Провадження №22-ц/784/2151/16
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 483/15/16-ц Головуючий І інстанції - Чаус Л.В.
Провадження № 22-ц/784/2151/16 Доповідач - Темнікова В.І.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року Судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючого - Темнікової В.І.,

суддів - Бондаренко Т.З., Прокопчук Л.М.,

при секретарі - Горенко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 серпня 2016 року у цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1, ОСОБА_2, третя особа - приватний нотаріус Очаківського міського нотаріального округу Тельпіш Марина Миколаївна про звернення стягнення на предмет іпотеки та за зустрічною позовною заявою ОСОБА_1, ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання договору іпотеки недійсним, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2016 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до суду з даним позовом, в якому посилався на те, що 06.03.2008 р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 014/08-112/76580, відповідно до якого Банк надав останньому кредит в розмірі 36000 доларів США до 06.02.2028 року під 13 % річних. У зв'язку з тим, що позичальник припинив належно виконувати свої боргові зобов'язання перед Банком, позивач звернувся до Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області з позовом про стягнення заборгованості, рішенням якого 02.10.2015р. позов було задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в рахунок заборгованості за вищевказаним кредитним договором 34909,44 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ 550 734,64 грн. Зазначене рішення набрало законної сили 30.10.2015 р. Виконання зобов'язань за вищезазначеним кредитним договором було забезпечено іпотекою. 07.03.2008 р. між кредитором з однієї сторони та ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з іншої, було укладено договір іпотеки, за яким в іпотеку передано: двокімнатну квартиру, загальною площею 40,30 кв.м., що знаходиться АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартири, та двокімнатну квартиру, загальною площею 48,90 кв.м., що знаходиться АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_2 на підставі договору дарування квартири. Строк виконання основного зобов'язання за кредитним договором настав 28.01.2015 р. На підставі викладеного позивач просив суд в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором № 014/08-112/76580 від 06.03.2008р., визначеної станом на 15.01.2015р. в сумі 34909,44 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ 550734,64 грн., і складається з: 33879,28 доларів США (еквівалентно 534 482,74 грн.) - заборгованості за кредитом; 818,75 доларів США (еквівалентно 12916,68 грн.) - заборгованості за відсотками; 211,41 доларів США (еквівалентно 3335,22 грн.) - пені за прострочення сплати кредиту та відсотків, звернути стягнення на: двокімнатну квартиру, загальною площею 40,30 кв.м., що знаходиться АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартири; та на двокімнатну квартиру, загальною площею 48,90 кв.м., що знаходиться АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_2 на підставі договору дарування квартири. Стягнути з відповідачів солідарно на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» судовий збір у сумі 1218 грн.

В лютому 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до суду із зустрічним позовом до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання договору іпотеки недійсним, в якому посилались на те, що на час укладання договору іпотеки та до теперішнього часу власницею квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 є ОСОБА_2, яка проживає та зареєстрована за вищевказаною адресою. Сумісно з нею проживають та зареєстровані її неповнолітні діти: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, але при укладанні договору іпотеки нотаріус це не врахував, а тому ним було порушено п. 1.9, 1.10 гл.2 розділу 2 Порядку здійснення нотаріальних дій нотаріусами (затвердженого приказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 року № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції), яким передбачено, що з метою перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних, або обмежено дієздатних осіб на користування відчужуваним жилим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною нотаріус вимагає надати йому довідки про склад сім'ї з житлово - експлуатаційної організації, або іншого уповноваженого органу по питанням реєстрації міста проживання. У випадку виявлення з наданих документів, що право власності або право користування відчужуваним жилим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною мають малолітні та неповнолітні діти, недієздатні, або обмежено дієздатні особи, нотаріус повинен вимагати дозвіл органу опіки та піклування на скоєння такої правомочності в формі виписки з рішення відповідних Державних адміністрацій та виконавчих комітетів органів місцевого самоврядування. На підставі вищевикладеного та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просили суд визнати договір іпотеки серії ВКЕ № 351358 від 7 березня 2008 року, укладений між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 і ОСОБА_2, недійсним в частині, яка відноситься до предмета іпотеки - двокімнатної квартири, загальною площею 48,90 кв.м., житловою площею 28,90 кв.м., що знаходиться АДРЕСА_1.

Рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 серпня 2016 року позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволено в повному обсязі. Судом звернуто стягнення на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на предмети іпотеки - нерухоме майно, передане в іпотеку згідно договору іпотеки, укладеного 07 березня 2008 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1, ОСОБА_2, а саме двокімнатну квартиру № 2 загальною площею 40,30 кв.м., житловою площею 23,10 кв.м., розташовану в будинку АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, та на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 що належить на праві власності ОСОБА_2 Кошти, отримані від реалізації предметів іпотеки, перерахувати на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 06 березня 2008 року №014/08-112/76580, укладеним між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1, яка станом на 15 січня 2015 року складає 34909 (тридцять чотири тисячі дев'ятсот дев'ять) доларів США 44 центи, що еквівалентно по курсу НБУ 550734 (п'ятсот п'ятдесят тисяч сімсот тридцять чотири) грн. 64 коп., з яких: заборгованість по кредиту - 33879 (тридцять тири тисячі вісімсот сімдесят дев'ять) доларів США 28 центів, що еквівалентно 534 482 (п'ятсот тридцять чотири тисячі чотириста вісімдесят дві) грн. 74 коп., заборгованість по відсоткам за користування кредитними коштами - 818 (вісімсот вісімнадцять) доларів США 75 центів, що еквівалентно 12916 (дванадцять тисяч дев'ятсот шістнадцять) грн. 68 коп.; пеня - 211 (двісті одинадцять) доларів США 41 цент, що еквівалентно 3335 (три тисячі триста тридцять п'ять) грн. 22 коп. Визначено спосіб реалізації предметів іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження через органи Державної виконавчої служби України та встановлено початкову ціну предметів іпотеки для їх подальшої реалізації на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1, ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання недійсним договору іпотеки від 07 березня 2008 року, укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1, ОСОБА_2, в частині предмета іпотеки - двокімнатної квартири АДРЕСА_1 загальною площею 48,90 кв. метрів, житловою площею 28,90 кв. метрів, розташованої в будинку № 1 по вул. Дегтярьова в м. Очакові Миколаївської області, що належить на праві власності ОСОБА_2 - було відмовлено та стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в рахунок відшкодування витрат на оплату судового збору по 609 грн. з кожного.

Не погодившись з зазначеним рішенням, відповідачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення суду скасувати та ухвалите нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» відмовити, а відповідно їх вимоги задовольнити, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду, яке винесене з порушенням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.

В судовому засіданні відповідачі та їх представник підтримали доводи апеляційної скарги, надавши пояснення, аналогічні змісту апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду скасувати, постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Представник позивача не визнав доводи апеляційної скарги, просив її відхилити, а рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Згідно ст. 10 ЦПК України обставини цивільних справ встановлюються судом за принципом змагальності. Суд же, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, лише створює необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи. При дослідженні і оцінці доказів, встановленні обставин справи і ухваленні рішення суд незалежний від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб. Згідно ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів. Крім того згідно ст.60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на основу своїх вимог або заперечень.

Як убачається з матеріалів справи, судом під час розгляду цієї справи дані вимоги закону в повній мірі виконані не були.

Приймаючи рішення по справі суд виходив з того, що 06 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», укладено кредитний договір №014/08-112/76580, за умовами якого банк надав відповідачеві кредит в розмірі 36000 доларів США зі сплатою 13 %, з кінцевим терміном повернення 06 лютого 2028 року. Позичальник зобов'язався повернути основну суму кредиту шляхом здійснення щомісячних платежів відповідно до графіку, сплатити проценти за користування кредитом, та виконати інші зобов'язання, визначені даним Договором. Крім того, згідно п.16.3 договору, за прострочення виконання будь-яких грошових зобов'язань за цим договором позичальник зобов'язався сплачувати кредитору пеню в розмірі 1% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення. В забезпечення виконання зобов'язань за даним кредитним договором 07 березня 2008 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 і ОСОБА_2 був укладений договір іпотеки, за яким ОСОБА_1 передав в іпотеку банку належну йому двокімнатну квартиру АДРЕСА_1, а ОСОБА_2 передала в іпотеку двокімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить їй на праві власності.

