АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/1120/16 Головуючий 1-ї інстанції - Гайдук Л.П.
Категорія: договірні
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді Довгаль А.П.

суддів - Коваленко І.П., Бездітко В.М.

при секретарі - Щегельському Д.О.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної виконавчої служби України в особі Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, ОСОБА_2, Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк», Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко В.В. про визнання недійсними прилюдних торгів, протоколів проведення прилюдних торгів, визнання недійсними державних актів на право власності на земельні ділянки, визнання недійсними та скасування звітів, висновків оцінки майна та висновків про експертну грошову оцінку земельних ділянок, визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №106 від 07.05.2010року, визнання недійсними актів державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, визнання незаконними і скасування свідоцтв та актів на право власності, скасування реєстрації права власності на нерухоме майно, визнання права власності на житловий будинок, зобов'язання повернути житловий будинок та витребувати будинок з чужого володіння, -

в с т а н о в и л а:

У вересні 2014 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної виконавчої служби України в особі Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, ОСОБА_2, Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» (надалі - ПАТ «ВТБ Банк»), Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко В.В. (надалі - ПН ХМНО Єрьоменко В.В.), який неодноразово уточнювала і в остаточному варіанті просила: 1.визнати недійсними прилюдні торги, які проведені 22 червня 2011 року ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» з продажу арештованого нерухомого майна - житлового будинку (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; земельної ділянки, площею 0,1000га, земельної ділянки, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1), земельної ділянки, площею 0,4403га, (кадастровий АДРЕСА_2), які знаходяться за вищевказаною адресою; 2.визнати недійсним протокол №1-038/11 від 22.06.2011р. по проведенню прилюдних торгів з реалізації житлового будинку (літ. «А-2»), загальною площею - 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; 3.визнати недійсним протокол №2-038/11 від 22.06.2011р. по проведенню прилюдних торгів з реалізації земельної ділянки, площею 0,1000га, за цією ж адресою; 4.визнати недійсним протокол №3-038/11 від 22.06.2011р. по проведенню прилюдних торгів з реалізації земельної ділянки, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1), що знаходиться за цією ж адресою; 5.визнати недійсним протокол №4-038/11 від 22.06.2011р. по проведенню прилюдних торгів з реалізації земельної ділянки, площею 0,4403га, (кадастровий АДРЕСА_2) за цією ж адресою; 6.визнати недійсним Акт №207/4 від 14.07.2011р. державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки - житлового будинку (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1; 7.визнати недійсним Акт №207/4 від 14.07.2011р. державного виконавця про реалізації предмета іпотеки - земельної ділянки, площею 0,1000га, що знаходиться за цією ж адресою; 8.визнати недійсним Акт №207/4 від 14.07.2011р. державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки - земельної ділянки, площею 0,4403га, (кадастровий АДРЕСА_2), за вищевказаною адресою; 9.визнати недійсним Акт №207/4 від 14.07.2011р. державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки земельної ділянки, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1) за вищевказаною адресою; 10.визнати недійсним свідоцтво від 20.07.2011р. про право власності за ОСОБА_2 на житловий будинок НОМЕР_6 (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудам, розташований по АДРЕСА_1, видане приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Десятніченко І.В. за реєстровим №1846; 11.визнати недійсним свідоцтво від 20.07.2011р. про право власності за ОСОБА_2 на земельну ділянку, площею 0,1000га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, видане ПН ХМНО Десятніченко І.В. за реєстровим №1834; 12.визнати недійсним свідоцтво від 20.07.2011р. про право власності за ОСОБА_2 на земельну ділянку, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, видане ПН ХМНО Десятніченко І.В. за реєстровим №1838; 13.визнати недійсним свідоцтво від 20.07.2011р. про право власності за ОСОБА_2 на земельну ділянку, площею 0,4403га, (кадастровий АДРЕСА_2), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, видане ПН ХМНО Десятніченко І.В. за реєстровим №1842; 14.скасувати державну реєстрацію права власності на житловий будинок з надвірними спорудами АДРЕСА_1 за ОСОБА_2, що здійснена КП «ХМБТІ» 21.07.2011р. реєстраційний №1342167, номер запису 60604 в книзі-1; 15.визнати недійсним державний акт серії НОМЕР_2 на право власності на земельну ділянку, площею 0,1000га, (кадастровий НОМЕР_3), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, який видано на ім'я ОСОБА_2 та зареєстровано в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №00004 від 25.08.2011р.; 16.визнати недійсним державний акт серії НОМЕР_4 на право власності на земельну ділянку, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, для особистого селянського господарства, який видано на ім'я ОСОБА_2 та зареєстровано в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №00003 від 25.08.2011р.; 17.визнати недійсним державний акт серії НОМЕР_5 на право власності на земельну ділянку, площею 0,4403га, (кадастровий АДРЕСА_2), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, для особистого селянського господарства, який видано на ім'я ОСОБА_2 та зареєстровано в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №00002 від 25.08.2011р.; 18.визнати недійсним та скасувати звіт №4461 та висновок з незалежної оцінки майна - житлового будинку з надвірними спорудами АДРЕСА_1 та земельних ділянок, що знаходяться за цією ж адресою, площею 0,1000га, 0,4403га та 0,5161га, затверджений 18.11.2010р. ТОВ «Українська експертна група»; 19.визнати недійсним та скасувати звіт №4461/1 та висновок з незалежної оцінки майна житлового будинку (літ. «А - 2»), загальною площею 692,10кв.м та земельної ділянки площею 0,1000га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, затверджений 11.03.2011року ТОВ «Українська експертна група»; 20.визнати недійсним та скасувати звіт №4461/2 та висновок про експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,1000га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, затверджений 11.03.2011р. ТОВ «Українська експертна група»; 21.визнати недійсним та скасувати звіт №4461/3 та висновок про експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,5161га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, затверджений 11.03.2011р. ТОВ «Українська експертна група»; 22.визнати недійсним та скасувати звіт №4461/4 та висновок про експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,4403га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, затверджений 11.03.2011р. ТОВ «Українська експертна група»; 23.визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №106 від 07 травня 2010 року, вчинений ПН ХМНО Єрьоменко В.В. на вимогу і на користь стягувача ВАТ «ВТБ Банк», відповідно якого запропоновано звернути стягнення на житловий будинок НОМЕР_6 (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м та земельну ділянку, площею 0,1000га, згідно Державного акту на право приватної власності на землю, зареєстрованого в Книзі записів Державних актів на право приватної власності на землю НОМЕР_7; земельну ділянку, площею 0,5161га, згідно Державного акту на право власності на земельну ділянку, зареєстрований у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди №6336, виданого 20.03.2003р.; земельну ділянку, площею 0,4403га на підставі Державного акта про право власності на землю, зареєстрований у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди №63185, виданого 20.10.2003р., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать ОСОБА_1 і задовольнити вимоги стягувача в загальному розмірі 23 842 226,39грн.; 24.визнати право власності на житловий будинок НОМЕР_6 (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та на земельну ділянку, площею 0,1000га, (кадастровий НОМЕР_3), на земельну ділянку, площею 0,5161га (кадастровий НОМЕР_1), на земельну ділянку, площею 0,4403га (кадастровий АДРЕСА_2), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_1; 25.зобов'язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_1 житловий будинок НОМЕР_6 (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, площею 0,1000га, (кадастровий НОМЕР_3), земельну ділянку, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1), земельну ділянку, площею 0,4403га, (кадастровий НОМЕР_8), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; 26.витребувати житловий будинок НОМЕР_6 (літ. «А-2»), загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, площею 0,1000га, (кадастровий НОМЕР_3), земельну ділянку, площею 0,5161га, (кадастровий НОМЕР_1), земельну ділянку, площею 0,4403га, (кадастровий НОМЕР_8), що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 із незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1; 27.судові витрати покласти на відповідачів.

