Номер провадження 2/754/337/16
РІШЕННЯ
Іменем України
22 лютого 2016 року Деснянський районний суд м. Києва в складі:

головуючого суддіЖуравської О.В.
з участю секретаряЛісовської А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Олімпійського коледжу імені І. Піддубного про розірвання трудового договору, внесення запису до трудової книжки, стягнення середнього заробітку, суд,-

В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з позовом, який було уточнено в процесі судового розгляду, в якому просить визнати трудовий договір розірваним, зобов`язати відповідача внести запис до трудової книжки позивача у відповідності до п.п. 2.27 п. 2 Інструкції із зазначенням дати звільнення позивача «19 березня 2015 року» та причин звільнення «звільнений з посади за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, ст. 38 КЗпП України», стягнути з відповідача середній заробіток за час виконання державних обов`язків в розмірі 34 800 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку з 20 березня 2015 року по день постановлення рішення судом, та стягнути вихідну допомогу в розмірі 9 000 грн.

Свої вимоги мотивував тим, що з 01.11.2011 р. працював в Республіканському вищому училищі фізичної культури на посаді масажиста, про що свідчить укладений між сторонами трудовий договір та запис в трудовій книжці. У відповідності до договору він повинен був виконувати обов`язки масажиста, а відповідач сплачувати заробітну плату в розмірі 3 000 грн. щомісячно. До 01.04.2014 р. позивач виконував свою трудову функцію без стягнень та нарікань з боку відповідача, а Указом президента України позивач був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період та проходив її до 18.03.2015 р. Після звільнення з військової служби позивач звернувся до відповідача з приводу продовження виконання трудових обов`язків, однак йому було відмовлено з посиланням на те, що укладений між ними договір не є трудовий, запис в трудовій книжці було вчинено помилково. Позивача не повідомлено про дату та причини звільнення. У зв`язку з зазначеним, позивач вважає, що відповідачем грубо порушено трудове законодавство України та його права.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, посилаючись на викладене в позовній заяві та уточненнях до неї. Заперечення відповідача вважають безпідставними та необґрунтованими.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав в повному обсязі.

В наданих запереченнях посилається на те, що укладений між сторонами договір є цивільно-правовою угодою, наказ про прийняття позивача на роботу не видавався, у зв`язку з чим не було видано наказ про його звільнення. Запис в трудовій книжці позивача зроблений безпідставно і особою, яка вже не працює в училищі. Крім тогог, представник відповідача зазначив, що ОСОБА_1 не був штатним працівнико училища.

Дослідивши обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, оцінивши зібрані по справі докази виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

24.07.2015 наказом №812 Республіканське вище училище фізичної культури перейменовано у зв`язку з зміною типу навчального закладу в Олімпійський коледж імені Івана Піддубного. (а.с. 27)
Як встановлено в судовому засіданні, 01.11.2011 між сторонами було укладено трудовий договір, у відповідності до якого працівник (позивач) приймається на роботу на посаду масажиста з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку та умовам цього договору, а роботодавець (відповідач) зобов`язується виплачувати працівникові встановлену цим договором заробітну плату, забезпечувати належні та необхідні умови праці, що передбачені чинним трудовими законодавством. (а.с. 4-5)
У відповідності до запису № 24 в трудовій книжці ОСОБА_1 01.11.2011 останній був прийнятий на посаду масажиста на підставі трудового договору. (а.с. 6-7) Указом Президенка України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію» позивача ОСОБА_1 призваний на війському службу під час мобілізації, на особливий період та у відповідності до Указу Президенка України від 14.01.2015 №15/2015 «Про часткову мобілізацію» звільнений в запас, що підтверджується витягом з Наказу № 77 від 01.04.2014, повісткою. (а.с. 10-11)

У відповідності до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 18.03.2015 № 30/113 позивач проходив війському службу у військовій частині НОМЕР_1 в період з 01.04.2014 по 18.03.2015 на посадах офіцерського складу. (а.с. 8)
09.07.2015 відповідач на звернення позивача щодо грошової компенсації та інших питань трудового законодавства, надав лист, у відповідності до якого, зазначає, що укладений між сторонами договір є цивільно-правовою угодою, розрахунок на підставі якої був проведений в повному обсязі. (а.с. 9)
У відповідності до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно із ч. 4 ст. 24 КЗпП України трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

Відповідно до п. 7 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», укладання трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладанням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота проводилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органом.

