Номер провадження: 22-ц/785/874/16
Головуючий у першій інстанції Куриленко О. М.
Доповідач Станкевич В. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Станкевича В.А.

суддів - Варикаші О.Д.

- Бабія А.П.

при секретарі - Сідлецькій Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою заступника прокурора Малиновського району міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Комунального підприємства "Міські дороги" до ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення шкоди завданої внаслідок скоєння злочину, за апеляційними скаргами ОСОБА_4, ОСОБА_3, першого заступника прокурора одеської області Етнаровича В., представника Одеської міської ради Іщенко О.В. на рішення Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2014 року, -

встановила:

17.06.2014 року позивач звернувся до суду з позовом та просив ухвалити рішення, яким стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь Одеської міської ради в особі Комунального підприємства "Міські дороги" суму завданих збитків в розмірі 1129017, 68 гривень, а також витрати по сплаті судового збору.

Свої вимоги мотивував тим, що Малиновським районним судом м. Одеси під час розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_4 встановлено факт заподіяння КП «Міські дороги» унаслідок злочинних дій шкоди на загальну суму 1 129 017, 68 гривень, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Представник прокуратури Димерлій А.О. у судовому засіданні позов підтримав в повному обсязі з підстав викладених, у позовній заяві.

Відповідач ОСОБА_3, відповідач ОСОБА_4 та її представник ОСОБА_8 у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні позову, з підстав його необґрунтованості та недоведеності.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2014 року у задоволені позову заступника прокурора Малиновського району міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Комунального підприємства "Міські дороги" до ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення шкоди завданої внаслідок скоєння злочину відмовлено у повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 ставиться питання про зміну рішення суду та виключення з мотивувальної частини рішення суду, що вина ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину встановлена.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставиться питання про скасування рішення суду та відмови у позові.

В апеляційних скарга першого заступника прокурора Одеської області Етнаровича В. та представника Одеської міської ради Іщенко О.В. ставиться питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що 14.06.2010 на засіданні тендерного комітету КП «Міські дороги» (протокол № 16/10/ТД) з організації процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за рахунок бюджетних коштів міста прийнято рішення про проведення процедури придбання солі технічної (код 14.40.1) в кількості 10000 тонн для КП «Міські дороги». Згідно п. З протоколу № 16/10/ТД від 14.06.2010 відповідальним за підготовку та збір інформації для проведення процедури закупівлі - відкритих торгів з придбання солі технічної за кодом 14.40.1 для комунального підприємства призначений ОСОБА_3

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції послався на те, що відповідно до ст. 541 ЦК України солідарний обов'язок виникає у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Згідно ст. 542 ЦК України у разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред'явити боржникові вимогу у повному обсязі. До пред'явлення вимоги одним із солідарних кредиторів боржник має право виконати свій обов'язок будь-кому із них на свій розсуд. Боржник не має права висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, в яких цей кредитор не бере участі. Виконання боржником свого обов'язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними.

Згідно ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що грунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі. Виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

Статтею 544 ЦК України передбачено, що боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього. Якщо один із солідарних боржників не сплатив частку, належну солідарному боржникові, який у повному обсязі виконав солідарний обов'язок, несплачене припадає на кожного з решти солідарних боржників у рівній частці.

Таким чином, суд першої інстанції вважав, що позивач, звернувшись до суду з даним позовом про відшкодування шкоди в солідарному порядку, не обґрунтував, в чому саме полягає солідарний обов'язок відповідачів та чому вони повинні нести солідарну відповідальність, а від так помилково послався на вищевказану норму закону.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 своїми протиправними діями завдали шкоди КП «Міські дороги», так як іншого під час розгляду кримінальної справи встановлено не було, відповідачі з постановами Малиновського районного суду м. Одеси від 23.11.2012р та 25.03.2013 року погодились і їх не оскаржували, а від так повинні нести матеріальну відповідальність за свої дії, однак в даному випадку позивачем не визначена конкретно вина кожного та розмір грошової суми, що повинен стягуватись з кожного відповідача, а від так, суд вважає за необхідне відмовити в задоволені позову, так як чинним законодавством забороняється суду виходити за рамки позовних вимог.

Крім того суд першої інстанції зазначив, що секретар тендерного комітету КП «Міські дороги» ОСОБА_4 в порушення п. 6 Положення про закупівлю товарів та послуг, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921, внаслідок службової недбалості допустила до участі у конкурсі суб'єктів господарювання фізичну особу-підприємця ОСОБА_9 та ТОВ «Херсон-Сіль», які не мали права приймати участі у конкурсі, оскільки не є вітчизняними виробниками, їх представниками, дилерами та дистриб'юторами, а також надала можливість замінити установчі документи одному з учасників конкурсних торгів.

Надалі, в порушення вимог п. 28, п. 61 та п. 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921, тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 і TOB «Херсон-сіль» не відхилено і не скасовано.