Заявлені вимоги позивач мотивує тим, що їй на праві приватної власності належало наступне нерухоме майно: житловий будинок, загальною площею 692,10кв.м, з надвірними будівлями та господарськими спорудами, земельна ділянка, площею 0,1000га, земельна ділянка, площею 0,5161га, земельна ділянка, площею 0,4403га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1. У забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №23ВД від 24.03.2006р. між ВАТ «ВТБ Банк» та нею було укладено іпотечний договір №23ВД-z/1 від 24.03.2006р., зі змінами та доповненнями до нього, відповідно до умов якого позивач передала в іпотеку Банку вищеперелічене нерухоме майно. За зверненням ВАТ «ВТБ Банк» (правонаступником якого є - ПАТ «ВТБ Банк») ПН ХМНО Єрьоменко В.В. 07 травня 2010 року вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на майно, що є предметом договору іпотеки №23ВД-z/1 від 24.03.2006р., а саме в рахунок погашення кредитної заборгованості в розмірі 23 842 226,39грн. 08.07.2010р. державним виконавцем Вовченко О.В. відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України на підставі виконавчого напису відкрито виконавче провадження - №20125287. 22 червня 2011 року Приватним підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» (далі - «ПП «СП «Юстиція»), як організатором торгів, в порядку виконавчого провадження №20125287 було реалізоване нерухоме майно, що належало на праві власності позивачу, та оформлені протоколи про проведення публічних торгів, а також державним виконавцем складені акти про реалізацію предметів іпотеки. На підставі зазначених актів приватним нотаріусом ХМНО Десятніченко І.В. 20.07.2011р. покупцю ОСОБА_2 видані свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів. Позивач вважає, що прилюдні торги по реалізації належного їй майна проведені з порушенням встановлених законодавством правил проведення торгів, а тому повинні бути визнані недійсними. Так, під час підготовки до торгів та проведення прилюдних торгів ПП «СП «Юстиція» здійснені порушення, які вплинули на результати торгів, зменшили можливість участі в торгах потенційних покупців і вплинули на формування ціни реалізації, що порушило права позивача (іпотекодавця) на погашення боргу за рахунок продажу предмета іпотеки за найкращою ціною. Зазначає, що прилюдні торги проводяться відповідно до Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року №68/5 (далі - Тимчасове положення), яким визначена процедура проведення торгів та дії, які необхідно виконати для дотримання даної процедури. Однак, на сайті ДП «Інформаційний центр «Міністерства юстиції України» міститься оголошення - реєстраційний №354555, в якому дата, час початку аукціону, стартова ціна та гарантійний внесок не відповідають дійсності. Зокрема, вказана наступна інформація: дата, час проведення торгів - 31.03.2011р. в 12:00 та кінцевий термін реєстрації - 31.03.2011р. в 11:00. Повідомлення про прилюдні торги на 22.06.2011р. на сайті ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України (trade.informjust.ua) зовсім відсутнє. Наведені обставини свідчать про порушення ПП «СП «Юстиція» вимоги про обов'язкову публікацію інформаційного повідомлення, що у свою чергу зменшило можливість участі в торгах потенційних покупців і, відповідно вплинуло на формування ціни реалізації. Недотримання правил про інформованість невизначеного кола осіб щодо проведення торгів є істотним порушенням процедури проведення прилюдних торгів. Також позивач зазначає, що ПП «Спеціалізованим підприємством «Юстиція» порушені вимоги Закону України «Про іпотеку» щодо обов'язкової публікації в двох місцевих друкованих засобах масової інформації повідомлення про проведення прилюдних торгів. Окрім того, ПП «СП «Юстиція» всупереч вимогам законодавства не здійснило належного повідомлення позивача про дату, час, місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну продажу майна. В матеріалах виконавчого провадження міститься повідомлення від ПП «СП «Юстиція» про проведення торгів, яке датовано 06.06.2011р., та яке направлено ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_3. Однак, матеріали виконавчого провадження не містять доказів щодо відправлення та отримання позивачем зазначеного повідомлення. Між тим, 02.11.2009р. позивач була знята з реєстрації за вищеназваною адресою та з 23.03.2011р. зареєстрована за іншою адресою - АДРЕСА_4, а тому не могла отримувати вхідну кореспонденцію. Окрім того, на її думку, звіти про оцінку майна від 11.03.2011р., за результатами яких було реалізовано її майно на прилюдних торгах, зроблені оцінювачем без постанови державного виконавця про проведення оцінки та вже після поновлення виконавчого провадження. Про результати оцінки ОСОБА_1 не була повідомлена, т.я. 27.09.2010р. державним виконавцем було призначено експертом суб'єкта оціночної діяльності ОСОБА_8 і в той же день винесено постанову про зупинення провадження на підставі п.8 ч.1 ст.35 ЗУ «Про виконавче провадження» (у зв'язку з призначенням експертизи). Звіт з незалежної оцінки майна було датовано 18.11.2010р. за вихідним №4461, у якому зроблено висновок про вартість майна: загальна - 12 975 126,00грн. (вартість житлового будинку 7 027 281,00грн., вартість земельної ділянки площею 0,1000га - 588 399,00грн., вартість земельних ділянок площею 0,9564га - 5 359 446,00грн. Але, 12.03.2011р. оцінювачем направлені нові звіти про оцінку майна ОСОБА_1 та встановлена вартість майна на суму 13 524 448,00грн. Таким чином, оцінювачем проведена оцінка - 18.11.2010р. на підставі постанови державного виконавця від 27.09.2010р. та повторна оцінка - 11.03.2011р. без постанови державного виконавця і після поновлення виконавчого провадження. Про вищевказані оцінки майна позивач не була повідомлена належним чином, оскільки відсутні зазначені відомості в матеріалах виконавчого провадження. Також у матеріалах виконавчого провадження міститься договір між Міністерством юстиції України та ТОВ «Українська експертна група» про надання послуг з експертної оцінки, за яким саме ТОВ «Українська експертна група» повинно здійснити оцінку. Зазначений договір сторонами не підписаний (відсутній підпис Міністерства юстиції України), відсутня дата. Крім того вказує, що при проведені прилюдних торгів з реалізації її майна порушені встановлені законодавством правила проведення торгів щодо оформлення кінцевих результатів. В акті №207/4 державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 14.07.2011р. земельної ділянки, площею 0,5161га, стартова ціна зазначена 2 510 124,00грн., а згідно протоколу проведення прилюдних торгів стартова ціна становить 2 710 124,00грн. Зазначає, що ці порушення є підставою для визнання торгів недійсними. Щодо вимог про визнання виконавчого напису №106 від 07 травня 2010 року таким, що не підлягає виконанню, позивач вказує, що у виконавчому написі відсутній період, за який здійснюється стягнення за основною сумою заборгованості, що порушує вимоги ст.89 Закону України «Про нотаріат», яка діяла на момент вчинення виконавчого напису, оскільки сума, вказана в виконавчому написі, не є безспірною. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів є безспірними. Також посилається на те, що Банк вираховує суму заборгованості за курсом 7,7грн. за 1 долар США станом на 23.04.2010р. Але, з таким розрахунком позивач не згодна, оскільки вважає, що заборгованість слід розраховувати за курсом 5,05грн. за 1 долар США, тобто для розрахунку заборгованості необхідно взяти курс станом на дату видачі кредиту, і сума заборгованості за її підрахунками складає 15 104 651,11грн. Окрім того, розрахунок боргу здійснений Банком щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог Банку до боржника, дані вимоги нотаріусом не було виконано. Більш того, вона не одержувала від Банку письмового повідомлення про порушення ТОВ Українсько-Російська фірма «Ю.К.А.С.» основного зобов'язання за кредитним договором, що є порушенням п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 (у редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису). Також позивач зазначає, що Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», в редакції ст.26 цього Закону (на час вчинення виконавчого напису - 07.05.2010р.) можливість такого позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не була передбачена.

В судовому засіданні суду першої інстанції позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_5 позовні вимоги підтримали і просили суд їх задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_6 позовні вимоги не визнав, вказуючи на те, що ОСОБА_1 слід відмовити в задоволенні позову з підстав пропуску строку позовної давності.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2015 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено з підстав пропуску строку позовної давності.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на неповне з'ясування обставин справи та на неналежну оцінку наданим доказам.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з'явилися, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість судового рішення, апеляційний суд з'ясовує чи були враховані судом першої інстанції при ухваленні рішення всі факти, що входять до предмета доказування; чи підтверджені обставини (факти); якими доказами мотивовано рішення, належними чи допустимими доказами та чи доведені вони; чи відповідають висновки суду встановленим фактам; чи дотримані та правильно застосовані норми матеріального й процесуального права.

Частиною 4 ст.267 ЦК України встановлено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Також, п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009року №2 визначено, що причини пропуску строку позовної давності є предметом доказування під час судового розгляду й підлягають установленню при ухваленні рішення.

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову з підстав пропуску строку позовної давності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виконавчий напис, який у подальшому став підставою для відкриття виконавчого провадження та проведення прилюдних торгів, було видано нотаріусом без дотримання всіх вимог діючого законодавства, однак загальний трирічний строк позовної давності щодо захисту своїх прав і інтересів пропущено позивачем без поважних причин.

