Справа №489/7934/14-ц 11.10.2016 111016 11.10.2016
Провадження №22-ц/784/2258/16 Головуючий у 1-й інстанції Губницький Д.Г.
Доповідач апеляційного суду Яворська Ж.М.
У Х В А Л А

Іменем України

11 жовтня 2016 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Горенко Ю.В.,

за участю: представника ДВС - Лисенко К.М.,

представника стягувача - ОСОБА_3,

представника боржника - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу

представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6

на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2016 року постановлену за поданням державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а :

16 червня 2016 року державний виконавець Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області( далі - відділ ДВС) звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_5

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2016 року подання задоволено. Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_5 до моменту фактичного виконання ним рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_5 про стягнення аліментів в частині погашення заборгованості станом на 01 червня 2016 року в сумі 37 537 грн.85 коп. Припинення обмеження виїзду у зв'язку з виконанням обв'язку за рішенням суду покладено на державного виконавця, в провадженні якого перебуватиме виконавче провадження з примусового виконання вказаного судового рішення.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_5- ОСОБА_6, посилаючись на порушення норм діючого законодавства, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник відділу ДВС посилався на обґрунтованість ухвали суду першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ДВС, представників стягувача та боржника, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст.ст. 269,313 ЦК України.

В силу ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (далі - Закон) громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом та в'їхати в Україну.

Випадки обмеження такого права громадян України встановлені ст. 6 Закону: зокрема, громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання - до виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України; він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань.

Між тим, зі змісту вищенаведених норм закону вбачається, що можливість тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України пов'язана саме з ухиленням останнього від виконання судового рішення.

На момент звернення з поданням факт ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду обов'язків у виконавчому провадженні повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження, які мають бути додані до подання державного виконавця.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Згідно з ч.6, 7 ст.12 Закону України "Про виконавче провадження", в редакції чинній на час ухвалення оскаржуваного рішення, боржник зобов'язаний: утримуватися від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надавати у строк, установлений державним виконавцем, достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасно з'являтися за викликом державного виконавця; письмово повідомляти державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов'язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що заочним рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2015 року з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 стягнуто аліменти на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/3 частки від усіх видів заробітку (доходу) щомісяця, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного із дітей, починаючи з 13 листопада 2014 року до досягнення ОСОБА_8 повноліття, потім в розмірі ? частки на утримання ОСОБА_9, до досягнення нею повноліття, допустивши негайне виконання рішення суду в частині стягнення щомісячного платежу ( а.с.24-25).

Після розірвання шлюбу між сторонами рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2015 року, стягувач ОСОБА_7 змінила прізвище на ОСОБА_7

22 квітня 2015 року на підставі виконавчого листа, виданого 15 квітня 2015 року державним виконавцем відділу ДВС відкрито виконавче провадження № 47324118 з примусового виконання виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 аліментів на утримання неповнолітніх дітей ( а.с.49,50).

20 травня 2015 року ОСОБА_5 з'явився до державного виконавця надав пояснення щодо свого працевлаштування та можливості виконання рішення суду про стягнення аліментів.

В цей же день йому було вручено розрахунок заборгованості станом на 01 травня 2015 року.

Звертаючись до суду з поданням, державний виконавець відділу ДВС посилається як на підставу такого звернення ухилення боржника від виконання рішення суду, яке виразилося в наданні останнім недостовірної інформації щодо отриманих ним доходів на час відкриття виконавчого провадження. Такого висновку державний виконавець дійшов виходячи з того, що ОСОБА_5 з'явившись у травні 2015 року до відділу ДВС, у письмових поясненнях вказував на те, що він офіційно ніде не працює.

Вищевказані аргументи подання є безпідставними, оскільки як вбачається із тексту пояснень, державним виконавцем взагалі не з'ясовувалося у боржника питання про отримання інших доходів, крім заробітної плати, пенсії чи державної допомоги, наявності чи відсутності у власності майна, як і не з'ясовувалося питання чи взагалі працював коли-небудь і де боржник.

За такого, дійти до висновку про те, що боржник свідомо приховав таку інформацію ( працював у банківській установі, отримує допомогу по безробіттю) для того, щоб не виконувати відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини не можливо.

Як вбачається із пояснень представника ДВС у суді апеляційної інстанції ними приймалися заходи по виконанню даного рішення: направлено запити для з'ясування отриманих боржником доходів (Пенсійний фонд України, Ленінський районний центр зайнятості, податкова інспекція ) та наявності у власності рухомого та нерухомого майна.

Державним виконавцем встановлено, що у власності боржника перебуває земельна ділянка площею 2 га у Снігурівському районі Миколаївської області ( а.с.54).

Проте арешт на майно боржника накладено державним виконавцем лише постановою від 06 червня 2016 року на все належне йому майно, в тому числі, і дану земельну ділянку ( а.с.58).

Іншого нерухомого та рухомого майна у власності боржника немає ( а.с.59,60).

Із матеріалів справи вбачається, що з 01 листопада 2011 року по 05 лютого 2015 року ОСОБА_5 перебував у трудових відносинах з АТ «ОТП Банк», а після звільнення, в період з 18 лютого по 23 листопада 2015 року перебував на обліку в Ленінському РЦП як безробітний та отримував допомогу по безробіттю ( а.с.52,55).

Станом на 06 червня 2016 року офіційного джерела доходу ( заробітна плата, пенсія) він не отримує ( а.с. 61,62).

Отримавши відповіді з ПАТ «ОТП Банк» та РЦЗ, державним виконавцем, виходячи із заробітної плати і доходів боржника, та з врахуванням середньої заробітної плати працівників для даної місцевості, було проведено розрахунок заборгованості по аліментів, яка станом на 01 червня 2016 року становить 37 537 грн.85 коп.

Із даного розрахунку вбачається, що ( а.с.57) боржником на виконання рішення суду було сплачено кошти у травні-липні, жовтні, листопаді 2015 року, січні, травні 2016 року.

Тобто, вищевикладене свідчить про те, що боржник не своєчасно, але все ж таки виконує рішення суду.

На час розгляду справи у суді апеляційної інстанції боржником сплачено аліменти за період з червня по вересень 2016 року включно, що підтверджується розрахунком державного виконавця від 10 жовтня 2016 року. Сплачені боржником кошти в розмірі місячного платежу зараховуються в рахунок поточного платежу, а надлишок коштів - на погашення заборгованості. Станом на 1 жовтня 2016 року заборгованість склала 36 959 грн. 60 коп.

В даному конкретному випадку, враховуючи фактичні обставини справи та зміст подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, яке хоча і містить посилання на дії ОСОБА_5, які, на думку державного виконавця, свідчать про ухилення від виконання судового рішення, проте додані до подання матеріали виконавчого провадження, не підтверджують факту свідомого та умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього судовим рішенням зобов'язань, а саме надання недостовірної інформації на час відкриття виконавчого провадження про отримані доходи.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що обмеження у праві виїзду за кордон було застосовано судом передчасно, без належного з'ясування фактичних обставин, що підлягають перевірці.

Більш того, звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, який є крайнім заходом примусового впливу на боржника, державний виконавець в свою чергу не прийняв заходів щодо стягнення суми заборгованості у відповідності до положень ч.2 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції чинній на час звернення до суду.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, підставою для звернення державного виконавця ДВС з поданням до суду про тимчасове обмеження боржника у виїзді за межі України стала заява ОСОБА_7 від 27 квітня 2016 року про те, що він ( боржник) маючи заборгованість по аліментам неодноразово виїздить за кордон у відрядження. Однак жодних належних та допустимих доказів того, що боржник отримав чи має закордонний паспорт та має на меті виїхати за межі України ( як турист, у відрядження чи для працевлаштування) ні державний виконавець, ні стягувач не надали і матеріали справи таких не містять.

З пояснень представника ДВС наданих у суді апеляційної інстанції вбачається, що на запит державного виконавця чи отримував ОСОБА_5 закордонний паспорт, чи перетинав кордон України, направлений у липні 2016 року, державна прикордонна служба України відповіді до теперішнього часу не надала.

З урахуванням викладеного та на підставі п.2 ч.1 ст.309 ЦПК України ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової про відмову у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_5 у виїзді за межі України.

Стаття 324 ЦПК України містить норму, яка визначає перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені у касаційному порядку після їх перегляду в апеляційному порядку.

Оскарження ухвал апеляційного суду щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у цій статті, яка є спеціальною нормою процесуального права, що регламентує право касаційного оскарження судових рішень у касаційному порядку, не передбачено.

Така ж правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 23 вересня 2015 року у справі № 6-716цс15.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 315 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2016 року скасувати та ухвалити нову.

У задоволенні подання державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_5 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Судді: