Єдиний унікальний номер 236/12/14-ц Номер провадження 22-ц/775/948/2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого - судді Соломахи Л.І.

суддів Новосьолової Г.Г., Осипчук О.В.

при секретарі Чуряєві В.С.

за участю:

представника боржника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Краснолиманського міського суду Донецької області від 05 лютого 2016 року про тимчасове обмеження громадянки України ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України за поданням заступника начальника Відділу державної виконавчої служби Краснолиманського міського управління юстиції Терехової Л.В, -

В С Т А Н О В И В:

04 лютого 2016 року заступник начальника Відділу державної виконавчої служби Краснолиманського міського управління юстиції (далі - ВДВС) Терехова Л.В. звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження громадянки України ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Зазначала, що на виконанні у ВДВС знаходиться виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого листа № 236/12/14-ц, виданого 18.09.2015 року Краснолиманським міським судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 боргових зобов'язань у розмірі 16 113,60 грн., судового збору у розмірі 384,28 грн. 02 жовтня 2015 року державним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження, яка надіслана боржнику для добровільного виконання рішення. В строк, наданий для добровільного виконання, рішення боржником не виконано. За боржником виявлено нерухоме та рухоме майно, на яке державним виконавцем накладено арешт. Майновий стан боржника за місцем мешкання не перевірявся через відсутність можливості реалізації майна на території Донецької та Луганської областей у зв'язку з проведенням антитерористичної операції.

Просив тимчасово обмежити ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання зобов'язань за виконавчим листом (а.с. 2-3).

Ухвалою Краснолиманського міського суду Донецької області від 05 лютого 2016 року подання задоволено. Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянки України ОСОБА_2 до виконання зобов'язань, покладених на неї виконавчим документом (а.с. 25).

В апеляційній скарзі боржник ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом при вирішенні питання норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та відмовити в задоволенні подання державного виконавця.

Зазначає, що на даний час вона не має постійного заробітку, виховує малолітню дитину та є одинокою матір'ю.

На судове рішення, за яким видано виконавчий лист, нею подано касаційну скаргу, за якою ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 11 січня 2016 року було відкрито касаційне провадження.

Також, зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що державним виконавцем відповідно до ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» було вичерпано весь передбачений перелік заходів щодо примусового виконання судового рішення або всі вони виявилися безрезультатними. Зокрема, в поданні вказано, що за нею виявлено нерухоме та рухоме майно, на яке державним виконавцем накладено арешт, але у справі відсутні будь-які дані щодо реалізації цього майна з метою виконання судового рішення. Посилання державного виконавця на неможливість реалізації майна відповідними доказами не підтверджено. Державним виконавцем не вчинено жодних дій щодо передачі цього майна в рахунок виконання судового рішення ОСОБА_4

Наведені у поданні обставини і додані до нього документи не свідчать про її умисне ухилення від виконання судового рішення, а тому правові підстави для встановлення щодо неї тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відсутні (а.с. 36-38).

В судове засідання апеляційного суду боржниця ОСОБА_2 не з'явилася. В судове засідання з'явився її представник ОСОБА_1, який діє на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02 липня 2015 року (а.с. 77), доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Заступник начальника ВДВС Краснолиманського міського управління юстиції Терехова Л.В. та стягувач ОСОБА_4 в судове засідання апеляційного суду не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені, що підтверджується рекомендованим повідомленням (форма 119) про вручення їм обом поштових відправлень - повісток про явку до суду 12 травня 2016 року (а.с. 93, а.с. 95). Заступник начальника ВДВС Терехова Л.В. та стягувач ОСОБА_4 надіслали заяви про розгляд справи 12 травня 2016 року у їх відсутність (а.с. 89-92).

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника боржниці ОСОБА_1, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, а ухвала суду скасуванню з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав:

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що на виконанні у ВДВС знаходиться виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого листа № 236/12/14-ц, виданого 18.09.2015 року Краснолиманським міським судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 боргових зобов'язань у розмірі 16 113,60 грн., судового збору у розмірі 384,28 грн. ОСОБА_2 від виконання рішення суду ухиляється, у зв'язку з чим їй слід встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон до погашення нею суми боргу (а.с. 25).