Так, судовим розглядом встановлено, що на підставі договору купівлі-продажу від 24.12.2001року ОСОБА_1 на праві власності належав житловий будинок НОМЕР_6 з надвірними будівлями і спорудами, який знаходиться по АДРЕСА_1. Згідно державних актів на право власності на земельну ділянку від 20.03.2003р., 20.10.2003р. та 08.07.2002р. ОСОБА_1 також належали земельні ділянки, площею 0,1000га, 0,5161га та 0,4403га, які розташовані за цією ж адресою.

Матеріали справи свідчать, що для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №23ВД від 24.03.2006року, між ВАТ «ВТБ Банк» та Українсько-російською фірмою «Ю.К.А.С.» і ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір №23ВД-z/1 від 24.03.2006року (зі змінами та доповненнями), згідно якого позивач передала в іпотеку ВАТ «ВТБ Банк» належне їй вищевказане нерухоме майно.

Згідно ст.33 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон) звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За зверненням ВАТ «ВТБ Банк» (правонаступником якого є - ПАТ «ВТБ Банк») ПП ХМНО Єрьоменко В.В. вчинено 07 травня 2010 року виконавчий напис, яким запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майно, задовольнити вимоги стягувача в особі його відділення «Харківська регіональна дирекція» ВАТ «ВТБ Банк» щодо стягнення суми заборгованості в загальному розмірі - 23 842 226,39грн.

Відповідно до ст.88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Статтею 89 Закону України «Про нотаріат» визначено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по-батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

У спірному виконавчому написі міститься всі необхідні дані, в тому числі періоди, за які утворилась заборгованість по сплаті кредитних коштів. Зокрема, в ньому зазначено: сума заборгованості за тілом кредиту - 2 420 000,00дол.США, що еквівалентно 19 180 436,00грн. станом на 23.04..2010р.; сума простроченої заборгованості по процентам - 535 593,90дол. США, що еквівалентно 4 245 010,132грн. за період з 01.11.2008р. по 28.02.2010р.; суми простроченої заборгованості по процентам - 35 426,11дол. США, що еквівалентно 280 780,26грн. за період з 01.11.2008року по 28.02.2010р.; плати за вчинення виконавчого напису - 136 000,00грн. (а.с.121 том 1).

За таких обставин, посилання суду в оскаржуваному рішенні, що у спірному виконавчому листі не містяться періоди, тобто за які виникла заборгованість, не відповідає матеріалам справи.

Відповідно до положень ст.35 Закону України «Про іпотеку» реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса повинна передувати у часі письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення. При цьому боржнику надається право протягом 30-ти днів з моменту отримання такої вимоги добровільно виконати відповідні зобов'язання, і лише після спливу такого строку та у разі невиконання вимог іпотекодержателя, останній набуває права застосовувати позасудові заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

Колегія суддів погоджується з доводами суду стосовно того, що виконавчий напис було видано нотаріусом з порушенням норм діючого законодавства, оскільки доказів про отримання іпотекодавцем ОСОБА_1 письмового повідомлення про порушення ТОВ Українсько-Російською фірмою «Ю.К.А.С.» основного зобов'язання за кредитним договором та надання їй строку для добровільного погашення заборгованості, що є порушенням п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (у редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису) матеріали справи не містять і таких доказів Банком не надавалось.

З урахуванням наведених обставин, реалізація іпотечного майна не могла бути проведена на підставі виконавчого напису, який здійснено нотаріусом у порушення вимог діючого законодавства, отже він був спірним.

Згідно Наказу Головного управління юстиції в Харківській області від 20.03.2013р. №246/3 припинено приватну нотаріальну діяльність нотаріуса Єрьоменко Володимира Вікторовича, та реєстраційне посвідчення анульоване з 21.03.2013р. Із листа Харківського обласного Державного нотаріального архіву від 26.11.2015р. №3168/01-21 вбачається, що витребувані судом документи приватного нотаріуса Єрьоменко В.В виділені - до знищення згідно з актом №3 від 20.03.2015року. Отже, перевірити наявність всіх документів, які надавались нотаріусу безпосередньо Банком, та які стали підставою для видачі спірного виконавчого напису не надається можливим.

Як свідчать матеріали справи, 08.07.2010року державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби на підставі виконавчого напису нотаріуса від 07.05.2010р. було відкрито виконавче провадження №20125287.

Процедуру проведення прилюдних торгів здійснювала юридична особа - ПП «СП «Юстиція».

Правила проведення прилюдних торгів визначено Тимчасовим положенням, відповідно до якого прилюдні торги є спеціальною процедурою продажу майна, за результатами якої власником майна стає покупець, який у ході торгів запропонував за нього найвищу ціну (п.2.2 Тимчасового положення). Цим положенням передбачені певні правила проведення прилюдних торгів, які визначають процедуру підготовки і проведення торгів (опублікування інформаційного повідомлення певного змісту про реалізацію нерухомого майна, направлення письмового повідомлення державному виконавцю, стягувачу та боржнику про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, стартову ціну реалізації майна та інше).

Згідно із п.1.2. Тимчасового положення прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна за заявкою державного виконавця організовує і проводить спеціалізована організація, з якою органом державної виконавчої служби укладено відповідний договір.

Таким чином, державний виконавець здійснює лише підготовчі дії з метою проведення прилюдних торгів, а самі прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, з якими державною виконавчою службою укладається відповідний договір (п. 5.11 Інструкції № 74/5 від 15 грудня 1999 року).

В порядку виконавчого провадження, 22 червня 2011 року ПП «СП «Юстиція» (організатором публічних торгів) було реалізоване спірне іпотечне майно, що належало на праві власності позивачу, з оформленням відповідних протоколів, а державним виконавцем складені акти про реалізацію предметів іпотеки. На підставі зазначених актів ПП ХМНО Десятніченко І.В. 20.07.2011року ОСОБА_2 видані свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.

Виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта про проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, а відтак є правочином.

Такий висновок узгоджується й з нормами ст.ст. 650, 655 та ч.4 ст.656 ЦК України, які відносять до договорів купівлі-продажу процедуру прилюдних торгів, результатом яких є видача нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів на підставі складеного та затвердженого в установленому порядку акта державного виконавця про проведені торги (розділ 6 Тимчасового положення, пп. 244, 245, 248 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 14 червня 1994 року № 18/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 7 липня 1994 року № 152/361).

З урахуванням того, що відчуження майна з прилюдних торгів відноситься до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватись недійсною в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені чч.1-3 та 6 ст.203 ЦК України (ч.1 ст.215 цього Кодексу).

Згідно положень ч.1 ст.215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами прилюдних торгів правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто безпосередньо за результатами прилюдних торгів, то підставами для визнання прилюдних торгів недійсними є порушення встановлених законодавством правил проведення торгів, визначених Тимчасовим положенням.

Згідно із п.6.1. Тимчасового положення, після повного розрахунку покупців за придбане майно, на підставі протоколу про проведення прилюдних торгів та копії документів, що підтверджують розрахунок за придбане майно, державний виконавець складає акт про проведені прилюдні торги і подає його на затвердження начальнику відповідного органу державної виконавчої служби.

Відповідно до ст. 48 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодержатель, іпотекодавець, боржник та будь-який учасник прилюдних торгів вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна.

Згідно витягу із ЄДРЮО від 25.02.2015р., юридична особа - ПП «СП «Юстиція» ліквідовано - 04.07.2014року.

Із акту про вилучення виконавчих документів до знищення від 27.02.2015р., копія якого надіслана Відділом примусового виконання рішень Департаменту ДВС Мінюсту, виконавче провадження, на підставі якого звернуто стягнення на нерухоме майно ОСОБА_1, на даний час знищено.

ОСОБА_1, як свідчать матеріали справи, раніше, 15.03.2011року зверталась до Київського районного суду м. Харкова з позовом до ВАТ «ВТБ «БАНК», ПН ХМНО Єрьоменко В.В., ТОВ «Ю.К.А.С.», відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Під час розгляду цього позову, ухвалою суду від 21.03.2011р. були вжиті заходи забезпечення позову: зупинено стягнення за виконавчим написом нотаріуса від 07.05.2010р. №106; зупинено виконавче провадження ВП №20125287 у відділу примусового виконання Департаменту виконавчої служби по виконання виконавчого напису ПН ХМНО Єрьоменко В.В. від 07.05.2010р. №106; заборонено ПП «СП «Юстиція» проведення торгів щодо реалізації іпотечного майна - житлового будинку та трьох земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.107 том 1).