Також судом було встановлено, що рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2015 року, яке набрало законної сили 30 жовтня 2015 року, з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» стягнуто заборгованість за вказаним кредитним договором у розмірі 34909,44 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ 550734 грн. 64 коп., з яких: заборгованість по кредиту - 33879 доларів США 28 центів, що еквівалентно 534482 грн. 74 коп., заборгованість за відсотками за користування кредитними коштами 818 доларів США 75 центів, що еквівалентно 12916 грн. 68 коп.; пеня - 211 доларів США 41 цент, що еквівалентно 3335 грн. 22 коп. Вказаним рішенням також встановлено, що 05 лютого 2009 року до кредитного договору було укладено додаткову угоду №1, якою відсоткову ставку по кредиту тимчасово (до 05 лютого 2010 року) зменшено до 10% річних. Додатковою угодою №2 до кредитного договору, укладеною 26 лютого 2010 року, дію кредитного договору пролонговано до 06 квітня 2038 року та тимчасово зменшено розмір щомісячного платежу. Рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2015 року не було виконано ОСОБА_1 і розмір заборгованості на час розгляду даної справи не змінився.

Крім того, судом було встановлено, що згідно довідки виконавчого комітету Очаківської міської ради від 07 березня 2008 року № 1956 та довідок комунального підприємства «Очаківський міський житлово-експлуатаційний комбінат» від 07 березня 2008 року № 155 та № 156, які були надані іпотекодавцями нотаріусу при укладенні договору іпотеки, вбачається, що неповнолітня дитина не була включена до складу сім'ї останніх та відсутні відомості про проживання та реєстрацію дитини в квартирах, що є предметом іпотеки, зокрема і в квартирі АДРЕСА_1. Таким чином, батьки малолітньої дитини, укладаючи оспорюваний іпотечний договір, особисто надали нотаріусу відомості про те, що в квартирах, які передаються в іпотеку, ніхто інший, крім них не проживає, в тому числі не проживають і малолітні діти. Більш того, в пункті 2.1.1 договору іпотеки зазначено, що іпотекодавці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 гарантують не порушення прав малолітніх та неповнолітніх дітей у зв'язку з укладенням цього договору.

Посилаючись на ч.ч. 1-3 ст.215, ч.6 ст. 203 ЦК України, ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» (у редакції, яка була чинною на час укладення спірного договору іпотеки), та виходячи з того, щосам по собі факт вчинення батьками малолітньої дитини певного правочину без попереднього дозволу органу опіки та піклування не є безумовною підставою для визнання правочину недійсним, а власник майна, який є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, що впливають на права дитини, повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій, суд дійшов висновку, що неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, що передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші наслідки, передбачені законодавством, які застосовуються органами опіки та піклування.Крім того, загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (стаття 3 ЦК України). Відповідно до частин другої та третьої статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.Викладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою в постановах від 30 вересня 2015 року у справі № 6-384цс15, від 20 січня 2016 року у справі 6-2940цс15, від 22 червня 2016 року у справі №6-1024цс16, які відповідно до ст.360-7 ЦПК України є обов'язковими для суду. Крім того, із пояснень відповідачки ОСОБА_2 в судовому засіданні судом було встановлено, що фактичним місцем проживання сім'ї, в тому числі малолітніх дітей, є житловий будинок по АДРЕСА_2, який належить на праві приватної власності ОСОБА_1, а тому на думку суду звернення стягнення на спірну квартиру не вплине на права дітей на користування та забезпечення житлом.

Тому,враховуючи недобросовісність дій відповідачів під час укладення іпотечного договору та відсутність обставин, які б свідчили про недобросовісність іпотекодержателя (банку) та нотаріуса, який посвідчував договір, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання іпотечного договору недійсним.

