позовній заяві та в судовому засіданні, зокрема, по перше, щодо надання представником позивача заяв колишніх працівників ФОП ОСОБА_2, то вони не є доказом того, що трудова книжка ОСОБА_3 знаходиться у ОСОБА_2; по друге, надання представником позивача листа УПФУ як доказу того, що позивач була звільнена нібито заднім ч то це не відповідає дійсності, оскільки розрахунок з позивачем був зроблений відповідно до вимог КЗпП України; по третє, щодо надання представником позивача листа центру зайнятості про те, що трудовий договір між працівником та роботодавцем не розірваний, оскільки не зняття трудового договору з реєстрації ніяким чином не свідчить про не проведення розрахунку з ОСОБА_3 та про незаконність її звільнення та про наявність підстав для її поновлення; по четверте, щодо надання представником позивача акту про перевірку паспортного обліку за місцем проживання ОСОБА_3, то він складений зі слів сусідів, що нібито ОСОБА_3 не проживає за вказаною адресою з серпня 2015 року в звязку з доглядом за хворою тіткою в с. Орджонікідзе Нікопольського району, оскільки відповідно до закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання», належними доказами, які підтверджують місце проживання та місце перебування особи є довідка про реєстрацію місця проживання або місця перебування, а також документи, до яких вносяться відомості про місце проживання або місце перебування особи, про цьому таких даних позивачем не надано, так само як і не надано жодних даних про те, що ОСОБА_3 взагалі має тітку, яка потребує догляду, будь які медичні документи, які підтверджують захворювання тітку та дані про те, що саме ОСОБА_3 здійснює за нею догляд за місцем проживання хворої.

Суд приходить до висновку, що відповідач ОСОБА_2 довів суду законність, обґрунтованість і відповідність нормам КЗпП України прийняття оспорюваного позивачем наказу про звільнення, факт допущення позивачем прогулів без поважних на то причин підтверджується сукупністю наданих доказів.

Відповідно до вимог ст.. 212 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином суд прийшов до висновку, що заявлені позивачем позовні вимоги цілком є необґрунтованими, безпідставними, недоведеними, ґрунтуються на доказах, наданих позивачем та які не відповідають дійсності та обставинам справи і є недостовірними і спростовуються стабільними поясненнями відповідача, наданим ним письмовими належними та допустимими доказами, матеріалами справи в їх сукупності.

За таких обставин суд, вважає необхідним відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 «про скасування наказу про звільнення». Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 551,20 грн..

Керуючись ст. ст. 40, 116, 117, 232, 233, 235 кодексу законів України про працю, ст.. ст.. 10, 11, 57, 58, 60, 88, 209, 211 215 Цивільного процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 «про скасування наказу про звільнення».

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 551,20 грн..

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 10 днів з дня проголошення рішення до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Орджонікідзевський міський суд.

Суддя Орджонікідзевського

міського суду ОСОБА_5