АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/3573/16 Головуючий 1 інст. Попрас В.О.
Справа № 640/8988/14-ц Доповідач - Кругова С.С.
Категорія: договірні
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2016 року Апеляційний суд Харківської області у складі:

головуючого Кругової С.С.,

суддів Зазулинської Т.П.,

ОСОБА_1

секретаря Прологаєвої А.Д.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 Шірвані Амаєвича, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_8 про визнання правочинів недійсними та звернення стягнення на предмет іпотеки, -

в с т а н о в и в :

30.05.2014 р. ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом, в якому просив суд визнати недійсним договір купівлі-продажу житлового будинку від 28.12.2012 р., посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_9 за реєстровим № 2741; визнати недійсним договір купівлі-продажу житлового будинку від 01.06.2013 р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 М, за реєстровим №117; визнати недійсним договір купівлі-продажу житлового будинку від 22.08.2013 р., посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_11 за реєстровим №940. В рахунок задоволення вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4 за договором позики від 05.05.2008 р. в редакції відповідно до додаткового договору № 4 від 30.10.2009 р. на суму 3164509 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями №29 по вул. Безкрайній в м. Харкові, загальною площею 180,4 кв.м., житловою площею 106,7 кв.м. разом із земельною ділянкою площею 732 кв.м., на якій знаходиться вказаний житловий будинок літ. С-2, огорожа № 1, 2 шляхом застосування визначеної ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_3 права на продаж предмета іпотеки будь-якій третій особі покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу, для чого надати ОСОБА_3 право предявляти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви (в тому числі стосовно сімейного стану іпотекодавця), до КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», Державної міграційної служби України, Державної реєстраційної служби України та інших державних органів, установ, підприємств, організацій, з питань отримання Витягів та інших документів, довідок про склад сімї, а також вчиняти всі інші дії, повязані з виконанням цих питань; передати предмет іпотеки житловий будинок з надвірними будівлями № 29 по вул. Безкрайній в м. Харкові, загальною площею 180,4 кв.м., житловою площею 106,7 кв.м. разом із земельною ділянкою площею 732 кв.м., на якій знаходиться вказаний житловий будинок літ. С-2, огорожа № 1, 2 - в управління позивача ОСОБА_3 на період до його реалізації за визначеною ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу.

Заочним рішенням Київського районного суду від 23.10.2014 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 04.08.2015 р. позов ОСОБА_3 було задоволено частково (т.2 а.с.182-184).

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.11.2015 р. заочне рішення Київського районного суду від 23.10.2014 р. та ухвала апеляційного суду Харківської області від 04.08.2015 р. були скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т.2 а.с. 245-247).

В ході нового розгляду справи представник позивача уточнив позовні вимоги та просив суд визнати недійсним укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 договір купівлі-продажу житлового будинку від 28.12.2012 р., посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим №2741. Визнати недійсним укладений між ОСОБА_6, від імені якої діяв її представник ОСОБА_12, та ОСОБА_7 договір купівлі-продажу житлового будинку від 01.06.2013 р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №117. Визнати недійсним укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_2 договір купівлі-продажу житлового будинку від 22.08.2013 р., посвідчений нотаріусом ХМНО ОСОБА_11 за реєстровим №940. В рахунок задоволення вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4 за договором позики від 05.05.2008 р. в редакції відповідно до додаткового договору № 4 від 13.10.2009 р. згідно рішення Київського районного суду м. Харкова від 29.07.2013 р. на загальну суму 3164509 грн. 65 коп., що складається з: неповернутої частини боргу в сумі 1 374 796 грн. ; процентів за користування позикою в сумі 551 959 грн. 05 коп.; трьох процентів річних від простроченої поверненням позики в сумі 125 313 грн. 60 коп.; неустойки у розмірі 1 109 000 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями № 29 по вулиці Безкрайній в місті Харкові, загальною площею 180,4 кв.м., житловою площею 106,7 кв.м. разом із земельною ділянкою площею 732 кв.м., на якій знаходиться вказаний житловий будинок літ. С-2, огорожа № 1, 2 - шляхом застосування визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_3 права на продаж предмета іпотеки будь-якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу, але не нижче, ніж за визначеною згідно звіту ТОВ «Харківська інвестиційна агенція нерухомості» від 09.02.2016 р. за ціною на рівні 2 000 200 грн., для чого надати ОСОБА_3 право пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви (в тому числі стосовно сімейного стану іпотекодавця), до Комунального підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», Державної міграційної служби України, Державної реєстраційної служби України та інших державних органів, установ, підприємств, організацій, з питань отримання Витягів та інших документів, довідок про склад сім'ї, а також вчиняти всі інші дії, пов'язані з виконанням цих питань. Передати предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями №29 по вулиці Безкрайній в місті Харкові, загальною площею 180,4 кв.м., житловою площею 106,7 кв.м. разом із земельною ділянкою площею 732 кв.м., на якій знаходиться вказаний житловий будинок літ.С-2, огорожа № 1, 2 - в управління позивача ОСОБА_3 на період до його реалізації за визначеною ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу. Покласти на відповідачів понесені позивачем та документально підтверджені судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 05.05.2008 р. він позичив відповідачу ОСОБА_4 57500 доларів США, про що між ними було укладено і нотаріально посвідчено договір позики. З метою забезпечення виконання зобовязань за вказаним договором позики 05.05.2008 р. відповідачем ОСОБА_4 та позивачем було укладено іпотечний договір, за яким ОСОБА_4 передав позивачу в іпотеку житловий будинок з надвірними будівлями №29, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Безкрайня.

