АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 214/3545/13-ц 22-ц/774/434/К/16
Справа № 214/3545/13-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/434/К/16 Попов В.В.
Категорія - 27 (IV) Суддя-доповідач - Барильська А.П.
РІШЕННЯ

Іменем України

11 травня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Барильської А.П.,

суддів - Ляховської І.Є., Михайлів Л.В.,

секретар - Чубіна А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі згідно із вимогами ч.2 ст.197 ЦПК України без фіксації судового засідання технічними засобами, без участі всіх осіб, які беруть участь у справі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на заочне рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2013 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Е.Р.Б.» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Е.Р.Б.» (надалі - ТОВ «Е.Р.Б.») звернулось до суду з позовом до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 26.03.2008 року між Акціонерним комерційним банком «Європейський» (далі - АКБ «Європейський»), правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» та ОСОБА_3 було укладено договір кредиту №К/21/0302, відповідно до умов якого відповідач отримав грошові кошти на будівництво будинків у сумі 87000 доларів США, зі сплатою 13,9% річних строком до 25.03.2018 року. 26.06.2008 року між АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» та ОСОБА_3 було укладено додатковий договір до договору кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року, згідно якого АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» збільшив розмір грошових коштів, які надавались ОСОБА_3 до 111000 доларів США та підвищив процентну ставку за користування кредитом, яка склала 15% річних, а згідно додаткового договору від 07.10.2008 року процентна ставка за користування кредитом була встановлена 18,8% річних.

В забезпечення зобов'язань ОСОБА_3 за вказаним кредитним договором, між АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» та відповідачами ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір №К/21/0302-1 від 26.03.2008 року, відповідно до умов якого АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» в іпотеку була передана належна відповідачам квартира, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Також з метою забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за кредитом, між АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» та відповідачами ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було укладено іпотечний договір №К/21/0302-2 від 26.03.2008 року, згідно якого АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» в іпотеку була передана належна відповідачам квартира, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2.

Крім того, між АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» та ОСОБА_3 також було укладено іпотечний договір №К/21/0302-3 від 26.06.2008 року, відповідно до умов якого АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» в іпотеку було передано належну відповідачу земельну ділянку загальною площею 0,12 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, кадастровий номер НОМЕР_1.

Однак, відповідач ОСОБА_3 своїх обов'язків по своєчасному погашенню кредиту та сплаті відсотків належним чином не виконував, в результаті чого станом на 02.08.2012 року у нього утворилась заборгованість в розмірі 1136159,96 грн.

Враховуючи зазначене, ТОВ «Е.Р.Б.» просили суд в рахунок погашення заборгованості за договором кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року звернути стягнення на іпотечне майно шляхом його продажу з прилюдних торгів, а саме: на 4-х кімнатну квартиру АДРЕСА_7 яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, з початковою ціною 303591 грн., на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_5, яка належить на праві власності ОСОБА_6, ОСОБА_7, з початковою ціною 247945 грн. та на земельну ділянку загальною площею 0,12 га, що розташована за адресою АДРЕСА_6, кадастровий номер НОМЕР_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3, з початковою ціною 145530 грн., а також стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача понесені по справі судові витрати.

Заочним рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2013 року позов ТОВ «Е.Р.Б.» задоволено.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на 4-х кімнатну квартиру АДРЕСА_7 загальною площею 77,6 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про право власності №С-193 від 21.04.1999 року, виданого органом приватизації Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Криворізької міської ради, шляхом продажу з прилюдних торгів за початковою ціною 303591 грн. в рахунок погашення заборгованості за договором кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року на користь ТОВ «Е.Р.Б.».

Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_5, загальною площею 55,49 кв.м., яка належить на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 12.01.2001 року, виданого органом приватизації Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Криворізької міської ради, шляхом продажу з прилюдних торгів за початковою ціною 247945 грн. в рахунок погашення заборгованості за договором кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року на користь ТОВ «Е.Р.Б.».

Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на земельну ділянку загальною площею 0,12 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_6, кадастровий номер НОМЕР_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_3 від 29.05.2008 року, виданого Вільненською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області, шляхом продажу з прилюдних торгів за початковою ціною 145530 грн. в рахунок погашення заборгованості за договором кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року на користь ТОВ «Е.Р.Б.».

Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на користь ТОВ «Е.Р.Б.» понесені судові витрати в сумі 3441 грн. в рівних частках по 688,20 грн. з кожного окремо.

Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 вересня 2015 року заяву ОСОБА_9 про перегляд Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2013 року - залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норам матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи просить скасувати рішення суду.

Так, апелянт посилається на те, що він не був присутнім у судовому засіданні та копія оскаржуваного заочного рішення йому не направлялась, чим було порушено вимоги ЦПК України. Про існування заочного рішення відповідач дізнався з виконавчого провадження та отримав його копію лише 03.03.2015 року під час ознайомлення з матеріалами справи.

Також, на думку відповідача, судом не враховано, що 14.08.2013 року ним подавалась заява про перенесення розгляду справи, у зв'язку з необхідністю отримати правову допомогу, однак суд не звернув увагу на дану заяву та порушив право відповідача на отримання правової допомоги.

Крім того, судом було порушено процесуальні вимоги щодо заочного розгляду справи та розгляду заяви відповідача про перегляд заочного рішення.

Відповідач вважає, що ухвалюючи заочне рішення, суд не дослідив, чи був кредит фактично наданий, оскільки для цього необхідно було мати індивідуальну ліцензію НБУ. Також умови договору передбачають сплату відсотків за кредитом в іноземній валюті, при цьому ні у банку, ні у позичальника немає індивідуальної ліцензії НБУ.

Так як ТОВ «Е.Р.Б.» не є фінансовою установою, вони не можуть бути фактором за договором факторингу, тобто позивач не має жодного права на подання позову про звернення стягнення на іпотечне майно.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 26.03.2008 року між АКБ «Європейський» та ОСОБА_3 було укладено договір кредиту №К/21/0302, відповідно до якого ОСОБА_3 отримав грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності в сумі 87000 дол. США, зі сплатою 13,9% річних строком до 25.03.2018 року. (а.с.4-5)

26.06.2008 року між АКБ «Європейський» та ОСОБА_3 було укладено додатковий договір до договору кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року, згідно якого АКБ «Європейський» збільшив розмір грошових коштів, які надавались ОСОБА_3 до 111000 доларів США та підвищив процентну ставку за користування кредитом, яка склала 15% річних, а згідно додаткового договору від 07.10.2008 року процентна ставка за користування кредитом була встановлена 18,8% річних (а.с.6-10). (а.с.6, 7-10)

З метою забезпечення виконання ОСОБА_3 зобов'язань по вказаному кредитному договору, АКБ «Європейський» та відповідачами ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір №К/21/0302-1 від 26.03.2008 року, відповідно до умов якого АКБ «Європейський» в іпотеку була передана належна відповідачам квартира, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 77,6 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про право власності №С-193 від 21.04.1999 року, виданого органом приватизації Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Криворізької міської ради. (а.с.11-13)

Також з метою забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за кредитом, між АКБ «Європейський» та відповідачами ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було укладено іпотечний договір №К/21/0302-2 від 26.03.2008 року, згідно якого АКБ «Європейський» в іпотеку була передана належна відповідачам квартира, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 55,49 кв.м та належить на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 12.01.2001 року, виданого органом приватизації Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Криворізької міської ради та свідоцтва про право на спадщину ВЕО №571610 від 04.05.2007 року. (а.с.16-18)

Крім того, між АКБ «Європейський» та ОСОБА_3 також було укладено іпотечний договір №К/21/0302-3 від 26.06.2008 року, відповідно до умов якого АКБ «Європейський» в іпотеку було передано належну відповідачу земельну ділянку загальною площею 0,12 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, кадастровий номер НОМЕР_1 та належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_3 від 29.05.2008 року, виданого Вільненською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області. (а.с.21-24)

Відповідно до договору про відступлення прав вимоги (купівлі-продажу боргових зобов'язань) за кредитними договорами від 25.03.2009 року АКБ «Європейський» передав Відкритому акціонерного товариству «Комерційний банк «Володимирський» (далі - ВАТ «КБ «Володимирський») всі права вимоги до позичальника ОСОБА_3 за договором кредиту №К/21/0302 від 26.03.2008 року. (а.с.27-28)

Згідно з договором про заміну іпотекодержателя (відступлення права вимоги) від 15.05.2009 року, АКБ «Європейський» передав ВАТ «КБ «Володимирський» право вимоги до іпотекодавців ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 за іпотечним договором №К/21/0302-1 від 26.03.2008 року. (а.с.14)

Відповідно до договору про заміну іпотекодержателя (відступлення права вимоги) від 15.05.2009 року АКБ «Європейський» передав ВАТ «КБ «Володимирський» право вимоги до іпотекодавеців ОСОБА_6, ОСОБА_7 за іпотечним договором №К/21/0302-2 від 26.03.2008 року. (а.с.19)

Згідно з договором про заміну іпотекодержателя (відступлення права вимоги) від 15.05.2009 року, АКБ «Європейський» передав ВАТ «КБ «Володимирський» право вимоги до іпотекодавця ОСОБА_3 за іпотечним договором №К/21/0302-3 від 26.06.2008 року. (а.с.25)

ОСОБА_3 належним чином не виконував своїх зобов'язань за кредитним договором, у результаті чого у нього утворилася заборгованість, яка станом на 25.08.2011 року становить 1 136 159,96 грн., з яких: заборгованість за кредитом - 111 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 25.08.2011 року складає 884 836,50 грн., заборгованість по процентам - 31 527,75 дол. США, що еквівалентно - 251 323,46 грн.

Відповідно до договору застави майнових прав №10-25/ПЮ/09/16/З від 25 серпня 2011 року ПАТ «КБ «Володимирський» передали в заставу ТОВ «Е.Р.Б.» майнові права, що виникають, в тому числі з кредитного договору укладеного між АКБ «Європейський», правонаступником якого є ПАТ «КБ «Володимирський», та відповідачем ОСОБА_3, залишок заборгованості за кредитом №К/21/0302 від 26.03.2008 року станом на 25.08.2011 року становить 111000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 25.08.2011 року складає 884 836,50 грн., залишок заборгованості по процентам - 31527,75 дол. США, що еквівалентно - 251 323,46 грн. (а.с.30-31)

Згідно з договором №09/11/21 про відступлення прав вимоги за договором застави майнових прав №10-25/ПЮ/09/16/З від 25 серпня 2011 року, до ТОВ «Е.Р.Б.» перейшли всі права вимоги до відповідача ОСОБА_3 на загальну суму 1 137 979,96 грн. за вищевказаним кредитним договором. (а.с.32-33)

З договорів про заміну нового іпотекодержателя на наступного іпотекодержателя (відступлення права вимоги) від 29.08.2011 року, укладених між ПАТ «КБ «Володимирський» та ТОВ «Е.Р.Б.» (а.с.15,20,26), вбачається, що позивач ТОВ «Е.Р.Б.» на підставі договору №09/11/21 про відступлення прав вимоги за договором застави майнових прав №10-25/ПЮ/09/16/З від 25 серпня 2011 року набув права вимоги до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за зазначеними іпотечними договорами.

08.08.2012 року ТОВ «Е.Р.Б.» на адреси відповідачів були направлені вимоги про усунення порушення основного зобов'язання, а саме погашення заборгованості за кредитним договором №К/21/0302 від 26.03.2008 року та попередження про звернення стягнення на предмети іпотеки у разі незадоволення вимог кредитора (іпотекодержателя) (а.с.37-42), однак вони залишились без виконання.

Звертаючись до суду з позовними вимогами про звернення стягнення на предмети іпотеки, ТОВ «Е.Р.Б.» посилались на те, що відповідач ОСОБА_3 своїх зобов'язань за кредитним договором належним чином не виконав та у нього утворилась заборгованість, а тому у позивача виникло право звернення стягнення на предмети іпотеки.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Е.Р.Б.», суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Проте, повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів не може, з огляду на наступне.

За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов'язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачене Законом України «Про іпотеку».

Згідно із частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до статті 39 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Згідно із частиною шостою статті 38 Закону України «Про іпотеку» ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Аналогічний правовий висновок викладений у Постанові Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року (справа №6-2479цс15) і в силу ст.214, 360-7 ЦПК Україну він має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Крім того, у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки резолютивна частина рішення суду має відповідати вимогам частини шостої статті 38, статті 39 Закону України «Про іпотеку» і положенням пункту 4 частини першої статті 215 Цивільного процесуального кодексу України й у ній повинна зазначатись, крім іншого, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. При цьому суд повинен зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у Постанові від 23 грудня 2015 року (справа №6-1205цс15) і відповідно до положень ст.214, 360-7 ЦПК Україну він також має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував вимоги частини шостої статті 38, статті 39 Закону України «Про іпотеку», не зазначив усіх складових кредитної заборгованості, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки, не перевірив обґрунтованості їх нарахування та дійшов помилкового висновку про визначення початкової ціни продажу предметів іпотеки, з огляду на указану в іпотечних договорах №К/21/0302-1 від 26 березня 2008 року, №К/21/0302-2 від 26 березня 2008 року та №К/21/0302-3 від 26 червня 2008 року оціночну вартість відповідних предметів іпотеки.

За загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 57-60, 131-132, 137, 177, 179, 185, 194, 212-215 ЦПК України, визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів, що стосуються, зокрема, грошових вимог (дослідження обґрунтованості, правильності розрахунку, доведеності розміру збитків, наявність доказів, що їх підтверджують).

Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення в справі неможливо.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем ОСОБА_3 не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження виконання ним в повному обсязі своїх зобов'язань за кредитним договором від 28 березня 2008 року.

Проаналізувавши обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач ОСОБА_3 має заборгованість перед позивачем ТОВ «Е.Р.Б.», яка станом на 25.08.2011 року у загальному розмірі складає 1 136 159,96 грн., з яких: заборгованість за тілом кредиту - 884 836,50 грн.; заборгованість за процентами за користування кредитом - 251 323,46 грн.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд не дослідив, чи був кредит фактично наданий, оскільки для цього необхідно було мати індивідуальну ліцензію НБУ, колегія суддів не може взяти до уваги виходячи з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» кошти є грошима в національній або іноземній валюті чи їх еквівалент; у статтях 47 та 49 цього Закону визначені операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується. Ці кредитні операції здійснюються на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу.

Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 192 ЦК України).

Відповідно до статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Такий порядок встановлено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93, статтею 5 якого визначено, що операції з валютними цінностями здійснюються на підставі генеральних та індивідуальних ліцензій НБУ. Операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі письмового дозволу (генеральна ліцензія) на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до пункту 2 статті 5 цього Декрету.

У зв'язку з наведеним вище слід дійти висновку про те, що не суперечить чинному законодавству України стягнення заборгованості за кредитним договором в іноземній валюті, якщо саме вона надавалась за договором і позивач просить стягнути суму у валюті. Разом зі стягненням заборгованості в іноземній валюті суд має право стягнути й проценти за кредитним договором в іноземній валюті, оскільки такий процент є не фінансовою санкцією, а платою за користування грошима.

Отже, вирішуючи спір про стягнення боргу за кредитним договором в іноземній валюті, суд повинен установити наявність в банку ліцензії на здійснення операцій з валютними цінностями, а встановивши вказані обставини, - стягнути грошову суму в іноземній валюті.

Аналогічний правовий висновок викладений у Постановах Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року (справа №6-145цс14) та від 16 вересня 2015 року (справа №6-190цс15) і в силу ст.214, 360-7 ЦПК Україну він має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Таким чином, встановивши наявність у АКБ «Європейський», правонаступником якого є ТОВ «Е.Р.Б.» банківської ліцензії №90 від 25.12.2001 року та письмового дозволу №90-2 від 26 квітня 2007 року на залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку, який до переоформлення Національним банком України відповідних ліцензій на виконання вимог пункту 1 розділу II Закону України від 15 лютого 2011 року № 3024-VI «Про внесення змін до деяких законів України щодо регулювання діяльності банків» є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій, колегія суддів приходить до висновку про правомірність надання відповідачу ОСОБА_3 кредитних коштів за договором кредиту №К/21/0302 від 26 березня 2008 року у доларах США.

Крім того, факт надання відповідачу ОСОБА_3 кредитних коштів за вказаним кредитним договором та наявність у АКБ «Європейський» на момент укладення кредитного договору банківської ліцензії, дозволу та додатку до дозволу виданих Національним банком України встановлені рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 08 липня 2011 року, яке набрало законної сили, у справі за ПАТ «КБ «Володимирський» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6, третя особа без самостійних вимог АКБ «Європейський» про стягнення заборгованості за кредитним договором. (а.с.66-67)

З вищевикладених підстав, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що умови договору передбачають сплату відсотків за кредитом в іноземній валюті, при цьому ні у банку, ні у позичальника немає індивідуальної ліцензії НБУ.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що ТОВ «Е.Р.Б.» не є фінансовою установою, вони не можуть бути фактором за договором факторингу, тобто позивач не має жодного права на подання позову про звернення стягнення на іпотечне майно, колегія суддів не може взяти до уваги, так як статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі судового рішення, що узгоджується з правовим висновком викладеним у Постанові Верховного Суду України від 06 липня 2015 року (справа №6-301цс15))

Враховуючи те, що відповідачем ОСОБА_3 не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження спростування у передбаченому законом порядку правомірності договору №09/11/21 про відступлення прав вимоги за договором застави майнових прав №10-25/ПЮ/09/16/З від 25.08.2011 року на підставі якого позивач ТОВ «Е.Р.Б.» набув право вимоги до відповідачів, доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3 в цій частині є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушення судом першої інстанції його процесуальних прав щодо участі у судовому засіданні, колегія суддів відхиляє, оскільки будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції (а.с.208,220), ОСОБА_3 до суду не з'явився, а неявка сторін належним чином завчасно повідомлених про час та місце судового розгляду справи, являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ «Е.Р.Б.» про звернення стягнення на предмет іпотеки підлягають задоволенню та вважає за можливе в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 перед ТОВ «Е.Р.Б.» за договором кредиту №К/21/0302 від 26 березня 2008 року, станом на 25.08.2011 року у розмірі 1 136 159,96 грн., з яких: заборгованість за тілом кредиту - 884 836,50 грн.; заборгованість за процентами за користування кредитом - 251 323,46 грн. звернути стягнення на предмети іпотеки:

1.за договором іпотеки №К/21/0302-1 від 26 березня 2008 року, а саме на 4-х кімнатну квартиру АДРЕСА_7 загальною площею 77,6 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8;

2.за договором іпотеки №К/21/0302-2 від 26 березня 2008 року, а саме на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_5, загальною площею 55,49 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7;

3. за договором іпотеки №К/21/0302-3 від 26 червня 2008 року, а саме на земельну ділянку загальною площею 0,12 га, що розташована за адресою АДРЕСА_6, кадастровий номер НОМЕР_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3

Також відповідно до положень ст.39 Закону України «Про іпотеку» колегія суддів вважає за необхідне визнати спосіб реалізації вищевказаних предметів іпотеки, а саме: шляхом продажу предметів іпотеки на прилюдних торгах з початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Разом з тим, 07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», згідно з яким протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про заставу», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами ? резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв.м для житлового будинку. Іпотекодавець чи позичальник не відноситься до категорії осіб, які є суб'єктами Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Поняття мораторій у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов'язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).

Отже, мораторій є відстроченням виконання зобов'язання, а не звільненням від його виконання. Відтак установлений Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов'язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати (відчужувати без згоди власника).

Крім того, згідно з пунктом 4 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Оскільки зазначений Закон не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, то й не може бути мотивом для відмови в позові, а є лише правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію положень цього Закону на період його чинності.

Рішення ж суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не підлягає виконанню.

Аналогічна правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду України від 15 квітня 2015 року справа № 6-46цс15, від 27 травня 2015 року справа № 6-57цс15, від 16 вересня 2015 року справа №6-492цс15 та вона в силу положень ст.ст.214, 360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Зважаючи на те, що звернення стягнення на предмети іпотеки: квартиру АДРЕСА_7 яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та квартиру АДРЕСА_5, яка належить на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є неможливим на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», так як вказані спірні предмети іпотеки виступають як забезпечення зобов'язань позичальника за кредитом наданим в іноземній валюті (доларах США), є постійним місцем проживання відповідачів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, ОСОБА_7, відповідно та іншого нерухомого житлового майна у них не має, відповідно до відомостей, наявних у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно (а.с.230-239), а загальна площа такого нерухомого житлового майна становить 77,6 кв.м і 55,49 кв.м відповідно, колегія суддів приходить до висновку про необхідність визначити, що рішення суду в частині звернення стягнення на вищевказані квартири не підлягає виконанню на період дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті від 03 червня 2014 року».

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати, якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Таким чином, з відповідачів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на користь позивача ТОВ «Е.Р.Б.» підлягають стягненню у рівних частинах судові витрати по справі у розмірі 3 441 грн., тобто по 688,20 грн. з кожного з відповідачів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду на підставі п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України необхідно скасувати з ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Е.Р.Б.».

Керуючись ст.ст. 303, 307, п.4 ч.1 ст.309, ст.ст. 313-315 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Заочне рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2013 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Е.Р.Б.» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про звернення стягнення на предмет іпотеки - задовольнити.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Е.Р.Б.» за договором кредиту №К/21/0302 від 26 березня 2008 року, станом на 25.08.2011 року у розмірі 1 136 159,96 грн., з яких: заборгованість за тілом кредиту - 884 836,50 грн.; заборгованість за процентами за користування кредитом - 251 323,46 грн. звернути стягнення на предмети іпотеки:

-за договором іпотеки №К/21/0302-1 від 26 березня 2008 року на 4-х кімнатну квартиру АДРЕСА_7 загальною площею 77,6 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про право власності №С-193 від 21.04.1999 року, виданого органом приватизації Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Криворізької міської ради, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах з початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій;

-за договором іпотеки №К/21/0302-2 від 26 березня 2008 року на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_5, загальною площею 55,49 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 12.01.2001 року, виданого органом приватизації Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Криворізької міської ради та свідоцтва про право на спадщину ВЕО №571610 від 04.05.2007 року, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах з початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій;

-за договором іпотеки №К/21/0302-3 від 26 червня 2008 року на земельну ділянку загальною площею 0,12 га, що розташована за адресою АДРЕСА_6, кадастровий номер НОМЕР_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_3 від 29.05.2008 року, виданого Вільненською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах з початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Стягнути з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на користь Товариством з обмеженою відповідальністю «Е.Р.Б.» у рівних частинах судові витрати по справі по 688,20 грн., з кожного, окремо.

Рішення суду в частині звернення стягнення на предмети іпотеки: 4-х кімнатну квартиру АДРЕСА_7 загальною площею 77,6 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 та 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_5, загальною площею 55,49 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підлягає виконанню на період дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03 червня 2014 року №1304-VII.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: А.П. Барильська

Судді: І.Є.Ляховська

Л.В. Михайлів