Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/599/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Мурашко С. І.
РІШЕННЯ

Іменем України

19.04.2016 колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Мурашка С.І.

суддів Кривохижі В.І., Сукач Т.О.,

за участю секретаря Савченко Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної організації «Комбінат «Трикутник» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, анулювання запису звільнення та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда від 29 грудня 2015 року і

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної організації «Комбінат «Трикутник» та з урахуванням уточнень позовних вимог (т.1 а.с.192) просив визнати звільнення його з роботи на підставі п.7 ч.1 ст.40 КЗпП України незаконним, скасувати наказ №7-к від 15.09.2015 року про звільнення, поновити на роботі на посаді охоронника-пожежного з анулюванням запису у трудовій книжці про звільнення, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, виходячи з наданого відповідачем еквіваленту середньомісячного заробітку (2818,43 грн), як чистої суми втраченого з обовязком виконання рішення без відрахувань ПДВ до податкових органів за рахунок позивача, стягнути на його користь 10000 грн. моральної шкоди, понесені судові витрати, а також постановити окрему ухвалу, щодо фальсифікації адміністрацією його звільнення, яку направити Голові Державної агенції резерву України.

Рішенням Ленінського районного суду міста Кіровограда від 29 грудня 2015 року в задоволенні позову відмовлено, стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави 487,20 грн. судового збору.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу з посиланням на викладені в ній обставини, представник ДО «Комбінат «Трикутник» ОСОБА_4 заперечувала проти доводів апеляційної скарги, надала письмове заперечення.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, відповідно до ст. 303 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 13.05.2005 року по 15.09.2015 року ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з відповідачем.

Відповідно до наказу № 112 від 26.12.2014 року «Про перевірку несення служби команди ВВО у вихідні та святкові дні 2015 року» та на підставі допуску № 55, головного інженера ОСОБА_5 05.09.2015 року допущено до проведення перевірки несення служби особовим складом ВВО.

Згідно наказу № 81 від 07.09.2015 року «Про відсторонення від роботи охоронника-пожежного ОСОБА_2М.» позивача відсторонено від виконання посадових обовязків.

09.09.2015 року зазначений наказ доведено позивачу, однак від підпису про ознайомлення відмовився.

Наказом № 7-к (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) 15.09.2015 року Державної організації «комбінат «Трикутник», ОСОБА_2 звільнено з посади охоронника - пожежного команди ВВО за появу на роботі у нетверезому стані (п.7 ст.40 КЗпП України).

Підставою для звільнення зазначені: доповідна головного інженера ОСОБА_5 від 05.09.2015 року; доповідна начальника команди ВВО ОСОБА_6 від 05.09.2015 року; пояснювальна начальника варти ОСОБА_7 від 05.09.2015 року; акт від 05.09.2015 року; лист - згода профкому № 2 від 10.09.2015 року.

З наказом про звільнення ОСОБА_2 ознайомився 15.09.2015 року (а.с.77).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в матеріалах справи наявні належні докази, які підтверджують факт перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного спяніння під час несення служби о 18.00 год., 05 вересня 2015 року, позивачем не доведено медичним висновком, що він 05.09.2015 року в момент складання акту про знаходження в нетверезому стані та відмови від проходження огляду на алкогольне спяніння, знаходився в тверезому стані, а тому звільнення ОСОБА_2 проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, підстав для задоволення позову немає.

Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна.

Відповідно до п. 7 ст. 40 КЗпП Українитрудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 10 ЦПК Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 57 - 60 ЦПК України.

При цьому у спорах про поновлення на роботі, з урахуванням положень Конвенції МОП №158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» підписаною 22.06.1982 року, ратифікованою Україною 04.02.1994 року, яка набрала чинності для України 16.05.1995 року ЦПК Українита КЗпП Українидоведення правомірності звільнення працівника покладено на роботодавця.

У п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 (з відповідними змінами) "Про практику розгляду судами трудових спорів"судам роз'яснено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п.7 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного спяніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обовязки. Нетверезий стан працівника може бути підтверджене як медичним висновком, так і іншими видами доказів (ст. 57 ЦПК України), яким суд має дати відповідну оцінку.

Визначаючись з правовідносинами, які виникли між сторонами та їх змістом на підставі наданих сторонами доказів, суд має відповідно до ст.212 ЦПК України оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Як на докази, які підтверджують факт перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного спяніння під час несення служби суд зокрема послався на: акт від 05.09.2015 року; доповідні та пояснювальні головного інженера ОСОБА_5, начальника ВВО ОСОБА_6, начальника варти ОСОБА_7; покази вказаних осіб, як свідків та свідка ОСОБА_8 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції.

У наявних в матеріалах справи копіях доповідних на імя директора ДО «Комбінат «Трикутник», головний інженер ОСОБА_5, начальник ВВО ОСОБА_6, начальник варти ОСОБА_7 вказують на те, що 05.09.2015 року ОСОБА_2 перебував на робочому місці в нетверезому стані, про що свідчив запах алкоголю з ротової порожнини, агресивна реакція на зауваження з висловлюванням нецензурних слів (т.1 а.с.62-64).

В акті від 05.09.2015 року, складеного вказаними особами, також зазначено, що охоронник-пожежний ОСОБА_2 перебував на робочому місці в нетверезому стані, що підтверджує різкий запах алкоголю із рота, роздратованість, агресивна реакція на їхні запитання та зауваження, мова нечітка. ОСОБА_2 від проходження медичного огляду на стан алкогольного спяніння та надати письмові пояснення по суті виявленого порушення відмовився. Усно пояснив, що він алкоголю не вживав, а випив лише 1-2 л домашнього квасу.

Зі змісту рішення суду вбачається, що допитаний в судовому засіданні в якості свідка головний інженер ОСОБА_5 пояснив, що на підставі допуску для проведення перевірки несення служби він 05.09.2015 року, о 18 год., приїхав на комбінат та виявив ОСОБА_2 у нетверезому стані, від нього почув запах алкоголю. Конфлікту між ним та позивачем ніякого не було, так як позивач навіть не бачив його, не привітався з ним, щось собі бормотав, стояв на воротах і хитався. В присутності ОСОБА_2 склали доповідні та акт про те, що останній знаходився в нетверезому стані, від підписання акту та проходження медичного обстеження на стан алкогольного спяніння ОСОБА_2 відмовився.

Свідок ОСОБА_6 (начальник команди ВВО) пояснив, що 05.09.2015 року, о 18 год.10 хв., йому зателефонував головний інженер ОСОБА_5 та повідомив, що черговий по КПП ОСОБА_2 знаходиться на чергуванні в нетверезому стані. В 18 год.45 хв. він разом з головним інженером ОСОБА_5 приїхали на КПП комбінату де знаходились начальник варти ОСОБА_7І, охоронник-пожежний ОСОБА_8 і ОСОБА_2 від якого було чути запах алкоголю та на його запитання давав роздратовані агресивні відповіді, які супроводжувалися нецензурними словами, мова була нечіткою. На його запитання, які алкогольні напої вживав, ОСОБА_2 сказав, що випив 1-2 літра домашнього квасу, на його прохання поїхати в наркодиспансер для проходження обстеження на стан алкогольного спяніння він відмовився.

Свідок ОСОБА_7 (начальник варти) пояснив, що позивач до 17 год. був тверезим, а після 18 год. нетверезим і неадекватним, зі слів позивача він напився квасу та нанюхався амброзії. Йому довелося зняти позивача з чергування. Коли складався акт та писалися доповідні ОСОБА_2 відмовлявся їхати на медичне обстеження, а після складання акту, коли всі розїхалися, позивач сказав, що згоден їхати на обстеження і близько 20 год. 30 хв. пішов додому.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що позивач після 10 год. виходив по хліб за межі комбінату, о 17 год. позивач замінив його по посту, а о 18 год. йому зателефонували та викликали на КПП замінити ОСОБА_2, якого він побачив нетверезим і від якого був запах алкоголю, пройти медогляд позивач відмовився.

Суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст.215-214 ЦПК України не звернув уваги, що позивач заперечував вживання алкогольних напоїв зазначаючи, що вживав лише домашній квас, а всі свідки стверджувально вказували, що позивач перебував в стані алкогольного спяніння, оскільки з ротової порожнини позивача було чути запах алкоголю, на запитання давав роздратовані агресивні відповіді, які супроводжувалися нецензурними словами.

При цьому, суд першої інстанції не звернув уваги, що працівники ДО «Комбінат «Трикутник» не є спеціалістами в галузі медицини, а тому вони не могли кваліфіковано і правильно оцінити стан позивача і могли помилятися вважаючи, що позивач вживав алкогольні напої та знаходився в стані алкогольного спяніння, адже запах алкоголю з рота міг бути викликаний як вживанням позивачем домашнього квасу або наприклад медикаментів.

В акті від 05.09.2015 року вказано, що ОСОБА_2 від проходження медичного огляду на стан алкогольного спяніння відмовився (а.с.65), тоді як допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_7 (начальник варти) показав, що ОСОБА_9 після складання зазначеного акту погодився пройти медогляд на стан алкогольного спяніння.

Таким чином, у відповідальних осіб відповідача була можливість провести ОСОБА_2 медогляд на стан алкогольного спяніння але вони обмежилися лише складанням акту про відмову від проходження медогляду, написанням доповідних на імя директора та відстороненням позивача від роботи.

Наступного дня позивач з власної ініціативи пройшов медогляд на стан спяніння і згідно висновку №161 КЗ «Обласний наркологічний диспансер» під час огляду позивача 06.09.2015 року о 10.30 год. ознак спяніння не виявлено (т.1 а.с.6).

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, запис показів якого відтворено в судовому засіданні апеляційного суду, лікар ОСОБА_10, який проводив огляд позивача на стан спяніння, також не міг ствердно засвідчити, що позивач міг перебувати в стані алкогольного спяніння на робочому місці.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки твердженням позивача, що його звільнення повязано з конфліктом, який виник між ним та головним інженером ОСОБА_5, який приїздив 05.09.2015 року на комбінат зі сторонніми особами і позивач відмовився пропустити їх на територію комбінату.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося представником відповідача, на комбінаті ведеться щодобове відеоспостереження і відповідач, як заінтересована особа у доведенні правомірності звільнення позивача з роботи, мав би зберегти відеозапис про події які відбувалися 05.09.2015 року за участю позивача ОСОБА_2 і таким чином підтвердити наявність чи відсутність конфлікту між позивачем та головним інженером комбінату, а також підтвердити наявність ознак спяніння у позивача.

Натомість відповідачем на запит суду першої інстанції про надання відеозапису надано відповідь про його незбереження (т.1 а.с.93), а на запит позивача та його представника надано відповідь, що запис відеоспостереження може бути надано виключно за погодженням зі Службою безпеки України (т.1 а.с.102).

Крім того, згідно ч.1 п. 10 статті 247 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації: надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

З матеріалів справи вбачається, що 07.09.2015 року директор ДО «Комбінат «Трикутник» звернувся до профспілки про розгляд подання та надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 на підставі пункту 7 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.74).

Згідно протоколу №6 від 10.09.2015 року засідання профспілкового комітету, на якому був присутній позивач та заперечував проти подання на його звільнення, профспілковий комітет дав згоду на звільнення ОСОБА_2 за ст.43 КЗпП України (т.1 а.с.76).

В цей же день, голова профкому ОСОБА_6 надав відповідь на імя директора ДО «Комбінат «Трикутник», що профспілковий комітет ДО «Комбінат «Трикутник» дає згоду на звільнення ОСОБА_2 з посади охоронника-пожежного по статті 40 пункт 7 КЗпП України (т.1 а.с.75).

Враховуючи, що відповідь голови профкому на імя директора ДО «Комбінат «Трикутник» суперечить рішенню профспілкового комітету, яке зазначено в протоколі №6 від 10.09.2015 року, не можна вважати, що профспілковий комітет надав згоду на розірвання трудового договору з позивачем саме на підставі п.7 ч.1 ст.40 КЗпП України.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що оскільки відповідач належними та допустимим доказами не довів, що позивач 05.09.2015 року перебував на роботі в нетверезому стані, а обов'язок доведення такого факту лежить саме на ньому та враховуючи, що відповідно до ч.4 ст.60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, наказ від 15.09.2015 року №7-к про звільнення ОСОБА_2 з роботи підлягає скасуванню, з поновленням його на попередній роботі, охоронником-пожежним ДО «Комбінат «Трикутник» з 16 вересня 2015 року, з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення суду про його поновлення на роботі, що відповідає вимогам ст.235 КЗпП України.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наданої відповідачем довідки про заробітну плату ОСОБА_2 вбачається, що нарахована зарплата за липень та серпень 2015 року становить 4779,17 грн., всього відпрацьовано за два місяці 261,10 год., а тому середньогодинний заробіток позивача за два місяці, що передували звільненню, дорівнює 18,30 грн. (т.1 а.с.81).

Згідно п.4.1 Колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом ДО «Комбінат «Трикутник» Державного агентства резерву України на 2014-2018 роки, затвердженого зборами трудового колективу 14 березня 2014 року, тривалість робочого тижня працівників - 40 годин на тиждень.

За період з 16.09.2015 року по 19.09.2016 року час вимушеного прогулу складає 1214,4 годин, а враховуючи, що з 01.09.2015 року заробітна плата позивача підвищилася на коригуючий коефіцієнт 1,12769, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 25061,24 грн., обрахований без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів.

Статтею 237-1 КЗпП України визначено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Колегія суддів вважає, що звільненням позивача з роботи йому завдано моральної шкоди, так як порушення його законних прав на працю, призвели до моральних страждань, втрати життєвих звязків і вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя, а тому з урахуванням обставини справи та засад розумності і справедливості на користь позивача підлягає стягненню 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно з п.п.2.4 ч.1 ст.267 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, та поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Відповідно до ч.5 ст.88 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справ на новий розгляд, змінює або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З відповідача на користь позивача належить стягнути понесені позивачем судові витрати, які складаються з витрат на правову допомогу в розмірі 5000 грн., що підтверджується розрахунковими квитанціями та договором про надання юридичних послуг (т.1 а.с.182-184). Зазначений розмір витрат на правову допомогу складається з підготовки і складання позовної заяви, участь фахівця у галузі права в судових засіданнях (більше 12 годин) і не перевищує граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України від 20 грудня 2011 року №4191 V»Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах.

Крім того, з відповідача належить стягнути судовий збір в дохід держави в розмірі 3069 грн. 36 коп. (487,2х3=1461,6 грн. та 1461,6х110%=1607,76 грн.) відповідно до ч.3 ст.88 ЦПК України, виходячи з того, що позивач звільнений від сплати судового збору при предявленні позову та за подання апеляційної скарги згідно з п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а заявлені ним вимоги майнового характеру (про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу) і дві вимоги немайнового характеру (про поновлення на роботі і відшкодування моральної шкоди) судом задоволено.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.309 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 309, 313, 314, 316, 319,367 ЦПК України, колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда від 29 грудня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до Державної організації «Комбінат «Трикутник» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, анулювання запису звільнення та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати звільнення з роботи незаконним та скасувати наказ №7-к від 15.09.2015 року про звільнення ОСОБА_2 з 15 вересня 2015 року з посади охоронника-пожежного Державної організації «Комбінат «Трикутник» за п.7 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на роботі охоронником-пожежним Державної організації «Комбінат «Трикутник» з 16 вересня 2015 року.

Стягнути з Державної організації «Комбінат «Трикутник» на користь ОСОБА_2 25061 (двадцять пять тисяч шістдесят одну) грн. 24 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів, 1000 грн. у відшкодування моральної шкоди та 5000 грн. судових витрат.

Стягнути з Державної організації «Комбінат «Трикутник» в дохід держави 3069 грн. 36 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та виплати заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя С.І.Мурашко

Судді Т.О.Сукач

ОСОБА_11