В період з 05.05.2008 р. по 30.10.2009 р. ОСОБА_4 ще 4 рази додатково позичав у нього кошти, у звязку з чим було укладено і нотаріально посвідчено 4 додаткові договори до договору позики та у звязку з чим борг ОСОБА_4 перед позивачем збільшився на 134 500 доларів США, а загалом складає 192 500 доларів США. У звязку з укладенням додаткових договорів до основного договору в частинах збільшення суми позики одночасно вносились відповідні зміни і до іпотечного договору.

05.07.2012 р. Київський районний суд м. Харкова надіслав позивачу ухвалу про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_5 про звільнення іпотечного будинку з-під обтяжень разом із самим позовом та доданими до нього документами, серед яких було заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 17.02.2012 р. про визнання за ОСОБА_5 права власності на будинок, який ОСОБА_4 передав позивачу в іпотеку.

За апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 апеляційний суд Харківської області ухвалив рішення від 14.08.2013 р. про скасування заочного рішення Київського районного суду м. Харкова від 17.02.2012 р. та в задоволенні позову ОСОБА_5 про визнання права власності на іпотечне майно відмовив.

Під час розгляду апеляційним судом справи за позовом ОСОБА_5 позивачу стало відомо, що 28.12.2012 р. на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого ПН ХМНО ОСОБА_9 за реєстровим № 2741 предмет іпотеки був відчужений ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6, яка у свою чергу, 01.06.2013 р. за договором купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого нотаріусом ОСОБА_10, відчужила предмет іпотеки на користь ОСОБА_7, який втретє відчужив предмет іпотеки на користь ОСОБА_2, про що між ними був укладений договір купівлі-продажу житлового будинку від 22.08.2013 р., посвідчений нотаріусом ОСОБА_11

Зазначені договори про відчуження іпотечного майна позивач просив визнати недійсними на підставі ст.215 ЦК України та ст.9 Закону України «Про іпотеку», так як своєї згоди іпотекодержатель на відчуження іпотечного майна нікому не надавав. Оскільки заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 29.07.2013 р., яке набрало законної сили, з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 стягнуто суму боргу в розмірі 1 374 796 грн., проценти за користування позикою 551 959 грн., 3 проценти річних від простроченої суми боргу 125 313 грн. 60 коп., неустойку 1 109 000 грн., а всього 3 161 068,65 грн., в рахунок задоволення цих вимог позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки за визначеною ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу його третій-особі покупцю. Крім того, задля збереження іпотечного майна в належному стані просить вжити заходи збереження предмета іпотеки і передати його йому в управління до моменту реалізації.

Рішенням Київського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано недійсним укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 договір купівлі-продажу житлового будинку від 28 грудня 2012 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим № 2741.

Визнано недійсним укладений між ОСОБА_6, від імені якої діяв її представник ОСОБА_12, та ОСОБА_13 договір купівлі-продажу житлового будинку від 01 червня 2013 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 М, за реєстровим № 117.

Визнано недійсним укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_2 договір купівлі-продажу житлового будинку від 22 серпня 2013 року, посвідчений ПН ХМНО ОСОБА_11 за реєстровим № 940.

В рахунок задоволення вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4 Шірвані Амаєвича за договором позики від 05 травня 2008 року в редакції відповідно до додаткового договору № 4 від 30 жовтня 2009 року згідно рішення Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2013 року на загальну суму 3 161 068 грн. 65 коп., що складається з: неповернутої частини боргу в сумі 1 374 796 грн. 00 коп.; процентів за користування позикою в сумі 551 959 грн. 05 коп.; трьох процентів річних від простроченої поверненням позики в сумі 125 313 грн. 60 коп.; неустойки у розмірі 1 109 000 грн. 00 коп. - звернуто стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями №29 по вулиці Безкрайній в місті Харкові, загальною площею 180,4 кв.м., житловою площею 106,7 кв.м., який знаходиться на земельній ділянці площею 732 кв.м., на якій розташовані вказаний житловий будинок літ. С-2, огорожа № 1, 2 - шляхом застосування визначеної ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_3 права на продаж предмета іпотеки будь-якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу, але не нижче, ніж за визначеною згідно звіту ТОВ «Харківська інвестиційна агенція нерухомості» від 09 лютого 2016 року за реєстраційним № 909697_09022016_2 ціною на рівні 2000200(два мільйони двісті тисяч) гривень 00 копійок.

Передано предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями № 29 по вулиці Безкрайній в місті Харкові, загальною площею 180,4 кв.м., житловою площею 106,7 кв.м., який знаходиться на земельній ділянці площею 732 кв.м., на якій розташовані вказаний житловий будинок літ. С-2, огорожа № 1, 2 - в управління позивача ОСОБА_3 на період до його реалізації за визначеною ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено. Стягунто з відовідачів ОСОБА_4 Шірвані Амаєвича, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_8 з кожного на користь позивача ОСОБА_3 понесені ним судові витрати у розмірі 40 грн. 60 коп.

На зазначене рішення суду першої інстанції ОСОБА_2 подала апеляційну скаргою, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що рішення суду є необґрунтованим, ухвалене з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Суд ухвалюючи рішення проігнорував без будь-якого мотивування розяснення викладені у постановах пленуму ВССУ щодо недійсності правочинів.

Судом при ухваленні рішення в порушення вимог ч. 2 ст. 214 ЦПК України не взято до уваги правову позицію Верховного Суду України. Крім того, суд жодним чином не перевірив та не надав оцінку доводам, які були викладені у запереченнях проти позову, а також не було перевірено та надано оцінки питанню щодо пропуску строку позивачем позовної давності.

Висновок суду про те, що спірний будинок є предметом іпотеки не відповідає обставинам справи, оскільки інформація в реєстрі іпотек була відсутня.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що зявилися , обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. З огляду на ці вимоги закону, рішення суду переглядається лише в частині задоволення позову. В частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не переглядається, оскільки сторонами воно не оскаржене.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими та доведені відповідно вимог ст. 9 Закону України «Про іпотеку» та ст. 215 ЦК України.

З таким висновком суду, судова колегія погоджується, з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 05 травня 2008 року укладено договір позики на суму 57 500 доларів США, який посвідчено нотаріально і зареєстровано в реєстрі за №1564.

ОСОБА_4 в забезпечення виконання зобовязань щодо повернення вказаного боргу передав позивачу в іпотеку належний йому житловий будинок з надвірними будівлями №29, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Безкрайня, загальною площею 180,4 кв. м., житловою площею 106,7 кв. м., який знаходиться на земельній ділянці площею 732 кв. м., про що між ними було укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя і посвідчено його нотаріально та зареєстровано в реєстрі за №1566.

Відомості щодо укладення вказаного договору про задоволення вимог іпотекодержателя та обтяження майна іпотекою були зареєстровані в Державному реєстрі іпотек за реєстраційним №7130116, що підтверджується витягом про реєстрацію в Державному реєстрі іпотек за № 18416624 від 05.05.2008 р.

За домовленістю сторін, договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 05.05.2008 р. укладений з накладенням заборони відчуження предмету іпотеки (п. 9 договору). Заборона відчуження предмету іпотеки була зареєстрована нотаріусом в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна за реєстраційним №7129948, що підтверджується витягом про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна за №18416268 від 05.05.2008 р.

Сторонами додатково було укладено в період з 05.05.2008 р. по 30.10.2009 р. і нотаріально посвідчено ще чотири додаткові договори до договору позики та договору про задоволення вимог іпотекодержателя: 05.08.2008 р. додатковий договір №1 про збільшення суми позики на 60 000 доларів США; 02.04.2009 р. додатковий договір №2 про збільшення суми позики на 26 250 доларів США; 19.05.2009 р. додатковий договір №3 про збільшення суми позики на 25 750 доларів США; 30.10.2009 р. додатковий договір №4 про збільшення суми позики на 22 500 доларів США (том 1 а.с.15-26).

Отже, з врахуванням вищезазначених договорів загальний розмір наданих відповідачу ОСОБА_4 позивачем коштів складає 192 000 доларів США.

27.01.2011 року ОСОБА_3 через нотаріуса надіслав ОСОБА_4 нотаріально посвідчену заяву, в якій просив повернути йому кошти, проте вимога відповідачем була залишена без задоволення.

Позивачем була надіслана цінними та рекомендованими листами на адреси реєстрації і проживання відповідача ОСОБА_4 та за адресою іпотечного майна 28 листопада 2012 року вимога про виконання зобовязань за договором позики в натурі, повернення йому коштів, сплату процентів і штрафу (в порядку та на виконання вимог та відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку»), але ОСОБА_4 вона отримана не була і листи повернуті позивачу за закінченням терміну зберігання.

Повторно 12 березня 2013 р. вказана вимога була надіслана ОСОБА_4 проте також не була отримана.

5 квітня 2013 року ОСОБА_3 через представника надіслав цінними та рекомендованими листами за адресами реєстрації і проживання відповідача ОСОБА_4 та за адресою іпотечного майна вимогу про добровільне звільнення житлового приміщення, що є предметом іпотеки за іпотечним договором (в порядку згідно ст. ст.39, 40 Закону України «Про іпотеку»), яку відповідач також не отримав і конверти з вимогою були повернуті позивачу за закінченням терміну зберігання.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 17.02.2012 р. задоволений позов ОСОБА_5, визнано дійсним укладений 16.12.2007 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 договір купівлі-продажу житлового будинку з надвірними будівлями, розташований в м. Харкові по вул. Безкрайній, 29 та визнано за ОСОБА_5 право власності на вказаний будинок.

Рішенням апеляційного суду Харківської області від 14.08.2013 р. задоволено апеляційну скаргу представника ОСОБА_3, заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 17.02.2012 р. скасовано, в задоволенні позову ОСОБА_5 про визнання права власності на житловий будинок відмовлено.

28.12.2012 р. ОСОБА_5 продав ОСОБА_6 житловий будинок №29 з надвірними будівлями, що розташовані за адресою: м. Харків, вул. Безкрайня, який був переданий позивачу в іпотеку, про що між ними було укладено договір купівлі-продажу житлового будинку від 28.12.2012 р., посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_9

Зі змісту п. 4.2 вказаного договору вбачається, що продавець ОСОБА_5 стверджував, що вказаний житловий будинок під забороною (арештом) та під заставою не перебуває, не є предметом договору іпотеки і щодо нього не ведуться судові спори.

Зазначені відомості не відповідали дійсності і продавцю було відомо, що цей будинок обтяжений іпотекою, знаходиться під забороною відчуження і щодо нього ведуться судові спори, оскільки він у червні 2012 року, до укладення вказаного договору, звертався до Київського районного суду м. Харкова з позовом про звільнення майна з-під обтяжень, за яким ухвалою суду від 27.06.2012 р. було відкрито провадження тобто ще до укладення в грудні 2012 року договору купівлі-продажу спірного житлового будинку.

01.06.2013 р. відповідач ОСОБА_6, від імені якої діяв її представник за довіреністю ОСОБА_12, продала спірний житловий будинок ОСОБА_7, про що між ними було укладено договір купівлі-продажу житлового будинку, посвідчений 01.06.2013 р. нотаріусом ОСОБА_10

22.08.2013 р. відповідач ОСОБА_7 продав спірний житловий будинок відповідачу ОСОБА_2, про що між ними було укладено договір купівлі-продажу житлового будинку, посвідчений 22.08.2013 р. нотаріусом ОСОБА_11

Статтею 9 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що іпотекодавець виключно на підставі згоди іпотекодержателя має право, зокрема, відчужити предмет іпотеки.

Відчуження спірного домоволодіння, яке є предметом іпотеки, без згоди і дозволу на це іпотекодержателя ОСОБА_3 є порушенням і обмеженням його майнових прав та порушенням норм закону.

Статтею 12 Закону України «Про іпотеку» визначено, що правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду, користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Суд першої інстанції правильно вважав позовні вимоги ОСОБА_3 про визнання вищезазначених договорів купівлі-продажу житлового будинку недійсними, обґрунтованими і задовольнив їх на підставі вимог ст. 9 Закону України «Про іпотеку» та ст. 215 ЦК України.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Суд обґрунтовано вважав такими, що підлягають задоволенню вимоги позивача за договором позики від 05.05.2008 р. в редакції відповідно до додаткового договору №4 від 30.10.2009 р. на суму 3 161 068,65 грн. шляхом звернення стягнення на переданий йому в іпотеку житловий будинок з надвірними будівлями № 29, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Безкрайня.

Згідно ст.39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, в рішенні суду зазначається спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення публічних торгів або із застосуванням процедури продажу, встановленої ч.1 ст.38 цього Закону, яка передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі - покупцеві.

Право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором, належить виключно позивачеві (ч. 1 ст. 20 ЦК України, ст. ст. 3 і 4 ЦПК України), що узгоджується з позицією, висловленою у п.9 постанови №5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30.03.2012 р.

Відповідно до ч.1 ст.34 Закону України «Про іпотеку» після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням, предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

З метою реального виконання рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його позивачем як іпотекодержателем будь-якій особі - покупцю, суд правильно вважав за доцільне і можливе задовольнити вимогу позивача про передачу йому предмета іпотеки в управління на період до його реалізації.

Доводи апеляційної скарги не є суттєвими, і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Так, заперечення відповідача щодо наявності іпотечного договору спростовуються матеріалами справи, які свідчать, що з метою забезпечення виконання зобовязань ОСОБА_4 уклав з позивачем ОСОБА_14 про задоволення вимог іпотекодержателя в якому в п. 3 чітко визначено, що у забезпечення виконання зобов"язання, що викладено у п.1 цього договору укладається договір іпотеки. Предмет іпотеки складає: житловий будинок з надвірними будівлями №29, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Безкрайня, загальною площею 180,4 кв. м., житловою площею 106,7 кв. м., який знаходиться на земельній ділянці площею 732 кв. м. Даний договір посвідчено нотаріально, зареєстровано в реєстрі за №1566.

Доводи відповідача щодо відсутності обтяження також не відповідають обставинам справи.

Так, оскільки судове рішення за яким ОСОБА_5 набув право власності на предмет іпотеки скасовано, то воно не породжує жодних правових наслідків. Спірний житловий будинок з 05.05.2008 р. знаходився під забороною відчуження, тому ОСОБА_4 не мав можливості укласти та нотаріально посвідчити із ОСОБА_5 договір купівлі-продажу цього майна.

Відомості щодо укладення вказаного договору про задоволення вимог іпотекодержателя та обтяження майна іпотекою були зареєстровані в Державному реєстрі іпотек за реєстраційним №7130116, що підтверджується витягом про реєстрацію в Державному реєстрі іпотек за № 18416624 від 05.05.2008 р.

За домовленістю сторін, договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 05.05.2008 р. укладений з накладенням заборони відчуження предмету іпотеки (п. 9 договору). Заборона відчуження предмету іпотеки була зареєстрована нотаріусом в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна за реєстраційним №7129948, що підтверджується витягом про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна за №18416268 від 05.05.2008 р.

Той факт, що потім без законих підстав відомості було виключено з реєстру іпотек не змінює статус майна.

Що стосується позовної давності, то судова колегія погоджується з доводами позивача, що до визначення остаточної суми боргу він був позбавлений можливості звернутися з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки , оскільки сума боргу, в рахунок якої необхідно було звернути стягнення визначалась в судовому порядку. Остаточне рішення суду було ухвалено в березні 2014 року .

Так, заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 29.07.2013 р., було залишене без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області 03.03.2014 р. З урахуванням виправлених описок згідно ухвали Київського районного суду м. Харкова від 24.06.2014 р. задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 і стягнуто на його користь з ОСОБА_4 суму боргу за договором позики від 05.05.2008 р. в редакції відповідно до додаткового договору №4 від 30.10.2009 р. в розмірі 1 374 796 грн. 00 коп., проценти за користування позикою 551 959 грн. 05 коп., 3% річних від простроченої суми боргу 125 313 грн. 45 коп., неустойку 1 109 000 грн. 00 коп., всього 3 161 068 грн. 65 коп. (т.1 а.с.117-119, т.3 а.с.20).

Доводи відповідача про неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок вищезазначеної суми боргу 3 161 068 грн. 65 коп. з посиланням на те, що в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя зазначена сума 57 500 доларів США, не відповідає вимогам ч.1 ст.7 Закону України «Про іпотеку» в якій зазначено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобовязанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобовязання.

При укладанні всіх чотирьох додаткових договорів відповідні зміни вносились і до договору про задоволення вимог іпотекодержателя, тому суд правильно звернув стягнення на всю суму заборгованості з врахуванням додаткових договорів.

Помилковими є доводи відповідача, що він є добросовісним набувачем, оскільки до даних правовідносин не може бути застосована ст.388 ЦК України, оскільки спірним є іпотечне майно обтяження на яке переходить і до нового власника.

Будь яких доказів, які б спростовували висновки суду - відповідач не надав.

Відповідно до ст.ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 313, 314, 315, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 Іванівни-відхилити.

Рішення Київського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2016 року-залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий С.С. Кругова

Судді Т.П. Зазулинська

ОСОБА_1