Головуючий суду 1 інстанції - ОСОБА_1
Доповідач - Коротенко Є.В.
Справа № 428/4919/16-ц
Провадження № 22ц/782/644/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 року

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого - судді Коротенка Є.В.,

суддів: Яреська А.В., Гаврилюка В.К.,

за участю секретаря Козубської А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Луганської області в м.Сєвєродонецьку апеляційну скаргу ОСОБА_2, який діє за довіреністю в інтересах ОСОБА_3, на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Краснодонвугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі з внесенням відповідних записів в трудову книжку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року ОСОБА_3звернувся до суду з вищеназваним позовом, посилаючись на те, що він перебував з ПАТ «Краснодонвугілля» у трудових відносинах та працював на посаді гірничого робітника підземного 3-го розряду шахти ім. М.П. Баракова ПАТ «Краснодонвугілля». Наказом № 570-УВ від 29 березня 2016 року трудовий договір з ним було розірвано на підставі п.7 ст.40 КЗпП України у звязку з появою на роботі у нетверезому стані Своє звільнення ОСОБА_3 вважає незаконним з огляду на те, що він є членом виборних профспілкових органів і його звільнення було проведене без попередньої згоди цих органів, що є порушенням вимог статей 252 Кодексу законів про працю України, статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Крім того, позивач вважає, що факт перебування його у нетверезому стані не є доведеним у встановленому законом порядку, оскільки докази, на які посилається відповідач, є неналежними, та такими, що не відповідають чинному законодавству. Тому просив суд визнати незаконним наказ № 570-УВ від 29.03.2016 року про його звільнення, поновити на попередньому місті роботи та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.07.2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ПАТ «Краснодонвугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі з внесенням відповідних записів в трудову книжку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_2, який діє за довіреністю в інтересах ОСОБА_3, звернувся до суду з апеляційною скаргою на нього, вважає його незаконним, необґрунтованим, ухваленим із порушенням норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване ним рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу ОСОБА_2, який діє за довіреністю в інтересах ОСОБА_3, такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обгрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ст.60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

При апеляційному розгляді вказаної цивільної справи колегія суддів приймає до уваги положення ч.1 ст.303 Цивільного процесуального кодексу України, відповідно до якого під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Встановлено, що з 29 листопада 2005 року ОСОБА_3 перебував у трудових відносинах з ПАТ Краснодонвугілля», займаючи посаду гірничо-робітника підземного дільниці № 5 СП «Шахтоуправління ім.Н.П. ОСОБА_4» ПАТ «Краснодонвугілля».

На підприємстві діє Первинна профспілкова організація Незалежна профспілка гірників Шахти ім..ОСОБА_4 та Незалежна профспілка гірників Шахти ім..ОСОБА_4, які легалізовані у встановленому законом порядку, що підтверджується копіями свідоцтв про реєстрацію (а.с.5-6).

Щодо посилання відповідача на невідповідність змісту протоколу № 11-2015р. від 18.12.2015 року звітно-виборчої конференції НПГ шахти ім.М.П. ОСОБА_4 (а.с.4) та витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб (а.с.36-40, 101-105) стосовно керівника профспілкової організації, то колегія суддів приймає до уваги, що, у відповідності до ч.3 ст.4 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» проведення реєстраційних дій, повязаних із зміною складу засновників (учасників) та керівників юридичних осіб, що знаходяться в населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та в населених пунктах, розташованих на лінії зіткнення, на період проведення антитерористичної операції забороняється.

Позивач з грудня 2015 року є заступником голови як Первинної профспілкової організації Незалежна профспілка гірників Шахти ім..ОСОБА_4, так і Незалежної профспілки гірників Шахти ім.М.П. ОСОБА_4 (тобто членом виборних профспілкових органів), що підтверджується витягом з протоколу № 11-2015р. від 18.12.2015 року звітно-виборчої конференції (а.с.4).

При цьому встановлено, що Незалежна профспілка гірників Шахти ім.М.П. ОСОБА_4 є вищим профспілковим виборним органом відносно Первинної профспілкової організації Незалежна профспілка гірників Шахти ім..ОСОБА_4.

На підставі наказу № 570-УВ від 29 березня 2016 року ОСОБА_3 було звільнено з посади гірничо-робітника підземного дільниці № 5 СП «Шахтоуправління ім.Н.П. ОСОБА_4» ПАТ «Краснодонвугілля» на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України у звязку з його появою на роботі у нетверезому стані (а.с.7).

За змістом пункту 7 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного спяніння.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 та пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (обєднання профспілок).

Отже, вказані норми встановлюють додатковi гарантiї для працiвникiв, обраних до профспiлкових органiв, i застосовуються, крiм дотримання загальних норм, та є обовязковими для роботодавця при вирішенні питання про звільнення такого працівника.