Таким чином, оскільки відповідач ОСОБА_1 порушив умови кредитного договору, а підстави для визнання іпотечного договору недійсним відсутні, суд дійшов висновку про обгрунтованість вимог про звернення стягнення на предмети іпотеки, що належать йому та іпотекодавцю ОСОБА_2

Висновки суду щодо неправомірності позовних вимог за зустрічним позовом відповідають як обставинам справи, так і діючому законодавству, яке регулює спірні правовідносини, в тому числі і зазначеному в тексті рішення суду.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд, розглянувши справу без участі нотаріуса, яка учиняла договір іпотеки, та не надавши належної правової оцінки діям нотаріуса на відповідність їх п.8 гл.1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої МЮ України № 20/5 від 30.03.2004р., порушив процесуальні права відповідачів, не відповідають матеріалам справи, оскільки приватний нотаріус Очаківського нотаріального округу Тельпіш М.М. була залучена судом до участі у справі у якості 3-ї особи протокольною ухвалою від 05.04.2016р. Згідно матеріалів справи нотаріус декілька разів викликалася до суду для участі у судовому засіданні та отримувала виклики ( а.с. 115, 124, 149). Нотаріусом було направлено суду лист від 24.06.2016р. з додатками, в якому вона просила розглядати справу без її участі, а в додатках нею були надані суду копії документів, на підставі яких був посвідчений спірний договір іпотеки( а.с.128-131). Зазначені обставини свідчать про те, що судом були здійснені передбачені законом дії для залучення до участі у справі та розгляду справи за участю приватного нотаріуса Очаківського нотаріального округу Тельпіш М.М., а її фізична відсутність в судовому засіданні не вплинула на правильність прийнятого судом рішення. Крім того, у суду не було правових підстав в межах заявлених по даній справі позовних вимог, давати правовий аналіз діям саме нотаріуса під час вчинення нею нотаріальної дії, так як вимоги про оскарження дій нотаріуса під час вчинення нотаріальної дії по даній справі в установленому законом порядку заявлені не були. Проте колегія суддів враховує те, що самою відповідачкою ОСОБА_2 були надані нотаріусу довідки, із яких випливало, що в квартирах, які передаються в іпотеку, неповнолітні діти не мешкають, не було відміток про наявність неповнолітніх дітей на час укладення договору іпотеки і в паспортах відповідачів, які ними надавалися нотаріусу, а неповнолітня Ганна (08.11.2011р.н.) взагалі народилася через 3 роки після посвідчення договору іпотеки від 07.03.2008р.

Не відповідають обставинам справи також посилання відповідачів в апеляційній скарзі на те, що квартира АДРЕСА_1 є єдиним місцем проживання відповідачів та їх неповнолітніх дітей, так як відповідач ОСОБА_1 має на праві власності житловий будинок, розташований за адресою - АДРЕСА_2, який належить йому на підставі договору дарування від 29.12.2004р. і в якому він зареєстрований з 1996р. по теперішній час. Те, що колишній власник цього будинку залишив за собою право проживати в ньому, не є беззаперечним доказом того, що відповідачі разом з дітьми не мають можливості проживати в цьому будинку. Інших доказів неможливості проживання відповідачів разом з дітьми в даному будинку суду надано не було. Актом обстеження квартири АДРЕСА_1 від 08 лютого 2016р., в якому зазначено, що відповідачі та їх діти проживають в даній квартирі, зафіксовано тільки їх факт проживання в цій квартирі на час обстеження. В той же час він не підтверджує факт проживання неповнолітньої ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2.н. в цій квартирі на час укладення договору іпотеки в 2008р., а також не є належним доказом неможливості проживання сім'ї відповідачів в будинку по АДРЕСА_2.

З цих же підстав, а саме наявності іншого житла, до спірних правовідносин суд правомірно не застосував Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03 червня 2014 року.

Посилання відповідачів в апеляційній скарзі на некоректне посилання суду на правові висновки, зроблені Верховним Судом України у постановах від 30.09.2015р., 20.01.2016р. та 22.06. 2016р., фактично направлене на пероцінку встановлених судом обставин справи, яким суд дав належну правову оцінку у їх сукупності та правильно встановив подібність правовідносин по даній справі з правовідносинами по справам, за результатами розгляду яких постановлялися зазначені вище постанови Верховного Суду України, так як під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де тотожними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально - правове регулювання спірних відносин.