Аналогічні вимоги щодо підстав відхилення пропозицій конкурсних торгів та їх відміни містяться і у ст.ст. 29, 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

У свою чергу, голова тендерного комітету КП «Міські дороги» ОСОБА_3, діючи в порушення п.п. 2.7, 2.8 Положення про тендерний комітет з організації процедур закупівель товарів, робіт та послуг за рахунок бюджетних коштів міста КП «Міські дороги» від 12.10.2009, де визначено, що голова тендерного комітету здійснює керівництво тендерного комітету, організовує його роботу та несе особисту відповідальність за виконання покладених на тендерний комітет функцій внаслідок службової недбалості, не перевіривши тендерну документ затвердив її.

Через допущені порушення переможцем торгів визнано фізичну підприємця ОСОБА_9, з яким у подальшому директором КП «Міські дороги» ОСОБА_3 було укладено договір постачання 10 000 тонн солі за завищеною ціною на загальну суму 5 170 000 гривень.

Згідно з висновками судово-економічної експертизи від 26.06.2012 № 59 збиток, заподіяний державі в результаті закупівлі КП «Міські дороги» солі технічної за договором № 3/ТР від 28.07.2010 порівняно з відпускною ціною офіційного дилера TOB «Сіль Україна» на сіль технічну, з урахуванням залізничних тарифів на момент проведення процедури закупівлі і зазначених у вищезгаданого договору, становить 1 129 017,68 гривен.

Вину в інкримінованому злочині ОСОБА_4 визнано в повному обсязі та постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.03.2013 у справі 1519/17520/2012 її звільнено від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, у зв'язку зі зміною обстановки.

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 23.1 1.2012 справі 1519/17520/2012, яку змінено постановою цього суду від 12.04.2014 ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України звільнено на підставі п. «в» ст. Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011, закрито провадження по кримінальній справі лише у відношенні ОСОБА_3 підставі п. 4 ст. 6 КПК України (1960 року, зі змінами та доповненнями станом на червень 2010 року) і ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011.

Під час розгляду даної кримінальної справи Малиновським районним судом м. Одеси було встановлено наступне.

ОСОБА_10, будучи посадовою особою - секретарем тендерного комітету КП «Міські дороги» внесла в офіційний документ протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій від 05.07.2010 року відомості, які не відповідають дійсності, а саме: «оформлене належним чином, з дотриманням вимог тендерної документації», не повідомивши членам тендерного комітету КП «Міські дороги» про те, що пропозиції ФОП ОСОБА_9 і TOB «Херсон-сіль» не відповідають вимогам положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджені постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 року.

Далі, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на приховування службового підроблення, ОСОБА_10, будучи відповідальною за зберігання документів щодо здійснення закупівель, маючи доступ до тендерної документації ФОП ОСОБА_9 і TOB «Херсон-сіль», замінила статут TOB «Херсон - Сіль» в редакції 31.10.2006 року на статут TOB «Херсон - сіль» в редакції 07.07.2010 року, наданий ОСОБА_10 представником TOB «Херсон -Сіль», в якому засновником TOB «Херсон -Сіль» Бабій О.Н. не значиться.

ОСОБА_3, займаючи посаду директора комунального підприємства «Міські дороги», будучи головою тендерного комітету «Міські дороги» та посадовою особою неналежно виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальних збитків, які в двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, 15.06.2010 ОСОБА_3 будучи головою тендерного комітету КП «Міські дороги» не перевіривши належним чином складену тендерну документації, виготовлену на закупівлю товарів №14.40.1, де в п. 4 додатка № 2, у переліку документів, необхідних для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, незаконно зазначено, що учасник для підтвердження того, що він є виробником товару або його представником, дилером дистриб'ютором подає копію договору про представництво або довідку від офіційного дилера, затвердив дану тендерну документацію.

Таким чином, тендерна документація, 15.06.2010 року затверджена на засіданні тендерного комітету ОСОБА_3 і як наслідок в торгах взяли участь неналежні суб'єкти господарювання TOB «Херсон-Сіль» і ФОП ОСОБА_9 які не є ні виробниками товару, ні представниками виробника, ні дилерами ні дистриб'юторами, а надали довідки про те, що мають комерційне відношення з офіційними дилерами, що є порушенням п. 6 «Положення про закупівлю товарів робіт і послуг за державні кошти», яке затверджено постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 року.

Далі, 05.07.2010 року о 14 годині 00 хвилин у складі членів тендерного комітету відбулося розкриття тендерних (цінових) пропозицій учасників процедури закупівлі ФОП ОСОБА_9 і TOB «Херсон-сіль». При цьому ОСОБА_3, будучи головою тендерного комітету КП «Міські дороги», в порушення п. 2.6 не залучив відповідно до законодавства незалежних кваліфікованих (технічних) експертів і консультантів при проведенні закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів міста КП «Міські дороги», чим сприяв закупівлі товарів за явно завищеними цінами.

Згідно ч. 4 ст. 61 ЦПК України вирок у кримінальному провадженні, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов'язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином суд першої інстанції вважав, що достовірно встановлено факт заподіяння КП «Міські дороги» громадянами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 унаслідок злочинних дій шкоди на загальну суму 1 129 017, 68 гривень.