Оскiльки позивач є членом виборного органу профспiлкової органiзацiї, то для його звiльнення за прогул на підставі п.7 ч.1 ст.40 КЗпП України вiдповiдач повинен був отримати згоду виборного органу первинної профспiлкової органiзацiї та вищестоящого виборного органу цiєї профспілки.

Проте від імені відповідача з поданнями про звiльнення позивача звернулася особа, яка не мала на час такого звернення належних повноважень, оскільки відповідна довіреність була надана 28.03.2016 року, а вказані подання були підписані та направлені 04.03.2016 року (а.с.42, 47-48).

Проте, як на звернення відповідача, так і на звернення, яке було здійснено судом під час розгляду справи, профспілкові організації відмовили у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 на підставі п.7 ст.40 КЗпП України, обгрунтувавши у достатній мірі свої висновки (а.с. 8, 190-193).

При таких обставинах, приймаючи до уваги зміст частини 1 статті 43, частини третьої статті 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності колегія суддів Апеляційного суду Луганської області не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні його позовних вимог про поновлення на роботі.

При цьому колегія суддів, керуючись положеннями ч.1 ст.360-7 ЦПК України, приймає до уваги правові позиції, викладені в постановах Верховного суду України від 06 лютого 2012 року № 6-79цс11, від 23 квітня 2014 року № 6-30цс14 та від 24 вересня 2014 року №6-104цс.

Крім того, колегія суддів вважає, що відповідачем суду не надано достатніх належних та допустимих доказів на підтвердження того, що на час проведення передзмінного медичного контролю 03.03.2016 року ОСОБА_3 дійсно знаходився у стані алкогольного спяніння.

Так, із письмового пояснення ОСОБА_3 вбачається, що він дійсно вживав пиво напередодні ввечері 02.03.2016 року, але, на думку колегії суддів, це не може свідчити про беззаперечне підтвердження факту знаходження позивача у стані алкогольного спяніння на час проведення передзмінного медичного контролю 03.03.2016 року, оскільки без належного дослідження всіх обєктивних та субєктивних факторів (зміст алкоголю у пиві, час його вживання, період відпочинку, стан здоровя особи та інш.) у їх сукупності такий висновок є виключно припущенням.

Разом із тим, відповідно до ч.4 ст.60 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Із змісту протоколу медичного освідчення № 336 від 03.03.2016 року вбачається, що медичне освідчення ОСОБА_3 для встановлення факту вживання алкоголю та стану спяніння 03.03.2016 року здійснено Державною установою «Краснодонська центральна міська багатопрофільна лікарня» ЛНР (а.с.64).

Відповідно до вимог Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій територій та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Тому, будь-який акт (рішення, документ), виданий такими органами та/або особами є недійсним і не створює правових наслідків.

Таким чином, протокол медичного освідчення № 336 від 03.03.2016 року є доказом, який одержано з порушенням порядку, встановленого законом, а тому не може бути взятий судом до уваги як належний та допустимий.

З аналогічних причин суд не може взяти до уваги висновок дослідження на кількісний зміст алкоголю в біорідині № 1 від 03.03.2016 року, повідомлення № 561 від 06.06.2016 року Державної установи «Краснодонська центральна міська багатопрофільна лікарня» ЛНР, свідоцтво Державного комітету МСТВ ЛНР № 513 від 10.05.2016 року про повірку робочого засобу виміру (а.с.65, 66, 67, 72).

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що медичне освідчення 03.03.2016 року ОСОБА_3 для встановлення факту вживання алкоголю та стану спяніння здійснювалось із застосування приладу «Алкотест» AL9000 (а.с.35) та «Алкотест» - Драггер 6510 (а.с.64-звор.).

Разом із тим, суду не було надано доказів на проведення належної повірки зазначених приладів, приймаючи до уваги, що законодавчо встановлений міжповірочний інтервал становить не більше 6 місяців (а.с.49).

Надані ж відповідачем копії свідоцтв про повірки не можуть бути взяті до уваги, оскільки свідоцтво № 12-14652 від 01.12.2015 року про державну метрологічну атестацію свідчить про повірку сигналізатора «AlcoScan AL 1100», що не має відношення до обставин справи (а.с.49), а свідоцтво Державного комітету МСТВ ЛНР № 513 від 10.05.2016 року про повірку робочого засобу виміру є неналежним і недопустимим доказом та видано лише 10.05.2016 року, тобто значно пізніше звільнення позивача (а.с.72).

