Провадження № 22-ц/783/4569/16 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого - Мікуш Ю.Р.,

суддів - Ніткевича А.В., Павлишина О.Ф.

секретар Бохонко Е.Р.

З участю ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2016 року у справі за поданням в.о. начальника Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Стасишин А.Р. про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваною ухвалою подання задоволено. Тимчасово обмежено боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа до сплати заборгованості у розмірі 690467,06 доларів США (що в еквіваленті по офіційному курсу НБУ станом на 06.04.2012 року становить 5515105,67 грн.)1700 грн. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи за виконавчим листом №2-31/11 від 21.10.2013 року, виданим Трускавецьким міським судом Львівської області.

Ухвалу оскаржив боржник ОСОБА_2 В апеляційній скарзі зазначає, що ухвала постановлена з порушенням порядку, встановленого чинним законодавством для вирішення питання обмеження у праві виїзду за межі України. Стверджує, що відповідно до ст.6 ЗУ «Про порядок виїзду з України та в»їзд в Україну громадян України» обов»язковою умовою при розгляді такої категорії справ є факт ухиляння боржника від виконання обов»язків , що покладені на нього рішенням суду, однак звертає увагу суду, що до подання не подано жодних доказів на підтвердження того, що боржник не з»являється в органи ДВС без поважних причин, а також доказів, які б давали підстави вважати, що боржник має намір виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов»язань. Крім цього звертає увагу, що аналогічне подання вже розглядалось судом та ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 26 червня 2016 року в задоволенні такого було відмовлено. Також всупереч ст.32 ЗУ «Про виконавче провадження» у матеріалах справи відсутні відомості про вжиття всіх можливимх дій державного виконавця з метою стягнення заборгованості, а зокрема продаж арештованого майна чи арешт грошових коштів на рахунку. Саме невиконання боржником зобов»язань протягом строку встановленого державним виконавцем в постанові про відкриття виконавчого провадження не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов»язків. Процесуальні порушення полягали в тому, що він не був належним чином повідомлений про направлення подання на розгляд до суду, а також про судові засідання. Грубим порушенням є те, що подання розглянуто у відсутності державного виконавця, що суперечить вимогам ст.377-1 ЦПК України. Просить скасувати ухвалу суду та відмовити в задоволенні подання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника-фізичної особи або керівника боржника юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Відповідно до п.18 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов»язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи або керівника боржника юридичної особи за межі України до виконання зобов»язань за рішенням.

Матеріалами справи та судом встановлено, що 13.11.2013 року заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області Стасишин А.Р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого листа виданого Трускавецьким міським судом Львівської області від 21.10.2013 року у справі №2-31/11 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Універсал Банк» заборгованості за кредитним договором №11-1/429К-07 від 26.06.2007 року в розмірі 690467,06 доларів США (що в еквіваленті по офіційному курсу НБУ станом на 06.04.2012 року становить 5515105,67 грн.) та 1700 грн. судового збору і 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи (а.с.8).

У постанові боржнику встановлено термін для добровільного виконання рішення в строк до 20.11.2013 року.

Судом встановлено, що державним виконавцем скеровано запити у реєструючі органи для перевірки майнового стану боржника на які отримано відповіді.

21.11.2013 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, яку скеровано у органи та установи, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника (а.с.11).

Відповідно до повідомлення УДАІ за боржником зареєстровано транспортний засіб ГАЗ 3110, легковий седан-В, № шасі НОМЕР_2, № кузова НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_1. (а.с.15).

Постановою державного виконавця від 19.12.2013 вказаний транспортний засіб оголошено в розшук (а.с.16).

Згідно державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_4 боржник є власником земельної ділянки площею 3,1786 га, (цільове призначення - будівництво відпочинково-розважального комплексу), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та така перебуває в іпотеці ВАТ «Банк «Універсальний)(а.с.18-зворот,22).

Згідно державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_5 боржник є власником земельної ділянки площею 3,4976 га, (цільове призначення - будівництво відпочинково-розважального комплексу), що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та іпотекодержателем її є ОСОБА_4.(а.с.23,20 зворот).

Актами опису та арешту майна від 03.03.2014 року зазначені об'єкти нерухомого майна описано та постановою від 05.03.2014 року призначено суб'єкта оціночної діяльності з метою визначення вартості описаного майна боржника (а.с.24-26).

Відповідно до інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно, боржнику належить на праві приватної власності будинок загальною площею 79,8 кв.м, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 а також будинок загальною площею 421,5 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 однак зазначені об'єкти нерухомого майна перебувають в іпотеці ОСОБА_5 та ТзОВ «Маякагор» (а.с.17-21).

