Провадження № 22-ц/783/2611/16 Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2016 року м.Львів

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді Бойко С.М.,

суддів: Мельничук О.Я., Штефаніци Ю.Г.,

секретаря - Цап П.М.,

з участю: ОСОБА_2, його представників - ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

ОСОБА_5, її представника - ОСОБА_6,

представника органу опіки та піклування Франківської районної

адміністрації - Науменка О.В.,

представника органу опіки та піклування Залізничної районної

адміністрації - Панчук Т.Б.,

прокурора Пиць Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Франківського районного суду м. Львова від 04 лютого 2016 року у справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_2, треті особи: орган опіки та піклування Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, орган опіки та піклування Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради, про відібрання малолітньої дитини та визначення місця її проживання, зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_9 про визначення місця проживання малолітньої дитини,-

встановила:

27 листопада 2013 року ОСОБА_9 звернулась до суду з позовом (а.с.6-8 т.1) про відібрання у її колишнього чоловіка - відповідача ОСОБА_2 їхньої малолітньої доньки - ОСОБА_10., ІНФОРМАЦІЯ_1, та передачу доньки їй на виховання. Крім того, просила встановити постійне місце проживання доньки за місцем проживання матері.

Свої вимоги позивач ОСОБА_9 обґрунтовувала тим, що після розірвання у липні 2013 року з відповідачем шлюбу донька залишилась проживати з нею за адресою: АДРЕСА_1 де відвідувала дошкільний заклад, однак, 23.10.2013 року відповідач ОСОБА_2 забрав доньку із дошкільного закладу і самовільно став утримувати її у своєму помешканні на АДРЕСА_2 безпідставно звинувачуючи її неповнолітнього сина в сексуальному домаганні до малолітньої доньки. З того часу дитина дошкільний заклад не відвідує, хоча потреба в цьому є, оскільки вона відвідувала спеціалізовану логопедичну групу, розірвано її зв'язок з матір'ю та братом - ОСОБА_12, якого відповідач усиновив і з якими дитина до цього спільно проживала.

При визначенні місця проживання дитини позивач ОСОБА_9 просить врахувати, що вона працює, має постійний дохід, забезпечена житлом - має трьохкімнатну квартиру, в якій створені всі належні умови для виховання та розвитку дитини, а відповідач не працює, проживає в двохкімнатній квартирі, в якій, окрім нього, проживають його мати та тітка - інвалід 1-ої групи.

23 січня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом (а.с.39-40 т.1), в якому просив визначити місце проживання дитини за його місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3

Свої вимоги позивач ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що після розірвання шлюбу з ОСОБА_9 їхня спільна донька за домовленістю залишилась проживати разом з матір'ю, а він допомагав утримувати дитину, піклувався про неї, брав участь у її вихованні, тривалими періодами донька проживала разом з ним також. В кінці вересня-жовтня 2013 року він зауважив дивні зміни у поведінці доньки, яка повідомила йому, що боїться свого брата ОСОБА_1. Після консультації психотерапевта він зрозумів, що відносно його доньки мало місце сексуальне домагання зі сторони 12-річного сина ОСОБА_9 - неповнолітнього ОСОБА_12, з приводу чого він звернувся в Залізничний РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, яким було відкрито кримінальне провадження за попередньою кваліфікацією дій неповнолітнього за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України. Саме цією обставиною позивач ОСОБА_2 пояснює відібрання ним доньки від матері та встановлення місця проживання дитини за місцем його проживання, оскільки в силу наведених вище обставин він вважає, що існує загроза для життя та здоров'я дитини. Крім того, зазначає, що дитина виявляє прихильність більше до нього, ніж до матері, і бажає проживати саме з ним, а не з матір'ю.

Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 04.02.2016 року позов ОСОБА_9 до ОСОБА_2 задоволено частково.

Відібрано малолітню ОСОБА_10. у батька ОСОБА_2 й передано її матері ОСОБА_9

Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_10. за місцем проживання матері ОСОБА_9 - за адресою АДРЕСА_4

В решті позовних вимог відмовлено.