Не суперечить, з урахуванням викладеного, висновок суду щодо необгрунтованості зустрічного позову і правовій позиції, висловленій Верховним Судом України в постанові від 10.02.2016р. у справі № 6-1793цс15 про те, що відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, а відсутність або наявність факту реєстрації за цим місцем проживання сама по собі не впливає на реалізацію права на свободу вибору місця проживання. В іншій частині обставини по тій справі не співпадають з обставинами по даній справі, так як у справі № 6- 1793цс15 на відміну від даної справи було встановлено, що в квартирі, яка була передана в іпотеку на час укладення договору іпотеки постійно проживала особа з неповнолітньою дочкою і це було їх єдиним постійним місцем проживання. В той же час в постанові, винесеній у справі № 6- 1793цс15 було також зазначено, щозгідно зі статтею 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При цьому ЦК України, як і спеціальний Закон України «Про іпотеку», не містять норм, які б зменшували або обмежували право членів сім'ї власника житла на користування жилим приміщенням у разі передання його в іпотеку. Відтак, договір іпотеки, що вчинений власниками стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти, за відсутності обов'язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування може бути визнаний судом недійсним (частина шоста статті 203, частина перша статті 215 ЦК України) за умови, якщо буде встановлено, що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам дитини, - звужує обсяг існуючих майнових прав дитини та/або порушує охоронювані законом інтереси дитини, зменшує або обмежує права та інтереси дитини щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження права дитини на житло. Сам по собі факт відсутності обов'язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування на укладення оспорюваного правочину не є безумовною підставою для визнання його недійсним.

Тому з урахуванням конкретних обставин по даній справі, наявності у батька дітей відповідачів на праві власності житлового будинку по АДРЕСА_2, винесеним судом першої інстанції рішенням про відмову у задоволенні зустрічного позову житлові права дітей не порушуються.

В той же час висновок суду про задоволення позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про звернення стягнення на предмети іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором в повному обсязі є помилковим, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи,один із предметів іпотеки, а саме двокімнатна квартира № 2 загальною площею 40,30 кв.м., житловою площею 23,10 кв.м., що розташована в будинку АДРЕСА_1, на даний час в порушення вимог п. 4.2.1 договору іпотеки, який передбачає, що іпотекодавці мають право володіти та користуватися предметом іпотеки на період дії договору відповідно до його призначення, без згоди іпотекодержателя переобладнана відповідачами в нежиле приміщення - магазин загальною площею 48,40 кв.м., яке зареєстроване на праві власності за відповідачем ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності,НОМЕР_1 від 19.07.2011р., виданого виконкомом Очаківської міської ради Миколаївської області на підставі рішення № 85 від 26.04.2011р.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом. Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх. Забезпечувальне зобов'язання (взаємні права й обов'язки) виникає між іпотекекодержателем (кредитором за основним зобов'язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов'язанням). Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого переважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна). Частиною п'ятою статті 3 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Згідно зі статтею 12 цього Закону в разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця та має всі його права й несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Нежиле приміщення - магазин за адресою будинок АДРЕСА_1, не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, оскільки створене з прив'язкою до вже існуючої заставленої нерухомості, з використанням її функціональних елементів, а тому є іпотечним майном. Саме така правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 06 липня 2016р. у справі № 6-1213цс16.

Не зважаючи на те, що дані обставини були відомі суду першої інстанції на час ухвалення рішення у справі, суд даним обставинам не дав належної правової оцінки та звернув стягнення не на нежиле приміщення - магазин, а на квартиру № 2 загальною площею 40,30 кв.м., житловою площею 23,10 кв.м., розташовану в будинку АДРЕСА_1, якої на час ухвалення судом рішення вже не існувало в якості житлової квартири. Тому рішення суду в цій частині слід скасувати та ухвалити нове рішення про звернення стягнення на нежиле приміщення - магазин за адресою будинок АДРЕСА_1, яке належить на праві власності ОСОБА_1.

Не відповідає рішення суду діючому законодавству також в частині визначення початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації на прилюдних торгах. Так, в рішенні зазначено, що початкову ціну предметів іпотеки для їх подальшої реалізації слід встановити на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Однак, даний висновок суду суперечитьвимогами частини першої ст. 39 Закону України «Про іпотеку», згідно якої в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається крім іншого також початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. Суть іпотеки як засобу забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань полягає у тому, що кредитор (іпотекодержатель) набуває право в разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого іпотекою, одержати задоволення своїх вимог з вартості іпотечного майна переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця. Це право відповідно до Закону України «Про іпотеку» підлягає підтвердженню з боку суду. Отже, згідно з положеннями частини першої ст. 39 Закону України «Про іпотеку» в разі звернення стягнення на предмет іпотеки початкова ціна іпотечного майна, з якої починаються торги, встановлюється рішенням суду. Виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, аналізу норм статей 38, 39 Закону «Про іпотеку», слід дійти висновку, що у розумінні норми статті 39 Закону «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону. Оскільки рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки дає право на примусовий продаж іпотечного майна, то, викладаючи резолютивну частину такого рішення, суд повинен обов'язково врахувати вимоги зазначеної норми, тобто встановити у грошовому вираженні початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації, визначену за процедурою, передбаченою частиною шостою ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

У справі, яка переглядається, ухваливши рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд на порушення вимог ст. 39 Закону України «Про іпотеку» не зазначив у рішенні початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації, визначеної відповідно до частини шостої ст. 38 Закону України «Про іпотеку». Тому рішення суду і в цій частині слід скасувати.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачі надали суду звіт про оцінку майна від 24 квітня 2015р., здійснену ПП «Експертний центр «Поділля», згідно якого вартість нежилого приміщення - магазину, загальною площею 48,40 кв.м., що розташоване в будинку АДРЕСА_1, становить 539388грн. Представник позивача погодився з тим, щоб початкова ціна для реалізації даного предмету іпотеки була визначена на рівні 539388грн. Зазначене свідчить про те, що сторони погодили початкову ціну нежилого приміщення - магазину, загальною площею 48,40 кв.м., що розташоване в будинку АДРЕСА_1, на рівні 539388грн., а тому суд вважає можливим при вирішенні спору керуватися саме цією оцінкою нежилого приміщення - магазину.

У справі, яка переглядається, позивач просив звернути стягнення на предмети іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, яка визначена рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2015 року, і станом на 15 січня 2015 року складає 34909 (тридцять чотири тисячі дев'ятсот дев'ять) доларів США 44 центи, що еквівалентно по курсу НБУ 550734 (п'ятсот п'ятдесят тисяч сімсот тридцять чотири) грн. 64 коп.

Враховуючи розмір заборгованості, на погашення якої позивач просить звернути стягнення (550734 грн.), та погоджену сторонами вартість одного з предметів іпотеки - нежилого приміщення - магазину (539388грн.), колегія суддів вважає можливим, виходячи з принципу співмірності заборгованості за кредитом з вартістю іпотечного майна, звернути стягнення тільки на один із предметів іпотеки- нежилове приміщення - магазин, відмовивши у задоволенні вимог про звернення стягнення ще й на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_2, що само по собі не перешкоджає позивачу в подальшому звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на цю квартиру у разі недостатності коштів, фактично отриманих від реалізації нежилого приміщення - магазину для погашення заборгованості за кредитним договором.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не дав належної правової оцінки тому, що хоч 05.02.2016р. було відкрито, а 25.02.2016р. закрито виконавче провадження по виконанню рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2015 року, однак відповідач ОСОБА_1 як до, так і після відкриття виконавчого провадження здійснював виплати по кредитному договору у межах своїх фінансових можливостей, не заслуговують на увагу, так як не підтверджені належними доказами по справі. Крім того, вони не мають правового значення для вирішення спору саме по даній справі, так як позивач просить звернути стягнення на суму заборгованості, визначену рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2015 року станом на 15 січня 2015 року. Дане рішення відповідачами в установленому законом порядку не оскаржувалося.

Неможливість вчасно виконувати свої обов'язки по поверненню заборгованості за кредитом через те, що відповідач ОСОБА_1 був мобілізований та перебував на службі у період з 17.03.2014р. по 20.04. 2016р., на яку посилають відповідачі в апеляційній скарзі, в межах заявлених вимог по даній справі не має вирішального значення, так як розмір заборгованості за кредитом, в рахунок погашення якої позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки, визначено іншим рішення, яке відповідачами не було оскаржене в установленому законом порядку.

Проаналізувавши зазначені вище обставини по справі у їх сукупності, та розглядаючи справу, як в межах заявлених позовних вимог, так і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити, скасувавши його в частині задоволення позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки і постановивши в цій частині вимог нове рішення про часткове задоволення позову, а саме: звернути стягнення на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на предмет іпотеки - нежиле приміщення - магазин, загальною площею 48,4 кв.м, розташоване за адресою - АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1 з початковою ціною 539388грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 06 березня 2008 року №014/08-112/76580, укладеним між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1, яка станом на 15 січня 2015 року складає 34909 (тридцять чотири тисячі дев'ятсот дев'ять) доларів США 44 центи, що еквівалентно по курсу НБУ 550734 (п'ятсот п'ятдесят тисяч сімсот тридцять чотири) грн. 64 коп., з яких: заборгованість по кредиту - 33879 (тридцять тири тисячі вісімсот сімдесят дев'ять) доларів США 28 центів, що еквівалентно 534 482 (п'ятсот тридцять чотири тисячі чотириста вісімдесят дві) грн. 74 коп., заборгованість по відсоткам за користування кредитними коштами - 818 (вісімсот вісімнадцять) доларів США 75 центів, що еквівалентно 12916 (дванадцять тисяч дев'ятсот шістнадцять) грн. 68 коп.; пеня - 211 (двісті одинадцять) доларів США 41 цент, що еквівалентно 3335 (три тисячі триста тридцять п'ять) грн. 22 коп. Визначити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження через органи Державної виконавчої служби України. Кошти, отримані від реалізації нежилого приміщення - магазину, перерахувати на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 06 березня 2008 року №014/08-112/76580. У задоволенні позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_2, відмовити. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 303.307.309. 314.316 ЦПК України, судова колегія,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 серпня 2016 року змінити, скасувавши в частині задоволення позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки і постановити в цій частині вимог нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Звернути стягнення на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на предмет іпотеки -нежиле приміщення - магазин, загальною площею 48,4 кв.м, розташоване за адресою - АДРЕСА_1, яке належить на праві власності ОСОБА_1 з початковою ціною 539388грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 06 березня 2008 року №014/08-112/76580, укладеним між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1, яка станом на 15 січня 2015 року складає 34909 (тридцять чотири тисячі дев'ятсот дев'ять) доларів США 44 центи, що еквівалентно по курсу НБУ 550734 (п'ятсот п'ятдесят тисяч сімсот тридцять чотири) грн. 64 коп., з яких: заборгованість по кредиту - 33879 (тридцять тири тисячі вісімсот сімдесят дев'ять) доларів США 28 центів, що еквівалентно 534 482 (п'ятсот тридцять чотири тисячі чотириста вісімдесят дві) грн. 74 коп., заборгованість по відсоткам за користування кредитними коштами - 818 (вісімсот вісімнадцять) доларів США 75 центів, що еквівалентно 12916 (дванадцять тисяч дев'ятсот шістнадцять) грн. 68 коп.; пеня - 211 (двісті одинадцять) доларів США 41 цент, що еквівалентно 3335 (три тисячі триста тридцять п'ять) грн. 22 коп.

Визначити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження через органи Державної виконавчої служби України.

Кошти, отримані від реалізації нежилого приміщення - магазину, перерахувати на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 06 березня 2008 року №014/08-112/76580.

У задоволенні позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_2, відмовити.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили негайно після його проголошення, але може бути оскаржене безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів після його проголошення в касаційному порядку.

Головуючий

Судді