АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9703/15-цГоловуючий у 1-й інстанції Дзюбановський Ю.І.
Провадження № 22-ц/789/70/16 Доповідач - Загорський О.О.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2016 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Загорського О.О.

суддів - Козак І. О., Хома М. В.,

секретар судового засідання - Танцюра О.В.

з участю - представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3, представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 про скасування і визнання неправомірним наказу про звільнення, розірвання трудового договору, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації за невикористану відпустку, стягнення моральної шкоди, витрат на правову допомогу, зобов'язання видати довідку про роботу та заробітну плату

ВСТАНОВИЛА:

04.06.2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом. В обгрунтування позовних вимог вказала, що вона згідно безстрокового трудового договору працювала у підприємця ОСОБА_3 у готелі "ІНФОРМАЦІЯ_1" кухарем. Перебуваючи на лікарняному, вона на вимогу ОСОБА_3 з'явилася на збори колективу готелю і ОСОБА_3 її відсторонила від виконання трудових обов'язків до з'ясування всіх обставин недостачі продукції. Протягом тривалого проміжку часу ОСОБА_3 із нею не зв'язувалася і вона, ОСОБА_1, направила претензію із вимогою звільнити її за згодою сторін та провести повний розрахунок. Зазначила, що відповідачем не було вчинено жодних дій по повідомленню працівника про звільнення чи продовження роботи, трудовий договір не розірваний, не була виплачена заборгованість по заробітній платі. Із 18.04.2015 року по дату розгляду справи ОСОБА_1 перебуває у вимушеному прогулі із вини роботодавця. Наказ підприємця ОСОБА_3 від 18.05.2015р. із внесеними до нього змінами Наказом від 06.11.2015р. №5/2015 є незаконним, оскільки був виданий із пропущенням строків для накладення адміністративного стягнення у виді звільнення з роботи. Вказала, що вона не вчиняла прогул, оскільки була відсторонена керівництвом від виконання трудових обов'язків на невизначений термін. Незаконними діями підприємця ОСОБА_3 їй було завдано моральної шкоди, яка виразилася у переживаннях, душевних стражданнях.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.11.2015 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на незаконність, необгрунтованість рішення суду, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначила, що суд розглянув справу з участю представника відповідача, який не мав повноважень представляти її інтереси. Вказала, що суд відмовивши в позові не надав правової оцінки наказам від 18.05.2015 року та 06.11.2015 року наданих відповідачем як доказ правомірності звільнення позивача і зробив помилковий висновок що була виплачена вся належна грошова компенсація за невикористані дні щорічної відпустки.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав і надав відповідні пояснення. Вказав, що дисциплінарне стягнення має застосовуватись не пізніше одного місяця з часу вчинення порушення, а в наказі від 18.05.2015 року про звільнення зазначено що звільнили з 09.04.2015 року. Зазначив, що на зборах ОСОБА_5 відсторонила ОСОБА_1 від роботи усно і з 18.04.2015 року по 18.05.2015 року ОСОБА_1 чекала дзвінка. Вважає, що з 18.04.2015 року вона перебуває у вимушеному прогулі.

ОСОБА_3 заперечила задоволення апеляційної скарги та вказала, що ОСОБА_1 від роботи не відстороняла і ОСОБА_1 не може довести що її відстороняв хтось від роботи.

17.04.2015 р. вона, ОСОБА_3, сказала ОСОБА_1 дати письмові пояснення про недостачу продукції оскільки на камерах спостереження видно що ОСОБА_1 ховається і щось перегружає. Пояснила, що зборів колективу не було і ніхто перед колективом ОСОБА_1 не звинувачував, а в них перед перезмінками обліковується товар, а ОСОБА_1 про недостачу сказав бармен. Зазначила, що ніякої різниці в довідках про виплачену заробітну плату немає, а в довідці яка була подана в суд першої інстанції наявною в них програмою тоді не враховувався військовий збір.

Представник ОСОБА_3 надала пояснення аналогічні поданому запереченню на апеляційну скаргу, просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги та вказала, що на час розгляду апеляційної скарги на карточку ОСОБА_1 перераховано як середньоденний заробіток за 6 відпрацьованих робочих днів, з врахуванням 2 вихідних, з 01.04. по 09.04.2015 року з обумовленої договором суми - 1220 грн., так і оплачено лікарняний. Зазначила, що компенсацію за невикористану відпустку після проведення встановлених відрахувань ОСОБА_1 перераховано на її платіжну карточку ще 10.11.2015 р.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем позовних вимог.