Дослідивши матеріали справи суд приходить до висновку про необґрунтованість та недоведеність посилань сторони відповідача щодо відсутності між сторонами трудових правовідносин, оскільки укладений між сторонами договір є по своїй природі трудовим, містить всі умови, визначені ст. 21 КЗпП України. Зокрема, позивачу зроблено відповідачем запис до трудової книжки, що виключається при виконанні робіт за цивільно-правовою угодою.

П.п. 1.1., 1.2., 1.4. зазначеного трудового договору визначено обов`язок позивача як працівника здійснювати роботу особисто, підпорядковуватись керівництву училища та трудовому розпорядку. В розділі 2 договору, визначені обов`язки та права сторін саме як працівника та роботодавця. Зокрема, розділ 6 договору зазначає, що правовідносини не врегульовані цим договором, регулюються відповідно до чинного трудового законодавства.

Суд вважає необґрунтованими посилання представника відповідача, на те, що «запис у трудовій книжці позивача зроблений безпідставно особою, яка не працює вже в училищі». Доказів зазначеного відповідачем суду не надано, відомості про анулювання запису в трудовій книжці позивача відсутні.

Ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч. 3 та 4 ст. 119 КЗпП України, а також ч. 1 ст. 51, ч. 5 ст. 53, ч. 3 ст. 57, ч. 5 ст. 61 Закону України "Про освіту".

Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Порядком виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, затвердженим постановою Кабінету Міністру України від 04.03.2015 №105 передбачено, що для виплати компенсації підприємство, установа або організація подає щомісяця до 15 числа органу соціального захисту населення звіт про фактичні витрати на виплату середнього заробітку працівникам згідно з додатком 1, погоджений районним (міським) військовим комісаріатом, який здійснював працівника на військову службу, в частині підтвердження призову та проходження військової служби, для подання до 19 числа їх копій, а також зведених звітів про фактичні витрати на виплату середнього заробітку працівникам згідно з додатком 2 структурним підрозділам соціального захисту населення.

За таких обставин, відповідач, з яким у позивача на час мобілізації не були припинені трудові відносини, зобов`язаний був нараховувати виплати у розмірі середнього заробітку як працівнику, призваному на військову службу за призовом під час мобілізації, оскільки невиплата вказаних сум фактично прирівнюється до затримки виплати заробітної плати, а повноваження щодо нарахуванню та виплаті заробітної плати належать лише роботодавцю.

Однак, всупереч зазначеному, позивачу за період проходження ним військової служби з 01.04.2014 року по 18.03.2015 року не здійснювалось нарахування та виплата заробітної плати відповідачем, чим порушено вимоги ст. 119 КЗпП та вище зазначеного Порядку.

У зв`язку з зазначеним, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час проходження військової служби.

Згідно з п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час.

Суд визначає середній заробіток, виходячи із середнього заробітку позивача за останні два календарні місяці роботи, згідно з даними, наданим позивачем трудовим договором: за лютий 2014 року 3 000 грн., за березень 2014 року 3 000 грн. У лютому 2014 року - 20 робочих днів, у березні 2014 року - 18 робочих днів. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 6000 грн./38 роб. днів = 157, 89 грн.

Тому, середній заробіток за період перебування позивача на військовій службі з 01.04.2014 р. по 18.03.2015 р. (11 місяців та 18 днів) становить 34 800 грн.

Таким чином, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за період перебування його на військовій службі.

Щодо вимог позивача про внесення записів до трудової книжки, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 48 КЗпП України, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України №301 від 27 квітня 1993 року, з послідуючими змінами: п.4.1 - власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

Зазначені вимоги даної Інструкції кореспондуються з вимогами ст. 47 КЗпП України, відповідно до якої власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку.

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовується сторонами по справі, відповідач на момент винесення рішення судом не вніс відповідний запис про звільнення позивача до трудової книжки останнього, не повідомив суд та позивача про дату та причини звільнення, що є порушенням вимог діючого трудового законодавства України.