З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можливо, до нього суд дійшов передчасно, порушивши при вирішенні цього питання порядок, встановлений для його вирішення.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає правові засади організації судової влади та здійснення правосуддя в Україні з метою захисту прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів держави згідно з принципом верховенства права, який закріплений статтею 8 Конституції України.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов'язків передбачено пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції Закону України від 10.12.2015 р. № 888-VIII) встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань (п. 5).

Пунктом 18 частини 3 ст. 11 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» (в редакції Закону України від 4 листопада 2010 року № 2677-VI) передбачено право державного виконавця у процесі здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Реалізація цих прав здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 3771 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2015 р. № 1839/5), подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі не виконання боржником своїх зобов'язань повинно містити, зокрема, підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань (п. 12.1.1).

Така ознака, як ухилення боржника від виконання судового рішення є обов'язковою для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Відповідно до положення частини 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки відповідно до частини 2 статті 3771 ЦПК подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме, журналу судового засідання від 05 лютого 2016 року, в порушення частини 2 ст. 377 1 ЦПК України подання державного виконавця судом першої інстанції розглянуто без участі державного виконавця.

З урахуванням того, що частиною 2 ст. 377 1 ЦПКпередбачено негайний розгляд справи, що унеможливлює повідомлення державного виконавця про дату розгляду подання шляхом направлення судової повістки з повідомленням про вручення, державний виконавець може бути повідомлений про дату судового засідання у спосіб, передбачений частинами 5, 6 ст. 74 ЦПК(телеграма, факс), а також кур'єром із зворотною розпискою, електронною поштою, телефонограмою.

В матеріалах справи відомості про повідомлення державного виконавця про дату та час судового засідання відсутні.

Розгляд подання у відсутність державного виконавця, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, став наслідком неповного з'ясування судом обставин справи, оскільки саме державний виконавець зобов'язаний довести суду, надавши відповідні матеріали виконавчого провадження, необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Проте, в поданні ВДВС не зазначено в чому саме полягає та чим підтверджується ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання зобов'язань, покладених на неї рішенням Краснолиманського міського суду Донецької області від 02 березня 2015 року про стягнення з неї на користь ОСОБА_4 боргових зобов'язань на суму 16 113,60 грн. та судового збору у розмірі 384,28 грн.

Проте, в порушення вимог частини 2 ст. 377 1 ЦПК України суд не прийняв заходів щодо виклику державного виконавця у судове засідання, не вирішив питання щодо визнання його явки обов'язковою, не витребував у нього необхідні документи, зокрема, матеріали виконавчого провадження, не з'ясував в чому полягає ухилення боржника від виконання покладених на нього рішеннямсуду зобов'язань.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що судом першої інстанції не досліджувались причини несвоєчасного виконання судового рішення, є обгрунтованими.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, не мотивувавши та не зазначивши в ухвалі суду в чому полягає ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання рішення суду, передчасно дійшов висновку про задоволення подання. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, порядку, встановленого для вирішення питання щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, є обґрунтованими.

Відповідно до п. 3 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить стягнути з ВДВС на її користь судовий збір у розмірі 275,60 грн., сплачений нею за подання апеляційної скарги.

Зазначене клопотання задоволенню не підлягає.

Згідно з пунктом 37 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17.10.2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції, передбачену в частині першій статті 293 ЦПК України, з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов'язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами статті 88 ЦПК України.

Керуючись ст. 307, ст. 312, ст. 314, ст. 315 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

УхвалуКраснолиманського міського суду Донецької області від 05 лютого 2016 року про тимчасове обмеження громадянки України ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України скасувати, передати питання на новий розгляд до Краснолиманського міського суду Донецької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: Г.Г. Новосьолова

О.В. Осипчук