Судом встановлено, що 24.12.2014 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_1 був укладений трудовий договір №6 на невизначений строк (а.с.3).

За умовами договору ОСОБА_1 зобов'язана виконувати обов'язки кухаря з повною матеріальною відповідальністю та приступити до роботи 24.12.2014 року. Підприємець ОСОБА_3 зобов'язується оплачувати працівнику ОСОБА_1 по 1220 грн., але не менше мінімальної заробітної плати, встановленої законодавством на місяць. Час виконання робіт установлюється згідно графіку (з розрахунку 40 годин на тиждень). Вихідні дні надаються згідно графіку (з розрахунку 2 дні в тиждень). Тривалість щорічної оплачуваної відпустки на час її надання - 24 календарних дні.

Згідно акта від 09.04.2015 року №1/2015 (а.с.50) було засвідчено факт відсутності кухаря ОСОБА_1 - 09.04.2015 року із 13 год. по 18 год. на робочому місці. Підставою для складання вказаного акта стала доповідна записка старшого адміністратора ОСОБА_6 про відсутність працівника на роботі (а.с.51).

Згідно наказу №4/2015 від 18.05.2015 року ОСОБА_1 (а.с.40) звільнено 10.04.2015 року за прогул без поважних причин і вказано, що вона в період з 09.04.2015 року по 18.05.2015 року постійно відсутня на робочому місці.

06.11.2015 року ФОП ОСОБА_3 виданий Наказ №5/2015 «Про внесення змін до Наказу №4/2015 від 18.05.2015р.» (а.с.70), вказано - у зв'язку із технічними помилками (описками) ОСОБА_1, кухаря готельного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_1» вважати звільненою з 18.05.2015 року за прогул без поважних причин в період від 09.04. 2015 року по 18.05.2015 року, за виключенням періоду з 14.04.2015 року по 17.04.2015 року за п.4 ст. 40 КЗпП.

З листка непрацездатності, виданого 14.04.2015 року вбачається, що ОСОБА_1 хворіла з 14.04.2015 року і по 18.04.2015 року (а.с.28), - відповідач стведжує, що вперше дізнався про листок непрацездатності під час розгляду справи в суді і докази про наявність у відповідача цієї інформації на час винесення наказу від 18.05.2015 року відсутні.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Як вбачається з матеріалів справи і стверджує представник відповідача, ОСОБА_1 з 09.04.2015 по 18.05.2015 року була відсутня на роботі і це вказано в наказі №4/2015, - даний факт відсутності на роботі не спростовано і ОСОБА_1

З рішення суду від 16.11.2015 року вбачається, що ОСОБА_1 визнала факт її відсутності на роботі з 10 по 12 квітня 2015 року без дозволу керівництва.

Твердження ОСОБА_1 що строк притягнення до дисциплінарної відповідальності пропущено оцінюється критично, оскільки позивач була відсутня на роботі не лише 10-12 квітня 2015 року - що вона визнала, а як встановлено судом першої станції і не спростовано позивачем з 20.04.2015 року по 18.05.2015 року (час видачі наказу про звільнення).

Твердження ОСОБА_1 про відсторонення її від виконання трудових обов'язків ФОП ОСОБА_3 і пов'язану з цим її відсутність на роботі із 09.04.2015 року по 18.05.2015 року оцінюється критично, оскільки представник відповідача заперечила відсторонення ОСОБА_1 і вказала, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 не видавався, а позивач не представив суду і матеріали справи не містять доказів, які б доводили факт її відсторонення.

Матеріали справи не містять доказів, які б доводили факт звернення ОСОБА_1 із скаргами у відповідні органи чи організації про її відсторонення ОСОБА_3 від роботи чи в звинуваченні її ОСОБА_3 у крадіжці.

Твердження про пропущення місячного строку притягнення до дисциплінарної відповідальності оцінюється критично, оскільки Актом від 09.04.2015р. зазначено відсутність ОСОБА_1 на робочому місці і як вбачається з оскаржуємих наказаів про звільнення причиною звільнення є відсутність на робочому місці з 09.04.2015 року по 18.05.2015 року без поважної причини, за виключенням періоду з 14.04.2015 року по 17.04.2015 року.

Про відсутність на робочому місці з 18.04.2015 року по 15.05.2015 року ОСОБА_1 вказано і в її позові.

Враховуючи вказане, пояснення сторін, матеріали справи, відсутність на роботі ОСОБА_1 з 09 квітня 2015 року по 18 травня 2015 року без поважної на те причини, ознайомлення роботодавця з її перебуванням на лікарняному лише в судовому засіданні, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з 18.05.2015 року і правомірність винесення наказу №4/2015 від 18.05.2015 року і внесення у нього змін наказом №5/2015 від 06.11.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з 18.05.2015 року.