Вищезазначене свідчить про те, що на момент винесення рішення трудовий договір від 01.11.2011 року не припинив свою дію через порушення відповідачем законодавства про працю.

Ч. 3 ст. 38 КЗпП України встановлено, що працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Згідно із ч.1 ст.360-7, ч.2 ст.214 ЦПК України, висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

У постанові від 22.05.2013 року у справі № 64цс13, Верховний Суд України виклав правовий висновок про те, що для визначення правової підстави розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України значення має сам лише факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причини такого порушення та його істотність.

Так як відповідач заперечує факт трудових відносин між сторонами та відмовляється вносити відповідні записи до трудової книжки позивача, останній був змушений звернутися до суду за захистом його порушених прав на працю та на оплату праці. Враховуючи зазначене, трудовий договір, укладений між сторонами підлягає розірванню в судовому порядку.

Враховуючи порушення відповідачем як роботодавцем законодавства про працю, зокрема не здійснення відповідних виплат, немотивована відмова в наданні робочого місця, не допуск позивача до виконання своїх трудових обов`язків, та бажання позивача розірвати трудовий договір, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині розірвання трудового договору та зобов`язання відповідача внести запис до трудової книжки позивача про причини звільнення, а саме, «звільнений за власним бажанням у зв`язку із невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору - ч. 3 ст. 38 КЗпП України».

Судом встановлено, що позивач був недопущений роботодавцем до виконання своїх обов`язків з моменту звільнення останнього з проходження військової служби, що не заперечувалось стороною відповідача, а саме, з 19.03.2015 року, виходячи з чого, суд приходить до висновку, що, саме, з зазначеного моменту між сторонами припинились трудові правовідносини, а отже, вимоги позивача про внесення до трудової книжки відомостей, а саме дати звільнення «19 березня 2015 року» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В разі несвоєчасної виплати належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ст. 117 КЗпП України). Така правова позиція зазначена також в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

У зв`язку з зазначеним, та тим, що всупереч ст. 117 КЗпП України, відповідачем по день винесення рішення судом фактично не здійснено розрахунку з позивачем, суд приходить до висновку, що період за який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить з 20.03.2015 року по день винесення рішення, а саме 11 місяців, отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складає: 33 000 грн., що підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

У відповідності до ст. 44 КЗпП, при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ст. 38 і 39) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

На підставі зазначеного, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги у розмірі 9 000 грн. (3000 грн. у відповідності до п. 3.1 трудового договору) .

Слід також зазначити, що однією із засад судочинства, регламентованих п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У відповідності до ч. 1 ст. 60 ЦПК України, у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або членом його сім`ї про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою обов`язок доказування правомірності прийнятих при цьому рішень, вчинених дій покладається на відповідача.

Так, стороною відповідача не надано доказів на спростування зазначених позивачем обставин, доказів правомірності своїх дій та підстав для відмови в задоволенні позовних вимог.

На підставі ст. 88 ЦПК України стягненню з відповідача на користь держави підлягає судовий збір в розмірі 768 грн.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.10, 60, 88, 179, 212, 214 ЦПК України, ст.ст. 38, 44, 48, 116, 117, 119 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд,-

В И Р І Ш И В:
Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.
Трудовий договір від 01.11.2011 року, укладений між Олімпійським коледжем імені І. Піддубного (Республіканським вищим училищем фізичної культури Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України) та ОСОБА_1 розірвати.
Зобов`язати Олімпійський коледж імені І. Піддубного внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 з зазначенням дати звільнення «19 березня 2015 р.», та причини звільнення «звільнений за власним бажанням у зв`язку із невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору - ч. 3 ст. 38 КЗпП України».

Стягнути з Олімпійського коледжу імені І. Піддубного на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час виконання державних обов`язків з 01.04.2014 р. по 18.03.2015 р. в розмірі 34 800 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 20.03.2015 р. по 22.02.2016 р. в сумі 33 000 грн. та вихідну допомогу в розмірі 9 000 грн.

Стягнути з Олімпійського коледжу імені І. Піддубного на користь держави судовий збір в розмірі 768 грн.

Рішення може бути оскаржено протягом 10 днів з дня його проголошення до Апеляційного суду м. Києва через Деснянський районний суд м. Києва шляхом подання апеляційної скарги.

Суддя: