судді Апеляційного суду Вінницької області Ковальчука О.В. стосовно ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 18 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1, яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_2, до ОСОБА_3, ОСОБА_4, Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», за участі третіх осіб без самостійних вимог Служби у справах дітей Вінницької районної державної адміністрації, приватного нотаріуса Вінницького міського нотаріального округу Марунько Ольги Григорівни, про визнання договору іпотеки недійсним
На підставі ст. 19 ЦПК України вважаю за необхідне викласти окрему думку стосовно зазначеної ухвали апеляційного суду з огляду на наступні обставини.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18квітня 2016 року у вказаній справі апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 22 січня 2016 року залишено без змін.
Залишаючи без змін рішення районного суду, колегія суддів виходила з того, що оскільки укладення договору іпотеки хоч і відбулось без попереднього дозволу органу опіки і піклування, проте не призвело до звуження обсягу, зменшення чи обмеження існуючого права неповнолітнього ОСОБА_2 на користування будинком АДРЕСА_3, зареєстрованим на ім'я його матері ОСОБА_3, рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
З таким висновком колегії суддів погодитись не можу з наступних підстав.
Згідно зі ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Однак рішення суду першої інстанції таким вимогам не відповідає.
Судом установлено, що позивач ОСОБА_1 є бабусею неповнолітнього ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.7), матір'ю ОСОБА_3 і, відповідно, тещею ОСОБА_4
Між відповідачами у справі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 7 листопада 2003 року зареєстровано шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про одруження серії НОМЕР_1 (а.с. 8). ІНФОРМАЦІЯ_1 року у них народився син ОСОБА_2, що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 (а.с. 7).
ОСОБА_7 на праві приватної власності належить житловий будинок, що розташований у АДРЕСА_3, а також земельна ділянка площею 0,1000 га, що розташована за тією ж адресою, що підтверджується копією свідоцтва про право власності № 2615 від 6 грудня 2007 року та копією державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_3 від 5 квітня 2005 року (а.с. 9-11).
14 лютого 2008 року між вказаним банком і відповідачем ОСОБА_4 було також укладено договір поруки № 158 згідно умов якого поручитель на добровільних засадах бере на себе зобов'язання перед банком відповідати по борговим зобов'язанням боржника, які виникають із умов кредитного договору №014/035-23/6001 від 14 лютого 2008 року (а.с. 130-131).
Із довідки, виданої виконкомом Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області від 1 лютого 2008 року № 353, вбачається, що на час укладення договору іпотеки за адресою зазначеного житлового будинку ніхто не зареєстрований і не проживає. Малолітніх та неповнолітніх дітей, які мали б право користування відповідно до ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» немає (а.с.116). Вказана довідка ОСОБА_3 була надана банку і нотаріусу.
В договорах іпотеки і поруки вказано місце проживання відповідачів, а саме: місце проживання ОСОБА_3 - АДРЕСА_1, а ОСОБА_4 - АДРЕСА_2(а.с. 90-93, 130-131). Однак на останній сторінці договору поруки вказано, що фактичною адресою ОСОБА_4 є АДРЕСА_3(а.с.131 зв). В анкетах банку, кредитному договорі відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зазначили адресу проживання АДРЕСА_3(а.с.121-125,172-174).
Згідно довідки, виданої виконкомом Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області від 2 лютого 2015 року № 167, ОСОБА_3 разом із сином ОСОБА_2 та матір'ю ОСОБА_1 проживали у будинковолодінні АДРЕСА_3 з грудня 2007 року до 3 вересня 2009 року без реєстрації. 3 березня 2009 року дані особи зареєструвалися за адресою даного будинковолодіння (а.с. 155б).
Відповідно до довідки Вінницько-Хутірської амбулаторії загальної практики сімейної медицини від 11 грудня 2015 року неповнолітній ОСОБА_2 з 2 листопада 2007 року знаходиться на обліку в Вінницько-Хутірській амбулаторії ЗПСМ (а.с.155а).
Згідно із ч. 1 ст. 405 ЦК України члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Згідно ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.
Статтею 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.
Отже, за змістом зазначених норм матеріального права за умови встановлення місця проживання батьків (усиновлювачів) або одного з них, місце проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, презюмується за місцем їх проживання, а відсутність або наявність факту реєстрації за цим місцем проживання сама по собі не впливає на реалізацію права на свободу вибору місця проживання.
За змістом ч. ч. 1,2,4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів дітей при вчиненні будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти. Для здійснення таких право чинів потрібна попередня згода органів опіки та піклування.
Таким чином, відсутність попередньої згоди органу опіки та піклування на здійснення будь-якого правочину стосовно нерухомого майна, право власності або користування яким мають діти, є підставою для визнання такого правочину недійсним. Відсутність реєстрації дитини не є підставою для відмови в позові.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року (справа № 6-396цс15), яку колегія суддів, враховуючи положення ст. 360-7 ЦПК України, повинна була взяти до уваги.
Крім того, ч. 3 ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки та піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятись від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватись від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання. Відсутність попередньої згоди органу опіки та піклування на здійснення будь-якого правочину стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, є підставою для визнання такого правочину недійсним.
Отже, вирішуючи категорію справ за позовами в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки, обґрунтованими порушенням ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» (або Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» залежно від моменту виникнення спірних правовідносин), судам необхідно в кожному конкретному випадку: 1) перевіряти наявність на момент укладення оспорюваного договору в дитини права користування житловим приміщенням, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (наприклад, довідці про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких зазначена й дитина) або на законі (на підставі статті 29 ЦК України); за відсутності реєстрації дитини в спірному приміщенні на момент укладення оспорюваного договору з'ясовувати наявність у дитини іншого місця проживання; 2) враховувати добросовісність поведінки іпотекодавців щодо надання документів про права дітей на житло - предмет іпотеки при укладенні оспорюваних договорів.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції викладеного не врахував, та пославшись лише на відомості, викладені у довідці виконкому Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області від 1 лютого 2008 року № 353 про те, що на час укладення договору іпотеки за адресою зазначеного житлового будинку ніхто не зареєстрований і не проживає(а.с.116), яка відповідачкою ОСОБА_3 була надана банку і нотаріусу, дійшов помилкового висновку, що на час вчинення спірного правочину у банку не було підстав дотримуватись приписів ст. 32 ЦК України, ст. 177 СК України, ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» щодо необхідності обов'язкової згоди органу опіки і піклування на його укладення. З таким висновком суду помилково погодився апеляційний суд. Натомість, встановивши, що на момент укладення договору іпотеки малолітній ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, хоча і не був зареєстрована в спірному будинку, однак разом з батьками та бабою фактично використовував житлову площу для проживання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що вказані обставини не були перешкодою для укладення спірного правочину без дозволу органу опіки та піклування, у зв'язку із чим необґрунтовано не визнав його недійсним.
З огляду на викладене та з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року (справа № 6-214цс15), рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку із невірним застосуванням норм матеріального права, тобто на підставі п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про задоволення вимог.
За таких обставин я не можу погодитись із зазначеною ухвалою апеляційного суду.
Суддя Апеляційного суду
Вінницької області О.В.Ковальчук