В зустрічному позові ОСОБА_2 до ОСОБА_9 відмовлено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_9 229 грн. 40 коп. судового збору.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_2, просить його скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд вважав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову ОСОБА_9 відмовити, а його зустрічний позов задоволити та визначити місце проживання доньки ОСОБА_10. разом з батьком за адресою: АДРЕСА_5 де він на сьогоднішній день проживає.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом не було враховано тієї обставини, що донька з дня свого народження тривалий час проживала за місцем його проживання разом з членами його сім'ї, на підтвердження чого ним було надано докази, яким суд не дав належної правової оцінки. Вважає, що суд безпідставно, не навівши мотивів, не взяв до уваги висновок органу опіки та піклування Франківської районної адміністрації Львівської міської ради від 15.05.2014 року, в якому було вирішено за доцільне визначити місце проживання дитини разом з батьком. Зазначає, що 25.09.2014 року Франківською районною адміністрацією було прийнято розпорядження «Про встановлення днів та годин зустрічей з неповнолітньою донькою», яким визначено дні та години для спілкування матері з дитиною, однак, ОСОБА_5 його не виконувала, і, окрім того, фахівцями відділу у справах дітей зафіксовано небажання доньки спілкуватися з матір'ю. Апелянт вважає, що судом не враховано того, що в період з вересня 2013 року по листопад 2014 року ОСОБА_5 взагалі не відвідувала дитину та не брала участі у її вихованні. На думку апелянта, орган опіки та піклування Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради (за місцем проживання матері) повинен був перевірити умови проживання матері і дати свій висновок. Апелянт вважає, що суд мав би заслухати думку самої дитини і з'ясувати, з ким із батьків вона хоче проживати. Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду про негайне виконання рішення в частині відібрання дитини в батька та передачі її матері, оскільки це може завдати дитині психологічної травми та додаткового болю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення сторони ОСОБА_5, представника органу опіки та піклування Залізничної районної адміністрації, прокурора в заперечення апеляційної скарги, представника органу опіки та піклування Франківської районної адміністрації, який, висловившись остаточно в судових дебатах, поклався на вирішення судом даної справи, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_9 є батьками малолітньої ОСОБА_10., ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.10 т.1).

Шлюб між сторонами, в якому вони перебували з 22.07.2006 року, розірвано за рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 31.07.2013 року (а.с.22 т.1).

Після розірвання шлюбу, за згодою сторін, основним місцем проживання дитини було визначено місце проживання матері АДРЕСА_6 що також підтверджується довідкою ЛКП «Скнилівок» №2619 від 30.10.2013 року (а.с.11 т.1).

Батько дитини - ОСОБА_2 після розірвання шлюбу проживаву АДРЕСА_7. (а.с. 44 т.1).

Відповідачем ОСОБА_2 визнано той факт, що з 23.10.2013 року він без дозволу та згоди матері дитини - ОСОБА_9 утримує дитину за місцем свого проживання.

З 25.10.2013 року дитина не відвідувала дошкільний навчальний заклад ясла-садок №75, в якому вона з 02.09.2013 року займалась у логопедичній групі (а.с.12, 23 т.1).

Відповідно до ч.1 ст.160 Сімейного кодексу (далі-СК) України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. При вирішенні спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення (ч.1 ст.161 СК України).

Статтею 162 СК України визначено, що якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем її проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Відповідно до принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією Генеральної асамблеї ООН 29.11.1959 року, дитина для повного та гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою та відповідальністю своїх батьків і в будь-якому випадку в атмосфері кохання та морального і матеріального забезпечення; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена з матір'ю.

Судом безспірно встановлено, що батько малолітньої ОСОБА_10. самочинно без згоди її матері ОСОБА_9 з 23.10.2013 року став утримувати малолітню дитину за місцем свого проживання, обґрунтовуючи правомірність своїх дій фактом сексуального домагання дванадцятирічного ОСОБА_12 до малолітньої, на той час чотирирічної, своєї сестри.

За наслідками розгляду заяви ОСОБА_2 про вчинення неповнолітнім ОСОБА_12 злочину за ознаками ст.125 ч.1 КК України, постановою Залізничного РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області від 28.01.2014 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003325 від 25.10.2013 року, було закрито у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення (а.с.114 т.1).

В даній постанові викладено висновок завідувача кафедри психіатрії, психології і сексології Львівського національного медичного університету ім.Данила Галицького, доктора наук Білобривки Р.І. (а.с.117-119 т.1), який зазначив, що висновок психотерапевта Поліщук Н. (а.с.48 т.1), на який в обґрунтування своїх вимог про наявність ознак сексуального розбещення малолітньої ОСОБА_10. посилався її батько ОСОБА_2, не відповідає формальним вимогам щодо медичних документів, які б могли підтвердити чи спростувати ті чи інші психічні процеси та дії сексуального характеру, а факти чи підозри «сексуального розбещення» неповнолітнім повинні встановлювати компетентні правоохоронні органи на підставі судово-психіатричної експертизи та судово-психологічної експертизи й інших матеріалів справи.

Свій висновок доктор медичних наук ОСОБА_13 обґрунтовує й тим, що висновок психотерапевта Поліщук Н. є неповним, оскільки не був зібраний достатньо анамнез (не були опитані мати малолітньої дитини та її зведений брат, не був проведений огляд дівчинки дитячим гінекологом на предмет тілесних ушкоджень).

В основу вказаної вище постанови про закриття кримінальної справи покладено й висновок судово-медичного експерта №1962 від 05.11.2013 року, згідно з яким у малолітньої ОСОБА_10. порушень цілісності дівочої плівки не виявлено. Будь-яких ушкоджень або слідів їх загоєння в ділянці статевих органів та в ділянці анального отвору немає.

Отже, ОСОБА_2 не доведено тієї обставини, що за місцем проживання матері малолітньої дитини, яка до її відібрання батьком спільно проживала разом зі своєю матір'ю та братом, існує реальна небезпека для її життя чи здоров'я.

Окрім того, навіть такі на той час побоювання батька за наведених ним обставин за свою малолітню доньку, які, на його думку, підтверджені висновком психіатра й самими поясненнями дитини, не можуть бути виправданням його дій, оскільки свої переживання він повинен був довести до відома матері і вирішити це питання разом з нею без зайвого травмування малолітньої дитини, а не протиправно розлучати дитину з матір'ю, що заборонено названим вище положеннями Декларації прав дитини та Конвенції про права дитини, схваленої резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21.12.1995 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України №789-ХІІ від 27.02.1991 року.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 визнав, що під час його спільного з колишньою дружиною та дітьми проживання у період до липня 2013 року він жодних протиправних вчинків та дій зі сторони неповнолітнього ОСОБА_12, який ним був усиновлений у 2011 році, по відношенню до малолітньої доньки не зауважував.

Не спростованою стороною ОСОБА_2 є й та обставина, що за дитиною у період відсутності матері на роботі доглядала няня, яка була допитана в суді першої інстанції як свідок і яка не підтвердила факту сексуального домагання малолітньої ОСОБА_10. її братом - неповнолітнім ОСОБА_12

Колегія суддів також враховує ту обставину, що жодних доказів щодо неналежної поведінки та/або неналежного виховання, та/або неналежного виконання батьківських обов'язків, та/або неналежного утримання матір'ю своєї дитини судом не встановлено, до того ж, і сам батько дитини на такі обставини не посилався, відбираючи до себе дитину.

Письмовими доказами у справі (акт обстеження умов проживання матері працівниками відділу у справах дітей Залізничної районної адміністрації від 15.11.2013 року (а.с.14 т.1)), показаннями свідків, допитаних у суді першої інстанції, які не є родичами чи близькими друзями ОСОБА_5, (показання свідків ОСОБА_11 - вихователя дитячого дошкільного закладу, ОСОБА_15 - няні малолітньої дитини) підтверджено, що до відібрання батьком дитини, мати забезпечувала дитині усі належні і необхідні умови для її розвитку та матеріального утримання, дитина була доглянута, відвідувала дитячий дошкільний заклад, відносини в сім'ї з матір'ю та своїм братом у дитини були добрі, мати відповідально ставилась до виконання своїх батьківських обов'язків.

Крім того, за місцем праці мати дитини характеризується як чесна, порядна, доброзичлива і неконфліктна людина (а.с.25 т.1).

З висновку судово-психіатричної експертизи №2652 від 03.12.2014 року (а.с.44-54 т.2) вбачається, що малолітня ОСОБА_10. має психологічну сумісність з матір'ю ОСОБА_5 та батьком ОСОБА_2 ОСОБА_5 здатна до підтримування позитивного психоемоційного зв'язку з дитиною та позитивно впливати на особистісний розвиток малолітньої.

У вказаному висновку експертизи також зазначено, що конфліктні стосунки між батьками, ситуація їхнього розлучення негативно вплинули на психологічний стан дитини, яка в силу свого малолітнього віку залежна від оцінок сімейної ситуації дорослими (п.п.3, 7).

За висновком експерта (п.8), враховуючи індивідуально-психологічні особливості малолітньої ОСОБА_10. та її батьків необхідність виключення спілкування малолітньої дитини з її матір'ю не є обґрунтованою. Налагодження спілкування малолітньої дитини з її матір'ю є необхідним для психологічного розвитку дитини.

Також у своєму висновку експерт зазначає, що впродовж останнього часу мати дитини не приймала активної участі у вихованні своєї дитини, тому відсутність позитивного психологічного впливу на даний час не описує загальний контекст стосунків з дитиною.

З урахуванням того, що дитина вже тривалий час (протягом 2,5 років) знаходиться лише з батьком та бабусею, які забезпечили дитину необхідною турботою та доглядом (згідно з дослідницькою частиною висновку судово-психіатричної експертизи №2652 від 03.12.2014 року батько ОСОБА_2 проявляє гіперопіку щодо своєї доньки), протиправно позбавивши малолітню дитину природного спілкування з матір'ю та її активної участі у вихованні дитини, сформувавши в силу наявних між сторонами конфліктних відносин без жодних на те причин у дитини негативне відношення до своєї матері (згідно з дослідницькою частиною висновку судово-психіатричної експертизи №2652 від 03.12.2014 року дитина вже стала називати бабусю своєю мамою), оскільки до її відібрання батьком дитина виявляла прихильність до обох батьків, колегія суддів дійшла висновку про недоцільність заслуховування думки самої дитини, оскільки її думка в силу свого малолітнього віку та наведених вище обставин справи буде необ'єктивною по відношенню до своєї матері, що також підтверджується й вказаним вище висновком судово-психіатричної експертизи.

Колегія суддів вважає безпідставними й такими, що не заслуговують на увагу доводи сторони апелянта про те, що ОСОБА_5 не виконувала розпорядження голови Франківської районної адміністрації від 25.09.2014 року №447 «Про встановлення ОСОБА_5 днів та годин зустрічей з малолітньою донькою ОСОБА_10.», із змінами, внесеними розпорядженням №326 від 10.07.2015 року (а.с.150, 151, 152 т.2), оскільки, як вже зазначалось вище, батько самочинно без згоди матері забрав дитину до себе, розлучивши у такий спосіб дитину з матір'ю на тривалий період, назване рішення було прийняте вже під час розгляду в суді спору про визначення місця проживання дитини і без опитування дитини на предмет її прихильності у присутності матері.

Крім того, матеріалами справи підтверджується факт чинення батьком перешкод у спілкуванні дитини з матір'ю (звернення ОСОБА_5 у правоохоронні органи та до органу опіки та піклування Франківської районної адміністрації).

Колегія суддів не надає віри поясненням ОСОБА_2 про те, що він позитивно відноситься до налагодження необхідного контакту матері з дитиною, оскільки такі твердження спростовуються його діями, а саме: у січні 2016 року він змінив місце свого проживання, придбавши житловий будинок у Вінницькій області в смт.Теплик (а.с.78, 83-88, 90-91 т.3) , що на переконання колегії суддів, зроблено ним саме з метою ще більшого віддалення дитини від матері.

В судовому засіданні апеляційного суду представник органу опіки та піклування Франківської районної адміністрації підтвердив ту обставину, що орган опіки та піклування, даючи на вимогу суду свій висновок про доцільність визначення місця проживання дитини з батьком (а.с.220 т.1), виходив із наданих батьком дитини висновку психіатра, не опитуючи дитину на предмет прояву її прихильності у присутності матері дитини - ОСОБА_5 та не досліджуючи умов її проживання, а тому, з урахуванням цих обставин, які свідчить про неповноту відомостей, одержаних органом опіки та піклування для вирішення даного питання, а також в силу наведених вище фактичних обставин справи щодо протиправного розлучення батьком дитини з її матір'ю та відсутності підстав, на які вказує ст.162 СК України, які б свідчили про неможливість повернення дитини до матері, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно не погодився із висновком органу опіки та піклування від 15.05.2014 року, визнавши його недостатньо обґрунтованим, що відповідає вимогам частини 4 статті 19 СК України.

Крім того, в судовому засіданні представник органу опіки та піклування Франківської районної адміністрації заперечив проти визначення місця проживання дитини з батьком у смт.Теплик Вінницької області, як просить апелянт, оскільки орган опіки та піклування визначав місце проживання дитини у м.Львові.

З урахуванням наведених вище мотивів та встановлених судом фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відібрання малолітньої дитини у батька з передачею дитини матері та визначення місця проживання дитини зі своєю матір'ю ОСОБА_5, оскільки батько самочинно без згоди матері забрав дитину до себе, змінивши місце проживання дитини і розлучивши у такий спосіб дитину з матір'ю на тривалий період, позбавивши малолітню дитину природного спілкування з матір'ю, налагодження спілкування з якою за висновком судово-психіатричної експертизи є необхідним для психологічного розвитку дитини.

Крім того, такий висновок суду ґрунтується на вказаних вище нормах СК України та положеннях Декларації прав дитини та Конвенції про права дитини, оскільки судом не встановлено тих виняткових обставин, в силу яких можливе розлучення малолітньої дитини, до того ж дівчинки, з матір'ю, як не встановлено й факту існування реальної небезпеки для життя та/або здоров'я дитини за місцем проживання матері або обставин, які б суперечили інтересам дитини.

Згідно ст.367 ЦПК України, суд допускає (обов'язок, а не право суду) негайне виконання рішення у справах про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала, а тому оскаржуване рішення суду відповідає вимогам процесуального закону і в цій частині також.

Таким чином, суд першої інстанції правильно вирішив спір, під час розгляду справи не допустив порушень норм матеріального та/або процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому апеляційну скаргу необхідно відхилити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307 ч.1 п.1, 308, 313, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_2відхилити.

Рішення Франківського районного суду м. Львова від 04 лютого 2016 рокузалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвалою апеляційного суду.

Головуючий: Бойко С.М.

Судді: Мельничук О.Я.

Штефаніца Ю.Г.