Номер провадження: 22-ц/785/6730/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів: Панасенкова В.О.,

ОСОБА_2,

при секретарі: Томашевській К.В.,

за участю: заявника ОСОБА_3, представника (Гочіашвілі) ОСОБА_4 ОСОБА_5, а також представника Другого Київського ВДВС ОМУЮ ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 02 червня 2011 року за поданням другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про встановлення подальшого способу та порядку виконання виконавчого листа №2-1531-09, заінтересовані особи Приморська районна адміністрація Одеської міської ради та за заявою ОСОБА_3 про зміну способу і порядку виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2009 року по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4,-

В С Т А Н О В И Л А:

04 березня 2010 року Другий Київський ВДВС ОМУЮ звернувся до суду з поданням про встановлення подальшого способу та порядку виконання виконавчого листа № 2-1531/09, посилаючись на те, що на виконанні у другому Київському ВДВС ОМУЮ перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-1531/09, який видав Київський районний суд м. Одеси 10 грудня 2009 року про зобов'язання ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні та вихованні дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, в суботу - з 13 години до 15 години, в неділю - з 10 години до 12 години, в день народження ОСОБА_7 - 03 грудня - з 16 години до 18 години, в день народження ОСОБА_8 - 16 листопада - з 16 години до 18 години.

Заявник вказує, що 30 січня 2010 року державним виконавцем при здійсненні виходу за адресою мешкання ОСОБА_4, з метою переконатися чи виконується рішення суду було з'ясовано що, ОСОБА_4 не дозволяє ОСОБА_3 знаходитись у будинку який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 92/94, посилаючись на те, що будинок є його особистою приватною власністю, що зазначено в акті державного виконавця від 30.01.2010 року. Також було встановлено, що боржник не перешкоджав дітям спілкуватися з ОСОБА_3 на вулиці, але діти відмовились, що підтверджується актом державного виконавця від 30.01.2010 року.

Також згідно акту державного виконавця другого Київського відділу ДВС ОМУЮ від 30.01.2010 року, зясовано, що ОСОБА_8 побачився з ОСОБА_3 під час виходу із будинку розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 92/94, з метою сісти в автомобіль, належний його батьку - ОСОБА_4, але спілкуватися з нею відмовився.

Ухвалою суду першої інстанції від 19 листопада 2010 року цивільна справа прийнята до провадження після скасування апеляційним судом Одеської області ухвали Київського районного суду м. Одеси від 26 жовтня 2010 року та справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції. Призначене судове засідання.

В судовому засіданні представник заявника старший державний виконавець другого Київського відділу ДВС ОМУЮ ОСОБА_9, який діє на підставі довіреності від 11.05.2011 року, пояснив, що склалися обставини, які значно ускладнюють виконання рішення суду, а саме ОСОБА_4 не заперечує проти зустрічі дітей з їх матірю та не чинить цьому перешкод, але оскільки місце зустрічі не визначене, то рішення суду виконати неможливо.

З посиланням на приписи ч.1 ст. 33 Закону України «Про виконавче провадження» просить суд встановити подальший спосіб та порядок виконання виконавчого листа № 2-1531/09, який видав Київський районний суд м. Одеси 10 грудня 2009 року, про зобовязання ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні та вихованні дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, в суботу - з 13 години до 15 години, в неділю - з 10 години до 12 години, в день народження ОСОБА_7 - 3 грудня - з 16 години до 18 години, в день народження ОСОБА_8 - 16 листопада - з 16 години до 18 години встановити місце де саме ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повинні спілкуватися з ОСОБА_3 у визначений судом час.

30 березня 2010 року до суду звернулась ОСОБА_3 з заявою про зміну способу та порядку виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 28.10.2009 року по справі № 2-1531/09, посилаючись на те, що рішенням апеляційного суду Одеської області від 28.10.2009 року по справі № 2-1531/09 було зобов'язано ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні та вихованні дітей.

Заявниця зазначає, що рішення апеляційного суду Одеської області від 28.10.2009 року не виконується, зі своїми дітьми вона не зустрічається, участі у їх вихованні не приймає, оскільки у визначений рішенням час вона приходить до місця проживання дітей за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 92/94, однак побачитися та поспілкуватися з ними не може, тому що ОСОБА_4 відмовляється впустити ОСОБА_3 в будинок та на прибудинкову територію, посилаючись на те, що домоволодіння є його особистою приватною власністю.

З метою усунення виниклих перешкод, заявниця просить суд змінити спосіб і порядок виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 28.10.2009 року шляхом зобов'язання ОСОБА_10 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні та вихованні дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, в середу - з 15 години 30 хвилин до 17 години 30 хвилин та в п'ятницю - з 15 години 30 хвилин до 17 години 30 хвилин, в день народження малолітнього ОСОБА_7 - 03 грудня - з 16 години до 18 години за місцем проживання матері ОСОБА_3 та в день народження неповнолітнього ОСОБА_7 - 03 грудня - з 16 години до 18 години, в день народження малолітнього ОСОБА_8 - 16 листопада - з 16 години до 18 години за місцем проживання дітей. Надати право ОСОБА_3 самостійно забирати дітей в середу з 15 години 30 хвилин до 17 години 30 хвилин та в п'ятницю - з 15 години 30 хвилин до 17 години 30 хвилин зі школи, а в період канікул - з місця їх проживання, та проводити із ними час за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1.

В судове засідання 02 червня 2011 року ОСОБА_3 не зявилась.

05 травня 2011 року через канцелярію суду надала письмову заяву, якою повідомила про наявність поважної причини неявки, просила залишити без розгляду справу № 2-1531/09 та справу № 6-4/11.

ОСОБА_4, який діє від свого імені та як законний представник дітей та представник ОСОБА_4 ОСОБА_11, якій діє на підставі довіреності від 27.10.2010 року, проти задоволення заяви ОСОБА_3 заперечували, посилаючись на те, що зміна способу та порядку виконання рішення суду заважатиме нормальному розвитку дітей, буде порушувати загальноприйняті правила виховання, оскільки у них вже давно склався та на сьогодні існує певний розпорядок дня. Зазначили також, що ОСОБА_7 (1995 р.н.) та ОСОБА_8 (1998 р.н.) кожен день після навчання у школі відвідують тренування (спортивну секцію з дзюдо та самбо) з 16 години до 19 години, в суботу з 11 години 00 хвилин до 12 години 30 хвилин та в другій половині дня - з 16 до 19 години. Для них ці тренування мають велике значення, вони займають призові місця на українських та міжнародних змаганнях.

Представники заінтересованої особи Органу опіки та піклування - підтримали позицію законного представника дітей їх батька. З урахуванням віку дітей, а саме досягненням ОСОБА_7 пятнадцяти річного віку, ОСОБА_8 тринадцятирічного віку вважали обовязковою умовою узгодження між ОСОБА_3 та дітьми умов щоразових побачень, а саме побачення повинні проводитись зі згоди дітей, в місці, час та спосіб за домовленістю між ними та матірю.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 02 червня 2011 року подання Другого ВДВС ОМУЮ задоволено. У задоволенні заяви ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на апеляцію, а також заперечення на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладняють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 ЦПК України за наявності обставин, що утруднюють виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність присудженого майна в натурі, стихійне лихо тощо), за заявою державного виконавця або за заявою сторони суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає питання про відстрочку або розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення в судовому засіданні з викликом сторін і у виняткових випадках може відстрочити або розстрочити виконання, змінити чи встановити спосіб і порядок виконання рішення.

У п. 10 роз'яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» зазначено, що при вирішенні заяв державного виконавця чи сторони про відстрочку або розстрочку виконання рішення, встановлення або зміну способу і порядку його виконання суду потрібно мати на увазі, що відповідно до ст.373 ЦПК України їх задоволення можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що заміна способу і порядку виконання рішення суду допускається у виняткових випадках і полягає в заміні одного заходу примусового виконання іншим, а також у зміні черговості здійснення дій, направлених на виконання рішення суду.

Однак, не звернувши уваги на зазначені норми закону, суд першої інстанції своєю ухвалою від 02 червня 2011 року не встановив подальший спосіб та порядок виконання виконавчого листа №2-1531/09, не розяснив його шляхом викладення більш повно та ясно ті частини рішення, розуміння яких викликає труднощі, а перевищивши свої повноваження, порушив вимоги ч. 1 ст. 221 ЦПК України та ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», фактично змінив рішення суду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, не врахувавши усіх істотних обставин по справі, передчасно дійшов до висновку про задоволення подання Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Керуючись ст. ст. 303, п.1 ч.1 ст. 307, ч. 1 п.2 ст. 312, 313-315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія судової палати, апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 02 червня 2011 року в частині задоволення подання Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції скасувати.

В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили

Судді апеляційного суду Одеської області: М.М. Драгомерецький

ОСОБА_12

ОСОБА_2