Колегія суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність ознак вимушеного прогулу ОСОБА_1 з вини роботодавця і відсутність правових підстав для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - матеріалами справи, представленими доказами факт відсторорнення від роботи не доведено .

Як вбачається з виписки по картці (рахунку), виданої ПАТ КБ "Приватбанк" від 16.11.2015 року і враховуючи пояснення ОСОБА_3, ще 10.11.2015 року на карточку ОСОБА_1 поступили кошти - компенсація за невикористану відпустку - 304,57 грн. Вказану суму нараховано за період з 24.12.2014 року по 17.04.2015 року виходячи з розрахунку: 24 (загальна кількість днів відпустки) / 12 (кількість місяців) = 2 дні на місяць.

Виплату компенсації за невикористану відпустку ОСОБА_1, не спростовано.

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, а якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Згідно з п. 8 цієї Постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Судом апеляційної інстанції в ході розгляду справи, з пояснень ОСОБА_3, встановлено, що ОСОБА_1, як і інші працівники працювала по графіку - парні і непарні тижні - працювала по тижнях, але нарахування заробітної плати здійснювалось згідно укладеного трудового договору від 24.12.2014 року Враховуючи вихідні дні (04 і 05 квітня 2015 року) заробітня плата підлягає виплаті за 6 днів - за відпрацьований період з 01.04.2015 року по 09.04.2015 року

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить - 1220грн. : 21 робочий день = 58,095 грн.

Сума нарахованої заробітної плати за 6 днів становить 58,095грн. *6 днів = 348,57 грн. і без врахування передбачених законодавством утримань = 330,80 грн.

Компенсація за 1 день перебування на лікарняняному 58,095*60%=34,587 грн.

Згідно відомості розподілу заробітної плати від 03.03.2016 року, виданої ОСОБА_3 та платіжного доручення №HSZP3BL38V від 03.03.2016 року, ОСОБА_1 виплачено заробітну плату і лікарняні в сумі 425,43 грн.

Про отримання ОСОБА_1 - 425,43 грн. підтвердив в судовому засіданні 04.03.2016 року і представник ОСОБА_1, вказавши про одержання смс-повідомлення ОСОБА_1 про отримання коштів на картковий рахунок.

Враховуючи, що станом на час розгляду апеляційним судом справи 04.03.2016 року заборгованість по виплаті заробітної плати оплачена, вимога про стягнення заробітної плати в розмірі 720,90 грн. до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного, твердження представника ОСОБА_1 про відсутність проведеного повного розрахунку при звільненні по виплаті заробітної плати і компенсації за невикористану відпустку, оцінюється критично.

Твердження представника ОСОБА_1 про допуск судом до участі в справі представника ОСОБА_3 з неналежно посвідченими повноваженнями оцінюється критично, оскільки довіреність завірена печаткою фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, що не суперечить вимогам законодавства.

В ст. 237-1 КЗпП України вказано умови відшкодування власником або уповноваженим органом моральної шкоди, але позивачем не підтверджено і матеріалами справи не доведено вчинення підприємцем ОСОБА_3 дій чи протиправної бездіяльності відносно ОСОБА_1 які призвели до нанесення їй моральної шкоди, а тому вимоги про стягнення моральної шкоди до задоволення не підлягають.

Згідно вимог ч.2 ст.31 ЦПК України - до початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову, - з вказаним позовом ОСОБА_1 звернулась 10.04.2015 року і лише в своїй четвертій заяві - про уточнення позовних вимог - 23.09.2015 року /а.с.62/ вказала прохання про доповнення вимог - зобов"язати фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 надати довідку про роботу та заробітну плату.

Оскільки в матеріалах справи відсутні як докази про звернення ОСОБА_1 із вимогами до підприємця ОСОБА_3 про надання довідки про роботу та заробітну плату, так і докази про ухилення чи відмову ОСОБА_3 у видачі таких довідок - вказана вимога до задоволення не підлягає.

Згідно положень ст. 88 ЦПК України понесені позивачем витрати на послуги адвоката в сумі 1500 грн. до задоволення не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст. 60 ЦПК України саме апелянт повинен довести належними доказами обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення його вимог, що ним зроблено не було.

У відповідності до ч.1 ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Рішення суду постановлено у відповідності до чинних норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування немає. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.О. Загорський