У х в а л а
іменем україни

02 березня 2016 рокум. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мостової Г.І.,
суддів: Ізмайлової Т.Л.,

Кузнєцова В.О.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
У жовтні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Знам`янської станції екстреної (швидкої) допомоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

На обґрунтування вимог ОСОБА_1 посилався на те, що наказом головного лікаря Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги від 09 серпня 2014 року № 49/1 його звільнено з посади фельдшера станції екстреної (швидкої) допомоги з 09 серпня 2014 року за власним бажанням. У подальшому наказом від 12 вересня 2014 року № 49/1-1 у вказаному наказі № 49/1 виправлено дату звільнення на 09 вересня 2014 року. Підставою звільнення була подана роботодавцю заява про звільнення за власним бажанням з 09 вересня 2014 року без посилання на причини звільнення.
Однак в дійсності наказ головного лікаря Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги № 49/1 були винесено 09 серпня 2014 року і підтвердженням цього є листи військового комісара, де зазначено, що 06 вересня 2014 року до військомату він приніс витяг з наказу про звільнення від 09 вересня 2014 року № 49/1. Тому вважав, що наказ від 12 вересня 2014 року № 49/1-1 про виправлення в ньому дати звільнення є незаконним. Заява про звільнення за власним бажанням з 09 вересня 2014 року написана ним від тиском керівництва, у стані сильного душевного хвилювання, яке виникло внаслідок призову до участі в бойових діях в зоні АТО. Крім того причиною була необізнаність у правових наслідках звільнення у зв`язку з призовом для проходження військової служби у порядку мобілізації на особливий період з 06 вересня 2014 року, що позбавило його права на збереження робочого місця, працювати на якому він не міг з незалежних від нього на те причин.
При звільненні йому не видали трудової книжки, не здійснили повного розрахунку, що є порушення ст. 47 КЗпП України. Трудову книжку видали його батькові, який не має жодного відношення до реалізації прав та обов`язків роботодавця та працівника. Також на порушення ст. 116 КЗпП України його не повідомили письмово про належну до розрахунку суму. Роботодавець при прийнятті рішення про його звільнення з посади порушив норми ст. 38 КЗпП України, відповідно до якої працівник має право розірвати договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні, а саме звільнив його до закінчення строку попередження, хоч підстав для скорочення двотижневого терміну звільнення у нього не було, оскільки відомостей про скорочення цього терміну в заяві не зазначалося. За таких обставин ОСОБА_1 вважав, що його звільнення є формальним та незаконним. Зазначав, що доказом тиску на нього роботодавцем при написанні заяви про звільнення є неправдиве твердження останнього про необізнаність щодо його намірів звільнення з роботи у зв`язку з призовом до Збройних сил України, оскільки він знав для яких цілей йому потрібен витяг з наказу про звільнення. А також те, що після винесення наказу про звільнення від 09 серпня 2014 року № 49/1 він працював на займаній посаді ще протягом 30 днів, тобто до 09 вересня 2014 року. Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» за громадянами, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, установі, організації незалежно від підпорядкування та форм власності. Звільнення поставило його у вкрай скрутне матеріальне становище, так як він є платником аліментів на утримання неповнолітньої дитини та має непогашений кредит. Додаткові зусилля, які він повинен докладати для організації свого життя, завдають йому душевних страждань. Крім того в колективі Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги він пропрацював не один рік і звільнений в той період, коли виконує свій Конституційний обов`язок громадянина захищати свою державу. Зазначені незаконні дії відповідача завдають йому моральної шкоди, яку він оцінив в 5 000 грн.
Посилаючись на вказані обставини, позивач просив визнати неправомірними та скасувати накази головного лікаря від 09 серпня 2014 року № 49-1 «Про звільнення з посади» та наказ головного лікаря від 12 вересня 2014 року № 49-1/1 «Про виправлення описки» в наказі від 09 серпня 2014 № 49-1 «Про звільнення з посади», поновити його на роботі на посаді фельдшера з 09 серпня 2014 року, стягнути кошти у розмірі середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн, а також витрати на правову допомогу та судовий збір.

Рішенням Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Визнано неправомірними та скасовано накази головного лікаря Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги від 09 серпня 2014 року № 49/1 «Про звільнення з посади ОСОБА_1 », від 12 вересня 2014 року № 49/1-1 «Про виправлення описки в наказі від 09 серпня 2014 року № 49/1 «Про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді фельдшера Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги. Стягнуто із Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 33 051 грн 32 коп. В частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовлено. Вирішено питання про стягнення судового збору. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2015 року рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 порушує питання про скасування оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції із залишенням у силі рішення суду першої інстанції, мотивуючи свою вимогу порушенням судом норм процесуального права та неправильним застосування норм матеріального права.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає відхиленню з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановленні в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 09 вересня 2014 року написана заява на ім`я головного лікаря Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про звільнення за власним бажанням з 09 вересня 2014 року (а. с. 4)

Відповідно до наказу від 09 серпня 2014 року №49/1 ОСОБА_1 , фельдшера станції екстреної (швидкої) медичної допомоги, звільнено із займаної посади з 09 серпня 2014 року за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України. Підстава: заява ОСОБА_1 (а. с. 6). З даним наказом позивач ознайомлений під підпис.

Згідно із актом про виявлення описки від 12 вересня 2014 року 09 вересня 2014 року під час складання наказу № 49/1 «Про звільнення з посади фельдшера ОСОБА_1 » була допущена описка в написані дати наказу та дати звільнення працівника. Запис «09 серпня 2014 року» вважати неправильним, згідно із заявою працівника датою звільнення працівника є 09 вересня 2014 року (а. с. 7).

У зв`язку із виявленням вказаної вище описки в наказі № 49/1 «Про звільнення з посади фельдшера ОСОБА_1 » та на підставі акта про виправлення описки головним лікарем Знам`янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги 12 вересня 2014 року було видано наказ такого змісту: пункт 1. Наказу видати в такій редакції ОСОБА_1 , фельдшера станції екстреної (швидкої) медичної допомоги, звільнити з займаної посади з 09 вересня 2014 року за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України. Підстава: заява ОСОБА_1 (а. с. 8). Табель обліку робочого часу за вересень 2014 року свідчить про те, що ОСОБА_1 звільнений 09 вересня 2014 року (а. с. 5).

Відповідно до повідомлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 06 вересня 2014 року на виконання Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію» призваний для проходження військової служби до в/ч пп 4750 у порядку мобілізації на особливий період (а. с. 9).

Згідно із відповіддю Знам`янської СЕ(Ш0МД) позивач надав тільки заяву про звільнення за власним бажанням, документів про мобілізацію його в Збройні сили України не надавав (а. с. 10).

Відповідно до довідки Знам`янської СЕ(Ш0МД) середньогодинний заробіток ОСОБА_1 станом на 09 вересня 2014 року складає 18 грн 01 коп. (а. с. 12).

Відповідно до витягу з наказу керівника сектору «С» від 01 жовтня 2014 року № 56 місто Дебальцеве, військовослужбовець 34 батальйону територіальної оборони (військова частина НОМЕР_1 , міста Кіровограда) рядовий ОСОБА_1 , фельдшер медичного пункту, на підставі рапорту командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 , 14 вересня 2014 року прибув до складу сил та засобів сектору «С», які залучаються та беруть участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань (а. с. 22).

Знам`янсько-Олександрійським ОМВС на ім`я ОСОБА_1 2007 року видано посвідчення № НОМЕР_2 про відстрочку від призову за мобілізацією та у воєнний час до Збройних Сил України (а. с. 23).

Згідно із повісткою про виклик ОСОБА_1 до Знам`янського-Олександрівського ОМВК, останнього викликано на 08 вересня 2014 року, з відміткою про явку (а. с. 24).

Згідно із листом військового комісара Знам`янсько-Олександрівського ОМВК від 29 вересня 2014 року 02 вересня 2014 року до Знам`янсько-Олександрійського ОМВК надійшла телефонограма Кіровоградського ОВК № НОМЕР_3 , зі змісту якої вбачається, що громадянин ОСОБА_1 звертався до Урядової гарячої лінії із заявою щодо його призову на військову службу, як добровольця. Наступного дня його було по мобільному телефону викликано до військкомату для проходження медичної комісії. При цьому було встановлено, що посада на якій він працював, перебуває на спеціальному обліку, а тому він не може бути призваний на військову службу у порядку мобілізації. ІНФОРМАЦІЯ_2 військовим комісаром Знам`янського ОМВК проведено бесіду з ОСОБА_1 , під час якої йому роз`яснено, що для того, щоб він був призваний на військову службу у порядку мобілізації, він має бути переміщений на іншу посаду, яка не передбачає бронювання або має бути звільнений із займаної посади. Того ж дня ОСОБА_1 приніс витяг з наказу про звільнення з роботи за власним бажанням, що і слугувало підставою для призову останнього на виконання Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію» для проходження військової служби до в/ч пп НОМЕР_4 у порядку мобілізації на особливий період (а. с. 26 ).

Відповідно до ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
У справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції, встановивши, що позивачем власноручно написана заява від 09 вересня 2014 року про його звільнення саме з 09 вересня 2014 року, яка була задоволена роботодавцем, правильно вважав, що у такому випадку відсутні підстави для застосування положень ч. 2 ст. 38 КЗпП України, оскільки із таким розірвано трудовий договір у строк, про який просив працівник.
Доводи касаційної скарги про те, що 15 вересня 2014 року на ім`я головного лікаря Знам`янської міської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги надійшов адвокатський запит від адвоката Перемот О.Г., в якому вона просила вважати недійсною та такою, що не відповідає справжнім намірам заява ОСОБА_1 від 09 вересня 2014 року на звільнення його з роботи за власним бажанням, колегією суддів не приймаються, оскільки такий запит не може мати правового значення після винесення наказу про звільнення працівника у строк, про який він просив.
Також не приймаються доводи касаційної скарги щодо гарантій для працівника на час виконання державних або громадських обов`язків, передбачених ст. 119 КЗпП України, оскільки за змістом ст. ст. 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» для громадян, призваних на військову службу, початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату, а для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації день зарахування до списків особового складу військової частини, однак, як убачається із витягу із наказу керівника сектору «С» від 01 жовтня 204 року № 56, рядовий ОСОБА_1 , фельдшер медичного пункту, прибув до складу сил та засобів сектору «С» 14 вересня 2014 року, тобто після звільнення (а. с. 22).
Отже доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують та зводяться до переоцінки доказів, що не відповідає вимогам ст. 335 ЦПК України, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним.

Відповідно до ч. 3 ст. 332 ЦПК України суд касаційної інстанції при попередньому розгляді справи відхиляє касаційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Керуючись ст. 332 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , відхилити.
Рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2015 року залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді: Т.Л. Ізмайлова

В.О. Кузнєцов