Ухвалою Київського райсуду м. Харкова від 06.10.2011р. по справі №2018/2-1965/11 позовну заяву ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залишено без розгляду (в зв'язку з повторною неявкою позивача в судове засідання).

29.08.2011року іпотечне майно ОСОБА_1 - житловий будинок з надвірними спорудами та будівлями, а також земельні ділянки, що розташовані по АДРЕСА_1, передано новому власнику - ОСОБА_7

Згідно до положень ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Початок перебігу позовної давності згідно зі ст.261 ЦК України, починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно до ч.1 ст.265 ЦК України залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності

Отже, ОСОБА_1 на момент звернення з позовом до суду з аналогічними вимогами - 15.03.2011р. знала про її порушене право, в тому числі про існування виконавчого напису нотаріуса, який є предметом оскарження по даній справі, про звернення стягнення на її майно, що було предметом іпотеки, про орган державної виконавчої служби, що здійснював виконання, а також про організатора прилюдних торгів. Але, повторно з такими ж вимогами ОСОБА_1 звернулась до суду лише - 25.09.2014року, тобто за сплином 3-х річного загального строку позовної давності.

Щодо оскарження процедури прилюдних торгів, то відповідно до вимог ст.48 Закону України «Про іпотеку» тримісячний термін оскарження прилюдних торгів, які відбулись 22.06.2011року, сплинув.

Передача ОСОБА_1 житлового будинку з надвірними будівлями та земельних ділянок відбувалась у серпні 2011 року. При цьому позивачем була написала розписка, в якій вона зазначала, що жодних матеріальних і моральних претензій, в тому числі до ОСОБА_2, у зв'язку з видачею йому як власнику житлового будинку та земельних ділянок, а також вивозом належних їй цінностей, особистих речей і майна, немає (а.с.185 том 2).

З приводу того, що ОСОБА_1 у подальшому виразила сумнів щодо написання нею цієї розписки, у справі проведено судово-почеркознавчу експертизу. Згідно висновку експертизи №7477 від 29.09.2015р., яка проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, в частині підпису (оскільки позивачем не було надано вільних зразків її почерку для проведення повного експертного дослідження), «підпис від імені ОСОБА_1 в розписці від 29.08.2011 від імені ОСОБА_1, розташований праворуч від рукописного запису «29 серпня 2011.» - виконано ОСОБА_1 (а.с. 202-209 том 2).

Твердження ОСОБА_1, що вона не була обізнана про всі справи, оскільки їх вів її чоловік, колегією суддів не приймаються, т.я. позивач власноруч надавала своєму представникові повноваження на ведення її справ у судах. Окрім того, факт звільнення будинку та земельних ділянок, які належали ОСОБА_1, відбувся в серпні 2011року в її присутності. Таким чином, вона була обізнаною про всі обставини позбавлення її власності, проте своєчасно не прийняла необхідні заходи для захисту порушеного права.

Доводи позивача на порушення нотаріусом положень Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», то згідно із преамбулою цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна. Отже, норми цього Закону не можуть регулювати питання щодо звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом обтяження.

Що стосується доводів апелянта про нібито допущені державним виконавцем порушень при здійсненні своїх повноважень, передбачених Законом №606-ХІУ «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року (з послідуючими змінами та доповненнями), зокрема, щодо відкриття виконавчого провадження, накладення арешту на майно, визначення вартості чи оцінки майна, призначення прилюдних торгів тощо (ст.ст. 18, 24-27, 32, 33, 55, 57 цього Закону), то такі дії (бездіяльність) державного виконавця підлягають оскарженню в порядку, передбаченому цим Законом. Зокрема, такі дії (бездіяльність) державного виконавця не підлягають оскарженню в рамках цивільного процесу, а повинні бути оскаржені в рамках адміністративного судочинства.

Інші доводи апеляційної скарги також суттєвими не являються і висновків суду не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення, яке ухвалено з дотриманням вимог закону.

Згідно ч.1 ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 307ч.1п.1), 308, 313, 314ч.1п.1), 315, 317, 319 ЦПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - відхилити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2015 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді -