Номер провадження: 22-ц/785/1530/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Сидоренко І. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді - Сидоренко І.П., суддів Погорєлової С.О., Цюри Т.В., при секретарях Колмакові В.І., Ярахмедові Є.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2015р. по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики,-

встановила:

12 вересня 2012р. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про стягнення коштів за договором позики.

В обґрунтування позову ОСОБА_2 вказав, що 11 жовтня 2011р. він позичив ОСОБА_3 на придбання автомобіля гроші в сумі 36000 доларів США, що на час позики було еквівалентно 288000грн. за курсом НБУ строком до 01 серпня 2012р., про що ОСОБА_3 в присутності свідків надав розписку. В подальшому на його прохання повернути гроші відповідач ОСОБА_3 відмовився.

Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_2 просив суд стягнути з відповідача ОСОБА_3 гроші в сумі 288000грн., як основний борг, відсотки від суми позики у розмірі облікової ставки НБУ в сумі 21408грн.19коп., 3% з простроченої суми у розмірі 1325грн.52коп, пеню у розмірі 6627грн.95коп., витрати на правову допомогу у розмірі 6000грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 2887грн., моральну шкоду у розмірі 10000грн., а всього 336248грн.66коп. (том 2 а.с.3).

Відповідач ОСОБА_3 позов не визнав та стверджував, що він гроші у ОСОБА_2 у борг не брав, розписку не складав і не підписував, та взагалі 11жовтня 2011р. був відсутнім у м. Котовську Одеської області.

Рішенням Котовського міськрайонного суду від 27 травня 2013р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 липня 2013р., позов ОСОБА_2 було задоволено (том 2 а.с.100-103, 125-131).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 22 січня 2014р. рішення Котовського міськрайонного суду від 27 травня 2013р. і ухвала апеляційного суду Одеської області від 17 липня 2013р. були скасовані з направленням справи на новий судовий розгляд (том 2 а.с.174-176).

При новому розгляді справи рішенням Котовського міськрайонного суду від 24 березня 2015р. у задоволені позову ОСОБА_2 було відмовлено (том 3 а.с.147-148).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення його позову в повному обсязі, посилаючись на те, що суд необґрунтовано відмовив у задоволені позову, безпідставно відмовив у задоволені клопотання про проведення повторної експертизи, не врахував усі обставини по справі (том 3 а.с.153-163).

Колегія суддів, заслухав суддю-доповідача, сторони, їх представників, вивчивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, оглянувши в судовому засіданні апеляційної інстанції оригінал розписки від 11 жовтня 2011р., наданий позивачем ОСОБА_2, призначив по справі повторну судову почеркознавчу експертизу, та дослідивши висновки експертів від 10 квітня 2013р, від 16 січня 2015р. і від 26 жовтня 2015р., заслухав у режимі відеоконференції відповіді та розяснення експертів ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 щодо експертного висновку від 26 жовтня 2015р., вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_2, з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.ст. 213, 215 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, а за змістом має містити встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини. При встановлені фактів суд оцінює належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозвязок доказів в їх сукупності.

Відмовивши у задоволені позову ОСОБА_2, суд першої інстанції прийняв до уваги пояснення та надані докази позивачем про надання у борг відповідачу грошових коштів, дослідив надані відповідачем заперечення взяття у борг грошових коштів від позивача та докази його відсутності у м. Котовську, також суд послався на висновок повторної судової почеркознавчої експертизи Вінницького відділення КНДІСЕ № 2154/2155/14-21 від 16 січня 2015р., яка встановила, що підпис від імені ОСОБА_3 в графі «Бондар Георгій Тарасович» в оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р., виконано не ОСОБА_3, а іншою особою з ретельним наслідуванням якогось підпису ОСОБА_3, та вважав недоведеним факт укладання договору позики між сторонами.

Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки суд дійшов їх без повного та всебічного зясування дійсних обставин справи, прав та обовязків сторін у даних правовідносинах, належної правової оцінки зібраних у справі доказів, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, зроблені передчасно, без урахування усіх обставин по справі, та суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволені клопотання позивача ОСОБА_2 про проведені по справі повторної експертизи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.143 ЦПК України для зясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Згідно з вимогами ч. 6 ст.147 ЦПК України висновок експерта для суду є не обовязковим і оцінюється судом за правилами, встановленими ст.212 цього Кодексу.

Отже, висновок експерта не має переваг перед іншими засобами доказування, також підлягає дослідженню і перевірці.

З матеріалів справи вбачається, що згідно складеної розписки від 11 жовтня 2011р. ОСОБА_2 уклав з ОСОБА_3 договір позики, за яким ОСОБА_2 надав в борг відповідачу ОСОБА_3 гроші в розмірі 36000 доларів США, що на день укладення розписки було еквівалентно 288000грн., які ОСОБА_3 зобовязався повернути до 01 серпня 2012р.

Судом апеляційної інстанції було оглянуто оригінал вищевказаної розписки, який був наданий в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції позивачем ОСОБА_2, і копія якої знаходиться в матеріалах справи на а.с.4 тому 2.

Згідно статті 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Судова колегія дійшла до глибокого внутрішнього переконання, що відповідач ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_2 11 жовтня 2011р. в борг гроші в сумі 36000доларів США, що підтверджується наступним.

Судова колегія приймає як докази отримання боргу відповідачем ОСОБА_3 від позивача ОСОБА_2 в сумі 36000доларів США, наступне:

-розписку від 11 жовтня 2011р.;

-висновок експертів за результатами проведення додаткової комісійної судово-почеркознавчої експертизи № 13173/13455/13456//15-32 від 26 жовтня 2015р.;

-відповіді та розяснення надані на прохання адвоката в інтересах ОСОБА_3 і на прохання самого ОСОБА_3 у режимі відеоконференції експертами ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 щодо вказаного висновку;

-покази допитаних в судовому засіданні першої інстанції свідків відносно обставин отримання боргу відповідачем ОСОБА_3;

-інші докази наявні в матеріалах даної справи, які спростовують твердження відповідача ОСОБА_3 відносно того, що він гроші в борг у ОСОБА_2 не брав, розписку не підписував та взагалі 11 жовтня 2011р. був відсутнім у м. Котовську Одеської області.

В матеріалах справи знаходиться висновок судової почеркознавчої експертизи Одеського НДІСЕ за № 9402/02 від 10 квітня 2013р., в якому вказано, що вирішити питання про те чи виконаний досліджуваний підпис від імені ОСОБА_3 у наданій на експертизу розписці від 11 жовтня 2011р. про отримання ОСОБА_3 грошей в сумі 36000доларів США від ОСОБА_2, самим ОСОБА_3 або іншою особою, не виявилося можливим з тих причин, що ні збіжні, ні розбіжні ознаки не утворюють сукупності, достатньої для якого-небудь позитивного чи негативного висновку про виконання досліджуваного підпису від імені ОСОБА_3 ним самим. Виявлені розбіжності експерту не вдалося оцінити однозначно, а саме: вони можуть бути, повязані з тим, що не проявилися в наданому порівняльному матеріалі, так і з виконанням цього підпису короткого за обємом графічного матеріалу і простого по виконанню іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_3 (том 2 а.с.69-72).

При таких обставинах судом апеляційної інстанції не може бути прийнятий як доказ вказаний висновок експертів.

Вказаний висновок експертів від 10 квітня 2013р. не був прийнятий до уваги і при ухваленні рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2013р. Задовольнивши позов ОСОБА_2, суд прийшов до висновку, що боргова розписка від імені ОСОБА_3 підписана ним особисто, як вказав, суд, оскільки інших доказів які б спростували даний факт не було надано до суду ні відповідачем ні його представником (том 2 а.с.101 рішення суду).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 22 січня 2014р. при скасуванні рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2013р. з направленням справи на новий судовий розгляд було звернуто увагу на вищевказаний висновок експертів, та вказано, що у порушення вимог ч.2 ст.150, інших норм закону, судом першої інстанції не було належним чином розяснено сторонам право щодо можливості призначення у справі повторної експертизи (том 2 а.с.175, 175 зворот).

При новому судовому розгляді справи суд першої інстанції неодноразово приймав ухвали про проведення судової почеркознавчої експертизи, а саме від 08 квітня 2014р., від 07 серпня 2014р., яка була доручена Одеському НДІСЕ, однак вищевказані ухвали суду не були виконані (том 2 а.с.244, том 3 а.с.17).

Згідно листа Одеського НДІСЕ від 12 листопада 2014р. за № 4237/02 експертиза не була проведена оскільки не було зроблено оплату робіт, яка була покладена на відповідача ОСОБА_3 (том 3 а.с.33).

В судовому засіданні апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_3 пояснив, що він не оплатив гроші за проведення експертизи, оскільки для нього це було дорого, тому він заявив клопотання про проведення експертизи Вінницьким відділенням Київського НДІСЕ (том 3 а.с.29).

Ухвалою суду першої інстанції від 25 листопада 2014р. за клопотанням відповідача ОСОБА_3 по справі було призначено проведення судової почеркознавчої експертизи, на виконання якої були поставлені питання:

-підписи від імені ОСОБА_3 у наданому на експертизу оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р. на суму 36000доларів США виконані ОСОБА_3 чи іншою особою?

-чи є ідентичними копії розписок, які знаходяться в матеріалах справи на а.с.4 та на а.с.154?

-чи підлягав оригінал розписки, наданий позивачем, експертному дослідженню, яке проводилось Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз 10 квітня 2013року?

Проведення експертизи було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (том 3 а.с.63).

Згідно висновку комплексної судово-технічної та почеркознавчої експертизи експертів Вінницького відділення КНДІСЕ за 2154/2155/14-21 від 16 січня 2015р., підпис від імені ОСОБА_3 в графі «Бондар Георгій Тарасович» в оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р., виконано не ОСОБА_3, а іншою особою з ретельним наслідуванням якогось підпису ОСОБА_3 (том 3 а.с.72-79, 78зворот).

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні суду від 24 березня 2015р. відмовив у задоволені позову ОСОБА_2, пославшись на вищевказаний висновок експертів Вінницького відділення КНДІСЕ (том 3 а.с.147148).

Ухвалою суду першої інстанції від 24 березня 2015р. позивачу ОСОБА_2 було відмовлено у задоволені клопотання про проведення по справі повторної судової почеркознавчої експертизи (том 3 а.с.144).

Апелянт ОСОБА_2 в апеляційній скарзі вказав, що суд першої інстанції в порушенні вимог ЦПК України відмовив йому у задоволені клопотання про призначення експертизи та заявив клопотання про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи.

Згідно до п.2 ст.303 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, не подання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Відповідно до ч.2 ст.150 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 05 червня 2015р. було частково задоволено клопотання позивача ОСОБА_2 про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи, проведення якої було доручено Київському НДІСЕ Міністерства юстиції України.

Суд першої інстанції вказав, що не приймає до уваги недовіру позивача до проведеної експертизи та твердження про недослідження експертами особливих обставин, стану та віку виконавця підпису, оскільки будь-яких підстав та сумнівів у неупередженості та необєктивності вказаного судового експертного закладу у суду не має.

Суд також вказав, що у позивача при призначенні експертизи була можливість поставлення додаткових питань на експертизу, чим він не скористався.

Судова колегія не погодилась з вказаними висновками суду, оскільки суд першої інстанції у порушені вимог ЦПК України при призначенні і проведенні експертизи від 16січня 2015р. Вінницьким відділенням КНДІСЕ, призначив її без згоди позивача на проведення експертизи в даному відділені, позивач не був присутній при постановлені ухвали, та не мав можливості як вказав суд поставити будь-які додаткові запитання, а ухвала була постановлена взагалі без проведення судового засідання. В ухвалі суд не вказав яку він призначає експертизу, додаткову чи повторну, тому вона безпідставно була доручена Вінницькому відділенню КНДІСЕ.

Судова колегія встановила, що висновок експертів Вінницького відділення КНДІСЕ суперечить іншим матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності, що і було підставою відповідно до вимог ч.2 ст.150 ЦПК України для призначення повторної експертизи в суді апеляційної інстанції, яка була доручена Київському НДІСЕ Міністерства юстиції України. (том 3 а.с.212-216).

На вирішення експертів були поставлені питання:

1. Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_3 у наданому на експертизу оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р. на суму 36 000,00 доларів США рукою ОСОБА_3?

2. Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_3 у наданому на експертизу оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р. на суму 36 000,00 доларів США рукою ОСОБА_3 з урахуванням можливості навмисного спотворення ним свого підпису? Судова колегія вважала також за необхідне звернути увагу експертів на обставини виконання підпису: емоційний стан та вік ОСОБА_3.

При цьому судова колегія, призначивши додаткову експертизу, врахувала вимоги ст.150 ЦПК України та розяснення, що містяться в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997р. № 8 «Про судову експертизу в кримінальних та цивільних справах», відповідно до яких лише після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли зясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо, судом призначається додаткова експертиза. Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому обєкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суду необхідно зазначити, які висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, повязані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок визначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого або інших осіб.

Висновком експертів Київського Науково-Дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення додаткової комісійної судово-почеркознавчої експертизи № 13173/13455/13456//15-32 від 26 жовтня 2015р. встановлено, що

-підпис від імені ОСОБА_3 в графі «Деньги получил: ОСОБА_3» у розписці від 11 жовтня 2011року про отримання ОСОБА_3 грошової суми у розмірі 36000доларів США, виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів;

-підпис від імені ОСОБА_3 в графі «Деньги получил: ОСОБА_3» у розписці від 11 жовтня 2011року про отримання ОСОБА_3 грошової суми у розмірі 36000доларів США, виконано самим ОСОБА_3;

-підпис від імені ОСОБА_3 в графі «Деньги получил: ОСОБА_3» у розписці від 11 жовтня 2011року про отримання ОСОБА_3 грошової суми у розмірі 36000доларів США, виконано самим ОСОБА_3 без навмисної зміни ознак власного підписного почерку (том 3 а.с.243, 243зворот).

За клопотанням відповідача ОСОБА_3 і адвоката в його інтересах, експерти Київського НДІСЕ ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у режимі відеоконференції надали відповіді та розяснення щодо вищевказаного висновку, та підтвердили наданий ним висновок щодо підпису розписки від 11 жовтня 2011р. самим відповідачем ОСОБА_3

При цьому експерти неодноразово звертали увагу відповідача та його адвоката на те, що до вищевказаних висновків експерти дійшли на підставі більш наданих зразків підпису ОСОБА_3 чим у наявності у експертів Вінницького відділення КНДІСНЕ, та всі дослідження ретельно вказані як в тексті експертизи так і в графічних таблицях до висновку експертів.

Експерти пояснили, що наявність на оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р. проколів паперу ніяк не вплинули на основний висновок експертів щодо виконання підпису у розписці саме ОСОБА_3

Безпідставним є посилання ОСОБА_3 на участь у досліджені у якості експерта і ОСОБА_7, оскільки експерти пояснили, що в подальшому вона звільнилася з роботи, тому не була вказана як експерт в резолютивній частині висновку експертизи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_3 надав клопотання про призначення повторної комісійної комплексної судово-технічної та судової почеркознавчої експертизи, у задоволені якого було відмовлено, не лише з тих підстав, що судом апеляційної інстанції не було встановлено порушень при проведені експертизи від 26 жовтня 2015р., а і з інших підстав.

Так, безпідставними, голослівними і нічім не підтвердженими є твердження відповідача ОСОБА_3 відносно того, що під час складання експертного висновку від 26 жовтня 2015р., експерти навмисно не використовували всі існуючи методики проведення експертних досліджень, провели дослідження поверхово, не обєктивно, необґрунтовано, з порушенням вимог ЦПК України, що результати використаних експертами методів, були підроблені з метою надання завідомо неправдивого експертного висновку щодо справжності підпису на оригіналі розписки від 11 жовтня 2011р.

Не обґрунтованим є твердження відповідача ОСОБА_3 відносно того, що експерти нібито вийшли за рамки своїх повноважень та самостійно провели додаткову комісійну експертизу, оскільки відповідно до ч.10 п.3 ст.53 ЦПК України і вимог Інструкції про проведення експертиз, експерт має право викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були задані питання.

Безпідставними є доводи відповідача ОСОБА_3 щодо порушень ЦПК України при направленні експертам додаткових матеріалів для проведення експертного дослідження. Оскільки вказана справа розглядається судами тривалий час з вересня 2012р., то суд просив експертів не повертати справу у випадку необхідності надати експертам будь-які додаткові матеріали.

Після призначення експертизи від експертів Київського НДІСЕ надійшло клопотання від 07 серпня 2015р. про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи (том 3 а.с.220-221). Вказане клопотання було також направлено і сторонам.

Відповідач ОСОБА_3 17 серпня 2015р. і позивач ОСОБА_8 08 вересня 2015р. надали необхідні документи, які судом апеляційної інстанції були 08 вересня 2015р. надіслані на адресу Київського НДІСЕ, що підтверджується відповідними документами на а.с.223-224, 225-226, 227-228 том 3. Після проведення експертизи вказані документи були повернуті ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які вони отримали 12 квітня 2016р. (том 3 а.с.304, 305).

Судова колегія не погоджується з доводами ОСОБА_3 щодо відсутності оригіналу розписки від 11 жовтня 2011р. про отримання ним від ОСОБА_2 боргу в сумі 36000доларів США, оскільки в суді першої та апеляційної інстанції було оглянуто оригінал вказаної розписки. Також експерти Київського НДІСЕ підтвердили, що вказаний оригінал експертам також було надіслано судом апеляційної інстанції.

Помилковим є твердження відповідача ОСОБА_3 відносно того, що він не зобовязаний був звертатися з позовом про оспорювання договору позики, оскільки вважає, що між ним та ОСОБА_2 не був взагалі укладений такий договір, та відповідач ОСОБА_3 не надав суду першої та апеляційної інстанції докази відносно того, що ОСОБА_2 нібито достеменно знав, що підпис у розписці від 11 жовтня 2011р. є підробленим та вказана розписка, на думку відповідача, не може бути використана у якості доказу неіснуючого договору позики між ним та ОСОБА_2

Відповідно до вимог ч. 1 ст.1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Звернення чи не звернення відповідача ОСОБА_9 з відповідним позовом до суду на підставі вимог ч.1 ст.1051 ЦК України є його правом, яким він не скористався.

Відмова ОСОБА_3 від факту отримання ним від ОСОБА_2 боргу в сумі 36000доларів США, та його твердження, що він гроші у ОСОБА_2 у борг не брав, розписку не складав та не підписував, та взагалі 11 жовтня 2011р. був відсутнім у м. Котовську Одеської області, судом апеляційної інстанції не приймається до уваги та розцінюється як бажання відповідача ОСОБА_3 взагалі уникнути сплату боргу в сумі 36000доларів США, оскільки ОСОБА_3 фактично не надав відповідні та допустимі докази на підтвердження своїх пояснень про не отримання ним боргу, та його пояснення носять суперечливий характер, який не має законного обґрунтування.

Судова колегія не приймає до уваги посилання відповідача ОСОБА_3 на його численні звернення до правоохоронних органів, наявність порушених кримінальних справ відносно ОСОБА_2, оскільки між сторонами склалися цивільно-правові відношення щодо надання та отримання в борг грошей, які підлягають розгляду в цивільному процесі. А всі звернення ОСОБА_3 також спрямовані на уникнення від відповідальності повернути гроші позивачу ОСОБА_2

Судова колегія надає перевагу висновкам експертів Київського Науково-Дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення додаткової комісійної судово-почеркознавчої експертизи № 13173/13455/13456//15-32 від 26 жовтня 2015р., які встановили, що підпис від імені ОСОБА_3 в графі «Деньги получил: ОСОБА_3» у розписці від 11 жовтня 2011року про отримання ОСОБА_3 грошової суми у розмірі 36000доларів США, виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів, вказаний підпис виконано самим ОСОБА_3, без навмисної зміни ознак власного підписного почерку.

Судова колегія прийшла до вказаного висновку не лише з підстав порушення процесуальних норм судом першої інстанції при призначенні експертизи, яку було доручено експертам Вінницького відділення КНДІСЕ, а і з урахуванням обставин по справі відносно передачі боргу, зібраних і наданих суду позивачем ОСОБА_2 відповідних доказів.

Так, судом першої інстанції в рішенні суду були лише викладені пояснення свідків, допитаних судом на прохання обох сторін, та взагалі не надано будь-якої оцінки вказаним показам свідків.

Так, допитана у якості свідка на боці позивача ОСОБА_10 пояснила, що вона була присутня 11 жовтня 2011р. зранку в офісі ОСОБА_3 в м. Котовську, по вулиці 50 років Жовтня, 198 при передачі ОСОБА_3 грошей у сумі 36000 доларів США від ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що 11 жовтня 2011р. зранку ОСОБА_3 знаходився на робочому місці ТОВ «Охоронний комплекс Котовськ», та перед інструктажем підписав бортовий журнал, і після чого провів інструктаж.

Вказані свідчення ОСОБА_10 і ОСОБА_12 спростовують твердження ОСОБА_3, що він нібито взагалі 11 жовтня 2011р. на робочому місці не був, у цей день він їздив до м. Одеса.

Судом першої інстанції не було звернуто увагу та не надано оцінку тому, що свідок ОСОБА_13 пояснив, що 11 жовтня 2011р. ОСОБА_3 придбав у нього запчастини для автомобіля у другій половині дня в м. Одесі, в той час, як борг ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_2 11 жовтня 2011р. зранку в м. Котовську Одеської області.

Судова колегія вважає, що покази свідка ОСОБА_14 та сина відповідача відносно їх поїздки 11 жовтня 2011р. до м. Одеси разом з ОСОБА_3, також не спростовують отримання боргу ОСОБА_3 саме зранку 11 жовтня 2011р.

Судова колегія не приймає до уваги надані відповідачем ОСОБА_3 докази на підтвердження його відсутності зранку 11 жовтня 2011р. на робочому місці у ТОВ «Охоронний комплекс Котовськ», а саме: довідку адвоката ОСОБА_15 №10/12 від 24 вересня 2012р., довідку Головного управління ДСНИ України в Одеській області №19/4137/19 від 22 листопада 2013р., та роздруківку його телефонних дзвінків, та вважає, що ОСОБА_3 після отримання від ОСОБА_2 грошей в борг зранку 11 жовтня 2011р., мав можливість поїхати до м. Одеси, де він вирішував свої справи, як у адвоката ОСОБА_16, так і в Головному управлінні ДСНІ України в Одеської області, і у другій половині дня придбав у ОСОБА_13 запчастини для автомобіля.

Судом за клопотанням відповідача ОСОБА_3 була витребувана роздруківка його телефоних дзвінків. Згідно даної роздруківки, ОСОБА_3 о 07.20 годин знаходився у м. Котовськ, що також, на думку судової колегії, підтверджує обставини отримання ним боргу від ОСОБА_2 зранку 11 жовтня 2011р.

Згідно ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона передає у власність другій стороні грошові кошти і друга сторона зобов'язується повернути таку ж суму коштів.

Відповідно до вимог ст. 1047 ЦК України Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Стаття 1048 ЦК України передбачає, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики.

Відповідно до ч. 1 ст.1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Згідно зі статтею 1050 ЦК України позичальник зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу, якщо ним несвоєчасно повернуто суму позики.

З урахуванням встановленого і вимог закону, судова колегія вважає доказаним факт отримання відповідачем ОСОБА_3 боргу від ОСОБА_2 в сумі 36000доларів США, що на день отримання боргу складало 288000грн.

Відповідно до ч.1 п. 2 ст.307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційній суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог.

Частиною 1 п.3 і п.4 ст.309 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції ї ухвалення нового рішення або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, та порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

З урахуванням вимог закону і встановлених обставин по справі судова колегія вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення, яким слід стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 гроші в сумі 288000грн., як основний борг, 3% з простроченої суми у розмірі 1325грн.52коп, пеню у розмірі 6627грн.95коп., витрати на правову допомогу у розмірі 6000грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 2887грн.

Не підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_2 про стягнення процентів за користування позикою в сумі 21408грн.19коп., оскільки борг було отримано в доларах США.

У звязку з тим, що рішення суду від 27 травня 2013р. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2, як основного боргу, так і процентів за користування позикою в сумі 21408грн.19коп. було виконано, то ОСОБА_3 не позбавлений можливості звернутися до суду з заявою в цій частині про поворот виконання рішення суду.

Не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди в сумі 10000грн., з урахування наступного.

Відповідно до п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Згідно зі ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, судова колегія виходить з того, що стаття 1050 ЦК України та інші положення відповідного розділу ЦК України не передбачають стягнення компенсації завданої моральної шкоди у разі невиконання зобов'язань за договором позики. Так само договір, укладений між сторонами, не передбачає стягнення моральної шкоди за невиконання чи не неналежне виконання умов договору.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2015р. скасувати, ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 гроші в сумі 288000грн., як основний борг, 3% з простроченої суми у розмірі 1325грн.52коп, пеню у розмірі 6627грн.95коп., витрати на правову допомогу у розмірі 6000грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 2887грн.

В решті позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням апеляційного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: І.П.Сидоренко

Судді: С.О.Погорєлова

ОСОБА_17