АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 184/1828/15-ц Головуючий в суді першої
Провадження № 22ц/774/72/К/16 інстанції ОСОБА_1
Категорія № 53 (1) Доповідач Ляховська І.Є.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - судді Ляховської І.Є.,

суддів Барильської А.П., Михайлів Л.В.,

із секретарем Євтодій К.С.,

за участю відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_4 на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання трудового договору, стягнення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати, стягнення середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні з роботи та за період видачі трудової книжки, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року ОСОБА_3 звернулась до суду з даним позовом до субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 (далі - СПД ОСОБА_2І.), в якому просила з 01 серпня 2015 року розірвати трудовий договір № 8 від 13 листопада 2008 року на підставі ч. 4 ст. 36 КЗпП України, укладений між нею та відповідачем; стягнути з СПД ОСОБА_2 на її користь заробітну плату за час затримки її виплати з 12 квітня 2005 року до 26 січня 2006 року в сумі 27625,00 грн., з 13 листопада 2008 року по 01 серпня 2015 року в сумі 312330,00 грн., що разом складає 339 955,00 грн.; компенсацію за невикористану відпустку за період 12 квітня 2005 року по 26 січня 2006 року в сумі 3000,00 грн., з 13 листопада 2008 року по 01 серпня 2015 року в сумі 27000,00 грн., а всього в сумі 30000,00 грн; а також завдану незаконним звільненням моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.; та зобовязати СПД ОСОБА_2 видати їй належним чином оформлений розірваний трудовий договір №8 та трудову книжку. В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що 12 квітня 2005 року між нею та відповідачем укладено безстроковий трудовий договір, зареєстрований у Орджонікідзевському міському центрі зайнятості цією ж датою за № 2052, про її працевлаштування на посаду продавця магазину продуктових товарів. У звязку із невиплатою відповідачем заробітної плати позивач з 26 січня 2006 року не виходила на роботу. Згодом 13 листопада 2008 року між нею та відповідачем укладено безстроковий трудовий договір, зареєстрований у Орджонікідзевському міському центрі зайнятості цією ж датою за № 8, про її працевлаштування на посаду продавця магазину продуктових товарів. Оскільки відповідач заробітну плату за відпрацьований час позивачу так і не виплатив та знову поча затримувати заробітну плату, позивач 27 липня 2015 року звернулась до нього із письмовою заявою про звільнення з проханням про проведення повного розрахунку за роботу та за невикористані відпустки за період з 13 листопада 2008 року по 27 липня 2015 року, на що отримала відмову відповідача. 01 серпня 20015 року позивачем поштою рекомендованим листом направила на адресу відповідача заяву про її звільнення у зв'язку із переїздом на нове місце проживання, але до теперішнього часу СПД ОСОБА_2 не надав їй трудову книжку, належним чином припинений трудовий договір №8 та не здійснив з нею повного розрахунку за виконану роботу та за невикористані відпустки.

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_4 ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог позивача, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неврахування судом всіх фактів та обставин по справі. Зокрема, на його думку, суд першої інстанції проігнорував той факт, що на момент звернення ОСОБА_3 до суду із даним позовом трудовий договір не було розірвано, а також на те, що нею заявлено вимогу про розірвання договору з 01 серпня 2015 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням у зв'язку із переїздом на нове місце проживання, як зазначено в її заяві про звільнення. Крім того, суд не звернув уваги на поштове повідомлення, яке наявне в матеріалах справи, про отримання відповідачем 05 серпня 2015 року заяви ОСОБА_3 про її звільнення та надання повного рохрахунку за відпрацьований час, а також на те, що згідно з наказом №20 від 22 вересня 2015 року ОСОБА_3 звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин. Не прийнято до уваги і те, що наказом №18 від 21 вересня 2015 року, скасованим наказом № 19 цієї ж датою без зазначення жодних причин його скасування, ОСОБА_3 вже була звільнена на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України без повідомлення про припинення трудового договору та зняття його з реєстрації у центрі зайнятості. Судом не взято до уваги докази про порушення відповідачем законодавства про працю та умов трудового договору, а саме те, що відповідачем не надано накази про надання позивачу відпуток або сплату компенсації за їх невикористання, графіків виходу на роботу за весь відпрацьований позивачем час, а не тільки за три місяці, що передували звільненню, а також докази щодо виплати ОСОБА_3 заробітної плати, оскільки розрахунок, наданий відповідачем, не містить підпису позивача про отримання нею вказаних сум. Крім того, судом не враховано, що припинення спірного трудового договору здійсненно із порушенням чинного законодавства.

Позивач ОСОБА_3, набежним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання до суду апеляційної інстанції не зявилась.

Представник позивача ОСОБА_4 підтримав апеляційну скаргу, надав колегії суддів пояснення щодо суті спору та обставин справи, проте після перерви в судове засідання, призначене на 02 березня 2016 року, не зявився, надав клопотання про перенесення розгляду справи на інший день у звязку з призначенням Вищим господарським судом України на цей же день слухання іншої справи (№904/5271/13 за позовом Тов «Олімп» до ПП «Віконт»), у якій він є представником відповідача.

Зважаючи на те, що справа, яка є предметом розгляду апеляційного суду, призначена до розгляду раніше справи, призначеної Вищим господарським судом України, а дата слухання справи погоджена з представником позивача ОСОБА_4 в судовому засіданні, яке відбулось 10 лютого 2016 року, а також враховуючи, що ухвала Вищого господарського суду України від 18 лютого 2016 року, копія якої надана ОСОБА_4 на підтвердження поважності причин його неявки в судове засідання, не містить вимоги щодо обовязковості присутності представників сторін в судовому засіданні, колегія суддів визнала причину неявки представника позивача ОСОБА_4 в судове засідання неповажною, як і причину неявки самого позивача ОСОБА_3, яка повідомлена належним чином про час та місце розгляду справи, про що свідчить зворотнє поштове повідомлення, і не повідомила суд про причини своєї неявки.

Статтями 27, 31 ЦПК України встановлено, що особи, які беруть участь у справі, наділені широким колом цивільних прав і лише одним обовязком добросовісно здійснювати свої процесуальні права та неухильно виконувати процесуальні обовязки.

Частиною 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Аналогічні положення закріплено й в статтях 1 11 ЦПК України.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошує, що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобовязана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обовязки.

На думку колегії суддів, поведінка позивача, належним чином повідомленої про час та місце судового розгляду справи, незалежно від причин її неявки в друге судове засідання апеляційного суду,свідчить про зловживання стороною своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які зявляються до суду, призводить до порушення розумних строків розгляду справи та являється волевиявленням позивача, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав.

Виходячи з вимог частини 3 статті 27 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 303-1 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги та статті 67 ЦПК щодо строків процесуальних дій, а також зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку позивача та її представника в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Відповідач ОСОБА_2 з апеляційною скаргою не погодився та просив залишити рішення суду без змін, посилаючись на безпідставність позовних вимог ОСОБА_5 та законність і обґрунтованість рішення місцевого суду.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника позивача ОСОБА_4 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 12 квітня 2005 року між позивачем ОСОБА_3 (у той час Вікуловою) та СПД ОСОБА_2 укладено безстроковий трудовий договір, зареєстрований у Орджонікідзевському міському центрі зайнятості цією ж датою за № 2052, про її працевлаштування на посаду продавця магазину продуктових товарів (а.с. 64).

Згідно пояснень позивача в позовній заяві, з 26 січня 2006 року цей договір припинився через невихід її на роботу.

13 листопада 2008 року сторонами укладено безстроковий трудовий договір, зареєстрований у Орджонікідзевському міському центрі зайнятості цією ж датою за № 7, про працевлаштування ОСОБА_3 на посаду продавця магазину продуктових товарів. Трудовий договір завірено підписами працівника, роботодавця і спеціалістом центру зайнятості, а також печаткою (а.с. 63).

Умовами трудового договору передбачалась оплата праці у розмірі 560,00 грн. щомісяця (але не нижче законодавчо-визначеного розміру мінімальної заробітної плати), вихідні дні згідно із затверженим графіком, тривалість щорічної оплачуваної відпустки 24 календарних дні (а.с. 63).

Пунктом 5 Договору передбачено, що вихідні дні надаються згідно із затверженим графіком. За згодою сторін, конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за 2 дні.

Сторонами було погоджено такий графік роботи: два тижні через два тижні, тобто два тижні позивач працює, а два тижні відпочиває.

Згідно такого графіку роботи ОСОБА_3 повинна була працювати в липні 2015 року у зміну з 13 по 26 число, а 27 липня 2015 року - передати товарно-матеріальні цінності змінному продавцю.

Відповідно до табелю обліку робочого часу позивач відпрацювала по 26 липня 2015 року, а 27 липня вийшла на роботу та передала товарно-матеріальні цінності іншому продавцю і передала зміну відповідно до графіку роботи до 03 серпня 2015 року.

03 серпня 2015 року ОСОБА_3 зміну не прийняла, не з'явишись на роботі, причини неявки не повідомила, про що складено акт №1 від 03 серпня 2015 року (а.с. 51).

В цей же день позивачу направлено лист рекомендованим поштовим відправленням реєстровий номер 620, вручений їй 08 серпня 2015року, з проханням прибути на робоче місце з поясненнями про невихід на роботу та запропоновано відпрацювати 14 днів, з попередженням про те, що неявка на роботу буде вважатися прогулам без поважних причин (а.с 11, 12).

03 серпня 2015 року СПД ОСОБА_2 від ОСОБА_6, яка згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 042 отримала від оператора поштового зв'язку рекомендоване поштове відправлення, отримано лист із заявою ОСОБА_3 від 27 липня 2015 року про її звільнення за власним бажанням з 01 серпня 20015 року у зв'язку із переїздом на нове місце проживання (а.с 9).

05 серпня 2015 року від ОСОБА_3 на імя відповідача надійшов рекомендований лист №760, датований 04 серпня 2015 року, з проханням перерахувати всі належні їй виплати при звільненні на розрахунковий рахунок №09100 у зв'язку із відсутністю у неї банківської картки (а.с.10).

06 серпня 2015 року позивачу направлено другий лист рекомендованим поштовим відправленням, реєстровий номер 496, отриманий нею 14 серпня 2015 року, з проханням надити пояснення щодо її неявки на роботу та недостачі за відпрацьовану зміну, а також Акт №1 від 03 серпня 2015 року про її невихід на роботу.

Відповідно до табелю обліку робочого часу позивач у серпені та вересені 2015 року на роботу не виходила (а.с. 58-60).

11 серпня 2015 року позивачу направлено третій лист вих. №1 від 11 серпня 2015р. рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення (реєстровий номер 771), який отримано нею особисто 18 серпня 2015 р., з проханням надати пояснення причини неявки на роботу та прибуття для вирішення питання щодо її звільнення.

21 вересня 2015р. складено Акт № 2, згідно з яким продавець ОСОБА_3 з 03 серпня 2015р. по 21 вересня 2015р. на роботу не зявлялась без поважних причин, на письмову вимогу щодо надання пояснень причин відсутності на роботі ані усних, ані письмових відповідей останньою не надано, який направлено позивачу рекомендованим поштовим відправленням №815.

Відповідно до Наказу № 20 від 22 вересня 2015 року (а.с. 90) ОСОБА_3 звільнена з 27 липня 2015 року на підставі п. 4 ч. ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин у період з 03 серпня 2015 року по 21 вересня 2015 року; днем звільнення вважати останній день роботи; трудові відносини вважати припиненими з першого дня невиходу на роботу - 03 серпня 2015р.

26 вересня 2015 року копія зазначеного наказу рекомендованим поштовим відправленням №696 направлена позивачу.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_3 просила розірвати укладений між нею та відповідачем трудовий договір № 8 від 13 листопада 2008 року з 01 серпня 2015 року на підставі ч. 4 ст. 36 КЗпП України, стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час затримки її виплати з 12 квітня 2005 року до 26 січня 2006 року та з 13 листопада 2008 року по 01 серпня 2015 року в сумі 339 955,00 грн.; компенсацію за невикористану відпустку за вказані періоди в сумі 30000,00 грн; моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.; а також зобовязати відповідача видати їй належним чином оформлений розірваний трудовий договір №8 та трудову книжку, посилаючись на те, що 27 липня 2015 року нею на імя СПД ОСОБА_2 написана заява про звільнення за власним бажанням з 01 серпня 2015 року та відправлена на його адресу, неприйняття власником підприємства рішення про її звільнення та нездійснення з нею повного розрахунку за відпрацьваний час порушує її трудові права, а єдиним способом захисту порушеного права є звернення до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір в частині вимог щодо розірвання трудового договору з підстав, зазначених позивачем у її заяві від 27 липня 2015 року про звільнення, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення цих позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожна особа має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно ст.. 3, 15 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до змісту ст.ст. 11, 15 ЦК України цивільні права і обовязки виникають із дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у рази їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту субєктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення, визнання порушених, оспорюваних прав та вплив на правопорушника.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів передбачений ст. 16 ЦК України. Власник порушеного права може скористатися конкретним способом захисту свого права.

Згідно ст.. 10 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, установлених ст.. 61 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статей 11, 27, 60 ЦПК, суд розглядає справу в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, зобовязана надати усі наявні у неї докази та довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу. Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких виник спір.

Правильно встановивши обставини справи та надавши їм відповідну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що такого способу захисту, як розірвання трудового договору за рішенням суду, діючим законодавством не передбачено, та відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнення заробітної плати за час затримки її виплати та компенсації за невикористані відпустки за період з 12 квітня 2005 року до 26 січня 2006 року та з 13 листопада 2008 року по 01 серпня 2015 року, суд виходив із того, що вони не підтверджені допустимими доказами, зазначені позивачкою обставини наявності заборгованості перед нею по заробітній платі в сумі 339 955,00 грн. та боргу за невикористані дні відпустки в розмірі 30 000,00 грн., не підтверджуються доданими до заяви документами, оскільки за вказаний у позовній заяві період роботи позивачу регулярно нараховувалась та виплачувалась заробітна плата у передбаченому трудовим договором розмірі або у розмірі, який не був нижчим законодавчо-визначеного розміру мінімальної заробітної плати, у тому числі оплачувались відпустки, підтвердженням чого є відомості нарахування та видачі заробітної плати.

Дослідивши оригінал зазначених відомостей нарахування та видачі заробітної плати, які ведуться відповідачем з квітня 2005 року до тепер, а також складені Територіальною державною інспекцією праці у Дніпропетровській області за результатами проведених перевірок додержання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 законодавства про працю: Акт планової за період 2009-2011 роки перевірки №04-09-119/14 від 28 березня 2011 року, Акт планової перевірки №04-09-119-25 від 27 вересня 2012 року, Акт позапланової перевірки №04-09-119/34 від 25 березня 2013 року, Акт позапланової перевірки №04-09-119/34 від 25 червня 2013 року, згідно висновків яких порушень з питань щорічних відпусток, виплати заробітної плати, розміру заробітної плати та строків її виплати не виявлено; заробітна плата працівнику виплачується за виконану ним роботу, розмір мінімальної заробітної плати та строки виплати заробітної плати дотримані заробітна плата виплачується у грошових знаках, що мають законний обіг на території України, оплата праці здійснюється в першочерговому порядку, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_3 в частині стягення заробітної плати за час затримки її виплати та компенсації за невикористані відпустки за період з 12 квітня 2005 року до 26 січня 2006 року та з 13 листопада 2008 року по 01 серпня 2015 року.

Вирішуючи спір щодо вимог позивача про зобовязання відповідача видати їй трудову книжку, місцевий суд виходив із відсутності доказів того, що трудову книжку позивачем було передано на зберігання роботодавцю під час існування трудових відносин.

Колегія суддів також погоджується з такими висновками суду, оскільки вони ґрунтуються на нормах матеріального права, відповідають обставинам справи та нявним у ній доказам.

Що стосується інших позовних вимог - щодо зобовязання відповідача видати належним чином оформлений розірваний трудовий договір №8, відшкодувати моральну шкоду, у задоволенні яких місцевим судом відмовлено через їх безпідставність, то колегія суддів також не вбачає підстав для їх задоволення як таких, що не ґрунтуються на законі.

Доводи апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_4 не містять підстав для її задоволення.

Так, посилання апелянта на те, що суд першої інстанції проігнорував той факт, що на момент звернення ОСОБА_3 до суду із даним позовом трудовий договір не було розірвано, а також не зважив на те, що нею заявлено вимогу про розірвання договору з 01 серпня 2015 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням у зв'язку із переїздом на нове місце проживання, як зазначено в її заяві про звільнення, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог.

Як установлено судом та зазначено вище, підстави для розірвання трудового договору на умовах, зазначених позивачем у її заяві про звільнення, відсутні, оскільки доказів переїзду на нове місце проживання позивачем не надано ані роботодавцю, ані суду.

У звязку з цим, з огляду на положення ч.1 ст. 38 КЗпП України, позивач, маючи бажання і право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, зобовязана була попередити про це власника або уповноважений ним орган за два тижні та відпрацювати з 03 серпня 2015 року два тижні.

Крім того, під час розгляду справи судом встановлено, що наказом № 20 від 22 вересня 2015 року ОСОБА_3 звільнена з роботи з 27 липня 2015 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин у період з 03 серпня 2015 року по 21 вересня 2015 року, цей наказ на день розгляду справи не скасовано.

Зважаючи на таке, позовні вимоги щодо розірвання трудового договору з 01 серпня 2015 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням у зв'язку із переїздом на нове місце проживання не можуть бути задоволені.

Посилання апелянта на те, що суд не звернув уваги на поштове повідомлення про отримання відповідачем 05 серпня 2015 року заяви ОСОБА_3 про її звільнення та надання повного розрахунку за відпрацьований час, також не можуть бути взятими до уваги, оскільки судом досліджені усі наявні у справі докази та їм надана відповідна юридична оцінка.

Зокрема, судом встановлено, що звільнення позивача на підставі отриманої відповідачем 05 серпня 2015 року заяви ОСОБА_7 від 27 липня 2015 року неможливе як таке, що не ґрунтується на законі, а належні позивачу при звільненні з інших підстав нараховані виплати перераховані за заявою ОСОБА_3 на її картковий рахунок (а.с. 54).

Не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги про те, що судом не прийнято до уваги, що згідно з наказом №20 від 22 вересня 2015 року ОСОБА_3 звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин без повідомлення про припинення трудового договору та зняття його з реєстрації у центрі зайнятості, оскільки зазначений наказ не є предметом спору в даній справі, крім того, відповідач 02 листопада 2015 року надав до Орджонікідзевського міського центру зайнятості заяву про зняття з реєстрації трудового договору №7, укладеного із ОСОБА_3 (а.с. 114).

Також безпідставними є доводи апелянта щодо наявності наказу №18 від 21 вересня 2015 року, скасованого наказом № 19 цієї ж датою без зазначення жодних причин його скасування, згідно з яким ОСОБА_3 вже була звільнена на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки роботодавець має право видавати накази щодо прийняття та звільнення працівників з роботи, а працівник має право оскаржити відповідний наказ, якщо вважає, що його прийняттям порушені його законні права та/або інтереси.

Не можуть бути взятими до уваги й посилання в апеляційній скарзі представника позивача на порушення відповідачем законодавства про працю та умов трудового договору, оскільки вони спростовуються наявними у справі вищезгаданими відомостями нарахування та видачі заробітної плати та актами перевірок дотримання трудового законодавства.

Доводи апелянта про те, що наданий відповідачем розрахунок не містить підпису позивача про отримання нею вказаних сум, спростовується наявністю підписів ОСОБА_3 (раніше Вікуловою) Т.В. у графі «Одержано» зазначених вище відомостей нарахування та видачі заробітної плати, і належність позивачеві зазначених підписів не спростована належними та допустимими доказами, зокрема висновком судової почеркознавчої експертизи.

Доводи апеляційної скарги щодо не видачі відповідачем у день звільнення належної позивачу трудової книжки також не можуть бути взятими до уваги колігією суддів, оскільки, як правильно зазначено судом першої інстанції в судовому рішенні, оскільки позивачем було укладено трудовий договір з фізичною особою-підприємцем субєктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, трудова книжка, відповідно до п. 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, ззатвердженої наказом Мінпраці України, Мінюстом України та Мінсоцзахисту населення України від 29.07.1993 року № 58 з послідуючими змінами та доповненнями, повинна була зберігатися безпосередньо у працівника, а обов'язок видати трудову книжку відповідно до ст. 47 КзпП України у роботодавця виникає тоді, коли вона відповідно до закону має знаходитись у нього, проте, доказів того, що трудову книжку ОСОБА_3 передано роботодавцю на зберігання під час існування трудових відносин, а також доказів незаконного зберігання у відповідача її трудової книжки нею не надано.

Посилання представника позивача на нотаріально посвідчені заяви інших працівників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про те, що їх трудові книжки зберігалися саме у роботодавця ОСОБА_2, не можуть бути належним доказом того, що і трудова книжка ОСОБА_3 також зберігалась у відповідача.

Крім того, колегією суддів установлено і це вбачається із відомостей нарахування та видічі заробітної плати, що зазначені працівники були прийняті на роботу до відповідача у лютому та березні 2015 року відповідно, тобто, у період, коли внаслідок зміни вимог трудового законодавства обовязок зберігання трудових книжок було покладено на субєкта підприємницької діяльності, що підтверджено відповідачем.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_4 слід відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_4 відхилити.

Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий І.Є. Ляховська

Судді: А.П. Барильська

ОСОБА_9