Приходячи до такого висновку, суд бере до уваги, що провадження по кримінальній справі у відношенні відповідачів було закрито не з реабілітуючих підстав, так як відсутність їх вини у судовому засіданні під час розгляду кримінальної справи доведена не була.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з висновком суду першої інстанції.

Між тим винні дії, на підставі яких наступає відповідальність за завдану матеріальну шкоду доводяться в цивільному процесі не тільки вироком суду, а сукупністю належних та допустимих доказів завдання шкоди майну фізичної або юридичної особи, саме особою, яка її завдала.

Згідно з частиною першою статті 1 ЦК України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини).

За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами регулює законодавство про працю.

Відповідно до частини першої статті 9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються також до трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Для звернення власника або уповноваженого ним органу до суду в питаннях стягнення з працівника матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, встановлюється строк в один рік з дня виявлення заподіяної працівником шкоди (частина третя статті 233 КЗпП України).

Отже, строк звернення до суду у справах щодо трудових правовідносин врегульовано положеннями КЗпП України. Спірні правовідносини у справі, яка переглядається, регулюються положеннями КЗпП України, статтею 233 якого встановлено строк в один рік з дня виявлення заподіяної працівником шкоди.

Як роз'яснено у пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1992 року № 14 «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками», судам необхідно перевіряти, чи додержаний власником або уповноваженим ним органом встановлений статтею 233 КЗпП річний строк з дня виявлення заподіяної працівником шкоди для звернення в суд з позовом про її відшкодування. Цей строк застосовується і при зверненні із заявою прокурора. Днем виявлення шкоди слід вважати день, коли власнику або уповноваженому ним органу стало відомо про наявність шкоди, заподіяної працівником. Днем виявлення шкоди, встановленої в результаті інвентаризації матеріальних цінностей, при ревізії або перевірці фінансово-господарської діяльності підприємства, установи, організації, слід вважати день підписання відповідного акта або висновку.

Отже, прийняття постанови про порушення кримінальної справи не усуває юридичного значення доведених до відома юридичної особи або органу державного управління актів, висновків та інших документів, здатних підтвердити початок перебігу встановленого частиною третьою статті 233 КЗпП України строку звернення до суду.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що за змістом частини третьої статті 233 КЗпП України день прийняття постанови про порушення кримінальної справи відносно особи, яка є відповідачем у цивільній справі про відшкодування шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на працівника трудових обов'язків, не слід вважати днем виявлення шкоди, заподіяної цим працівником, у разі наявності акта або висновку, складених у результаті інвентаризації матеріальних цінностей, при ревізії або перевірці фінансово-господарської діяльності підприємства, установи, організації.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що за змістом частини третьої статті 233 КЗпП України день прийняття постанови про порушення кримінальної справи відносно особи, яка є відповідачем у цивільній справі про відшкодування шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на працівника трудових обов'язків, не слід вважати днем виявлення шкоди, заподіяної цим працівником, у разі наявності акта або висновку, складених у результаті інвентаризації матеріальних цінностей, при ревізії або перевірці фінансово-господарської діяльності підприємства, установи, організації .

Аналогічна правова позиція висловлена у Постанові Верховного Суду України від 2 березня 2016 року № 6-1263цс/15.

З матеріалів справи вбачається, що не тільки внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження за підозрою у вчиненні злочинів ОСОБА_10 передбаченого частиною другою ч. 2 ст. 364, ч 2 ст. 366 КК України, а ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а судом першої інстанції винесені постанови від 23 листопада 2012 року, якою звільнено ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину передбаченого. 1 ст. 367 КК України на підставі п. «в» ст. 1 закону України «Про амністію у 2011 році» та від 25 березня 2013 року, якою кримінальну справу у відношенні ОСОБА_4 обвинуваченої у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України закрито у зв'язку із зміною обстановки, та звільнено її від кримінальної відповідальності.

До суду з відповідним позовом позивач звернувся тільки 17.06.2014 року, тобто з пропуском установленого статтею 233 КЗпП річного строку для звернення в суд з відповідним позовом.

Оскільки позивач звернувся до суду з відповідним позовом до відповідачів не з тих підстав та з пропуском строку звернення до суду, з урахуванням вищевикладеного, то колегія суддів вважав, що законних підстав для задоволення позовних вимог відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_3 не має, а тому колегія суддів вважає необхідним змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції та вважати такою, як викладено в рішенні апеляційного суду Одеської області.

В іншій частині рішення суду необхідно залишити без змін.

Оскільки колегія суддів змінила мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, то підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 в повному обсязі не має.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, судова колегія,

вирішила:

Апеляційні скаргиОСОБА_4, ОСОБА_3, першого заступника прокурора Одеської області Етнаровича В., представника Одеської міської ради Іщенко О.В. - задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину рішення Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2014 року та вважати такою, як викладено в рішенні апеляційного суду Одеської області.

В іншій частині рішення суду - залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом 20 днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий: В.А. Станкевич

Судді: А.П. Бабій

О.Д. Варикаша