РІШЕННЯ

Іменем України

(заочне)

04.03.2016 року м. Львів

Франківський районний суд м. Львова,

в складі:

головуючого судді Ванівського Ю.М.

при секретарі Буюклі В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 «Надра», з участю третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 відділ Державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд,

в с т а н о в и в :

Позивач звернулася до суду із позовом до відповідача, з участю: третьої особи про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивує тим, що даний виконавчий напис вчинений при не дотриманні норм діючого законодавства, внаслідок чого грубо порушуються її законні права та інтереси, такий є незаконним. Вказує, що вона не визнає заборгованості перед кредитором у сумі, яка зазначена у виконавчому написі, на таку суму поширюється позовна давність у розумінні ст.ст. 256-268 ЦК України. Вказує, що між нею та відповідачем існує спір про розмір заборгованості по кредитному договорі від 29.11.2007 року № 040/45/07-Ф, який перебуває на розгляді у суді. Звертає увагу суду на те, що заочним рішенням Франківського районного суду м. Львова від 30.09.2015 року задоволено позов ПАТ КБ «Надра», в рахунок погашення заборгованості за вказаним кредитним договором звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 (Тургенєва) у м. Львові. Таким чином, оскільки між сторонами існує спір про заборгованість, можливість здійснення виконавчого напису виключена. Вважає, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису на розгляді у суді перебував спір щодо розміру заборгованості за вказаним кредитним договором спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

У судове засідання позивач не зявилася, її повноважний представник подав заяву про розгляд справи у його відсутності та відсутності позивача, якою позовні вимоги підтримав з мотивів викладених у позові, просить задовольнити.

Представник відповідача ПАТ КБ «Надра» в судове засідання не зявився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотання про розгляд справи за його відсутності до суду не надійшло.

Тому, на підставі ст.ст. 169; 224-226 ЦПК України суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін, на підставі наявних матеріалів справи та письмових доказів, ухвалити заочне рішення.

Дослідивши матеріали справи та докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що 30.01.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис за р.н. № 101, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_2 (Героїв УПА) у місті Львові, яка належить ОСОБА_1 Зазначена квартира була передана останньою в іпотеку ПАТ «КБ «Надра» за іпотечним договором посвідченим приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 040/45/07-Ф, укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ «КБ «Надра».

Копію вказаного виконавчого напису долучено до матеріалів справи.

На підставі вказаного виконавчого напису ОСОБА_3 ВДВС Львівського МУЮ відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаного виконавчого напису, що стверджується Постановою про відкриття виконавчого провадження від 16.11.2015 року ВП № 48788531.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Згідно з положеннями ст. 35 зазначеного Закону, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

У відповідності до положень ч.1 ст. 60 ЦПК України визначено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

У справах про дискримінацію позивач зобовязаний навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце. У разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не була повідомлена іпотечним повідомленням/вимогою про усунення порушення основного зобов'язання, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних підтверджень направлення та отримання позивачем письмової вимоги.

Долучена до матеріалів справи заява від 04.12.2015 року про надання копії виконавчого документа доводить факт неповідомлення позивача про вчинення виконавчого напису стосовно належного їй майна.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси ачиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюється КМУ. Відповідно до Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів проводиться стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають зокрема сплату грошових сум. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Окрім цього, згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.п. «б» ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Згідно п.286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Вивчивши матеріали справи, суд приходить до переконання, що здійснюючи виконавчий напис, нотаріус від банку первинні бухгалтерські документи про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки тощо) не отримував, такі суду не представлені, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед банком є безспірним.

До матеріалів справи позивачем долучено копії ухвали про відкриття провадження по справі № 465/6566/14-ц за позовом ПАТ КБ «Надра» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та заочного рішення від 30.09.2015 року, ухваленого у результаті розгляду вказаної справи. Даним рішенням ухвалено: в рахунок погашення заборгованості у розмірі 97272,94 дол. США, що еквівалентно 1247253,07 грн. за кредитним договором № 040/45/07-Ф від 29.11.2007 року, звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки від 29.11.2007 року, а саме: квартиру № 11 по вул. Героїв УПА (Тургенєва), 63 у м. Львові, загальною площею 27.1 кв.м., що належить ОСОБА_1, шляхом продажу майна ПАТ КБ «Надра» від свого імені будь-якій особі покупцю згідно договору купівлі-продажу за ціною визначеною уповноваженим експертом оцінювачем на день проведення продажу.

Таким чином, суд встановив, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, у рахунок погашення заборгованості за яким вчинено виконавчий напис. Відтак, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», п. 284 Інструкції та підпункту «б» ч. 2 п.1 Переліку.

Задовольняючи позов суд також вважає, що сплачений позивачем та документально підтверджений судовий збір у відповідності до ст. 88 ЦПК України слід стягнути з відповідача в користь позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 10, 60, 88, 209, 212-215, 224-226 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в :

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 30.01.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за р. н. №101 про звернення стягнення на нерухоме майно, квартиру АДРЕСА_3 (діюча назва Героїв УПА) в місті Львові, що належить ОСОБА_1.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 «Надра» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 487,20 грн. Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача поданою протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Суддя Ванівський Ю.М.