Окрім того, судом встановлено, що державним виконавцем 26.12.2013 року скеровано боржнику вимогу з»явитися у відділ примусового виконання рішень 11.01.2014 року та надати письмові пояснення щодо невиконання рішення суду. На виклик державного виконавця боржник не з'явився, про що складено акт від 11.01.2014 року (а.с.30-31).

30.05.2014 року державним виконавцем рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення боржнику скеровано вимогу з»явитися у відділ примусового виконання рішень 11.06.2014 року та надати письмові пояснення щодо невиконання рішення суду та щодо місцезнаходження транспортного засобу. Зазначену вимогу скеровано боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому документі та підтвердженою ГУ ДМСУ у Львівській області, а саме: АДРЕСА_5

З повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що боржник особисто отримав зазначену вимогу 05.06.2014 року, однак на вимогу державного виконавця не з'явився, а скерував на адресу відділу лист, в якому зазначив, що перебуває у м. Києві та не може прибути за вказаним викликом через відсутність коштів для переїзду з м. Києва у м. Львів. Крім цього, повідомив, що автомобіль, який оголошений в розшук був переданий ним у користування гр. ОСОБА_6 та зазначив його номер телефону (а.с.34).

Крім цього, державним виконавцем неодноразово, а саме 09.04.2015 року, 14.08.2015 року та 02.09.2015 року скеровувались вимоги про явку до державного виконавця (а.с.35,37,40) на які боржник не з»явився.

Постановляючи ухвалу про задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_2, суд виходив з того, що останній ухиляється від виконання рішення суду, оскільки не з»являється на виклики державного виконавця, що стверджується матеріалами справи.

Однак з таким висновком суду, колегія суддів не погоджується виходячи з наступних вимог чинного законодавства.

Відповідно до ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікований Законом України 11 вересня 1997р.) та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» заходи щодо обмеження свободи пересування повинні бути достатньо виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Так, п. 2 ст.6 вказаного Закону передбачено, як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, наявність невиконаних зобов'язань, але лише до моменту виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Однак, звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, державний виконавець не надав суду належних та допустимих доказів того, що боржник ухиляється від виконання зобов»язань, покладених на нього виконавчим листом, та, що ним вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» спрямовані на виконання рішення, хоча саме він зобов'язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Зокрема, державним виконавцем в поданні не наведено доказів того, що боржник вчиняє дії, спрямовані на ухилення від виконання зобов»язання, та які унеможливлюють чи ускладнюють виконання виконавчого листа.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Колегією суддів враховується, що особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне, адже саме лише невиконання боржником самостійно зобов'язань не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього виконавчим листом обов»язків.

Сам лише факт неявки до державного виконавця не стверджує ухилення боржника від покладених на нього обов»язків.

Крім цього, як вбачається з листа направленого боржником на виклик державного виконавця, останній спряв розшуку майна, а саме автомобіля зазначивши кому такий був переданий в користування (а.с.34).

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку визначені Законом України "Про виконавче провадження".

Статтею 1 вказаного Закону передбачено, що виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно з ст.11 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом .

Державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження серед інших прав, зокрема має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в

установленому законодавством порядку.

Однак, звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, державний виконавець не надав суду доказів того, що що ним вчинено всі дії, передбачені Законом України "Про виконавче провадження" спрямовані на погашення боргу.

Зокрема, як вбачається з наданих документів боржнику на праві власності належить земельна ділянка, яка перебуває в іпотеці банку в користь якого стягнуто заборгованість за вказаним виконавчим документом, однак державним виконавцем не надано доказів того, що така земельна ділянка виставлена на продаж з метою погашення заборгованості за виконавчим документом.

Згідно з ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Обґрунтовуючи факт ухилення боржника від виконання судового рішення, державний виконавець у поданні покликався лише на неявку боржника до державного виконавця, що не може бути підставою для висновку про ухилення останнього від виконання зобов»язань покладених на нього рішенням суду та виконавчим документом.

В силу положень ч. 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання, яке при цьому є оціночним поняттям.

Між тим, до подання не долучено жодних доказів, з яких можливо було б зробити висновок чи дійсно мало місце ухилення боржника від виконання рішення суду, яке полягає в тому, що він вчиняє будь-які свідомі діяння, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні при тому, що виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь - які незалежні від нього об'єктивні обставини. Відсутні такі відомості й в змісті подання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції застосував обмеження у праві виїзду за межі України боржника передчасно, без належного з"ясування фактичних обставин, оскільки особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Крім цього, судом порушено процесуальний порядок розгляду подання, оскільки таке розглянуто у відсутності державного виконавця, що не відповідає вимогам ч.2 ст.377-1 ЦК України.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Керуючись ст.ст.307 ч.2 п.2, 312 ч.1 п.2, 314 ч.1 п.6, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2016 року скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Відмовити в.о. начальника Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Стасишин А.Р. у задоволенні подання про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді А.В.Ніткевич

О.Ф.Павлишин