Також колегія суддів зауважує, що протокол медичного освідчення № 336 від 03.03.2016 року всупереч інформації, що міститься у повідомленні № 561 від 06.06.2016 року Державної установи «Краснодонська центральна міська багатопрофільна лікарня» ЛНР, складено з суттєвими порушеннями Інструкції про виявлення ознак алкогольного та наркотичного чи іншого спяніння, затвердженої Наказом № 400/666 від 09.09.2009 року Міністерства охорони здоровя України, а саме - Додатку № 2 (а.с.79-81).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що висновки медичних досліджень щодо виявлення стану алкогольного спяніння позивача суттєво відрізняються між собою та суперечать один одному (а.с.35, 44, 64, 65).

При таких обставинах, позовні вимоги ОСОБА_3 до ПАТ «Краснодонвугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі з внесенням відповідних записів в трудову книжку підлягають задоволенню.

Також, на думку колегії суддів Апеляційного суду Луганської області, підлягають задоволенню і позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому, визначаючи розмір суми, що підлягає стягненню, суд виходить із наступного.

Вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем була заявлена та уточнена впродовж судового розгляду справи.

Відповідно до положень статей 10 і 11 ЦПК суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин.

Відповідно до статті 19 Конституції України, статті 1 ЦПК та з урахуванням положення частини четвертої статті 10 ЦПК вийти за межі заявлених вимог

(вирішити незаявлену вимогу, задовольнити вимогу позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено) суд має право лише у випадках, прямо передбачених законом.

Сама такий висновок міститься у абз.1, 2 п.3 Постанови № 14 від 18.12.2009 року Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі».

Разом із тим, ч.2 ст.235 КЗпП України прямо передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При таких обставинах не може вважатись виходом за межі позовних вимог проведення судом розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу на день ухвалення рішення без відповідного уточнення позовних вимог позивачем.

Для розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів враховує правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 16 грудня 2015 року (справа № 6-648цс15).

Під час проведення розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні використано формулу, за якою обраховано період затримки за календарні дні з використанням даних про середній заробіток позивача за минулі періоди.

Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Також для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача суд приймає розмір заробітної плати позивача, який вказаний у довідці, що визнається сторонами (а.с.174)

Сторони визнають, що повні місяці роботи, які передували звільненню позивача є січень і лютий 2016 року.

Кількість робочих днів по графіку склало: в січні 2016 року - 19 днів, в лютому 2016 року - 21 день (а.с.174).

Відповідно, середньомісячне число робочих робочих днів становить 20 днів (21 день + 19 днів = 40 днів : 2 місяці).

Таким чином, тривалість вимушеного прогулу позивача з моменту звільнення на день ухвалення рішення судом становить 6 місяців 7 днів або 127 днів (6 місяців х 20 робочих днів + 7 робочих днів).

Середньоденний заробіток позивача становить 262 грн. 02 коп. (а.с.174).

При таких обставинах розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу позивача становить 33276 грн. 54 коп. (262 грн. 02 коп. х 127 днів).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, згідно із п.3 ч.1 ст.309 ЦПК України невідповідність висновків суду обставинам справи, а відповідно до п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

З огляду на наведені обставини, а також з урахуванням положень п.п.1, 3, 4 ч.1 ст. 309 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.07.2016 року скасувати, ухваливши нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 до ПАТ «Краснодонвугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі з внесенням відповідних записів в трудову книжку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. Наказ № 570-УВ від 29.03.2016 року про звільнення ОСОБА_3 з посади гірничо-робітника підземного дільниці № 5 СП «Шахтоуправління ім.Н.П. ОСОБА_4» ПАТ «Краснодонвугілля» визнати незаконним та скасувати. Поновити ОСОБА_3 на посаді гірничо-робітника підземного дільниці № 5 СП «Шахтоуправління ім.Н.П. ОСОБА_4» ПАТ «Краснодонвугілля» з внесенням відповідних записів в трудову книжку позивача. Стягнути з ПАТ «Краснодонвугілля» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу (без утримання податку з доходів фізичних осіб й інших обовязкових платежів) в сумі 33276 грн. 54 коп.

Керуючись ст. 303, 307, 309, 314,316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, який діє за довіреністю в інтересах ОСОБА_3, задовольнити.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Краснодонвугілля» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі з внесенням відповідних записів в трудову книжку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Наказ № 570-УВ від 29 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_3 з посади гірничо-робітника підземного дільниці № 5 СП «Шахтоуправління ім.Н.П. ОСОБА_4» Публічного акціонерного товариства «Краснодонвугілля» визнати незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_3 на посаді гірничо-робітника підземного дільниці № 5 СП «Шахтоуправління ім.Н.П. ОСОБА_4» Публічного акціонерного товариства «Краснодонвугілля» з внесенням відповідних записів в трудову книжку позивача.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Краснодонвугілля» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу (без утримання податку з доходів фізичних осіб й інших обовязкових платежів) в сумі 33276 (тридцять три тисячі двісті сімдесят шість) грн. 54 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його оголошення, однак його може бути оскаржено шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до суду касаційної інстанції: Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: