Номер провадження: 22-ц/785/1143/16
Головуючий у першій інстанції Нікітіна С. Й.
Доповідач Варикаша О. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді - Варикаші О.Д.

суддів - Ступакова О.А.

- Станкевича В.А.

при секретарі - Коноваленко Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 - представника ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.11.2015 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, третя особа - Одеська регіональна філія Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

встановила:

Позивач звернувся з вказаним позовом до суду (а. с. 1-3 т. 1), який неодноразово уточнював в ході розгляду справи (а. с. 17-19, 74-76 т. 1) та просив: визнати звільнення незаконним і скасувати наказ № 15/К від 03.02.2015 року Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, яким звільнено ОСОБА_4; поновити ОСОБА_4 на раніше займаній посаді; стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 47 540 грн. 43 коп., що вбачається з розрахунку середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, наданого представником позивача (а. с. 176-177 т. 1) та рішення суду.

Свої позовні вимоги позивач, як зазначено в рішенні суду, обґрунтовував тим, що протиправне, на його думку, звільнення відбулося на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України внаслідок змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Однак, за даними представника позивача кількість штатних одиниць в Одеській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків після реорганізації залишилось тим самим - 22 особи. ОСОБА_4 не відмовлявся від переведення на іншу роботу, але відповідач протиправно цього не зробив. Позивач користувався переважним правом на залишення на роботі, але відповідач незаконно звільнив саме його, залишивши на роботі менш досвідчених фахівців. Крім того, наказ про звільнення ОСОБА_4 № 15/К від 03.02.2015 року підписаний т.в.о. начальника Інспекції Іщенко О., а не начальником Інспекції Пікуликом В., тому цей наказ підлягає скасування як виданий за межами компетенції.

В судовому засіданні в суді першої інстанції, як зазначено в рішенні суду, позивач та його представник підтримали заявлені позовні вимоги, просили їх задовольнити. Відповідач - Інспекція з питань підготовки та дипломування моряків, позов не визнав. При цьому, представники відповідача послались на той факт, що Одеська регіональна філія Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків не є юридичною особою, тому ОСОБА_4 знаходився в трудових стосунках саме з Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків, місцезнаходженням якої є м. Київ. Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків були дотримані всі вимоги діючого трудового законодавства: в зв'язку зі скороченням в структурі Інспекції секторів забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій, їх начальники (а ОСОБА_4 працював начальником сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків) підлягали звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП України. ОСОБА_4 заздалегідь, за 2 місяці, письмово повідомили про наступне звільнення та запропонували йому іншу вакантну посаду в структурі Інспекції. В подальшому, ОСОБА_4 тривалий час хворів, а після виходу з лікарняного йому було додатково запропоновані п'ять вакантних посад в структурі Інспекції, але він не погодився з переведенням на ці посади, в зв'язку з чим ОСОБА_4 було звільнено, про що було видано оскаржений позивачем наказ. Факт підписання наказу про звільнення ОСОБА_4 т.в.о. начальника, а не начальником Інспекції не є порушенням вимог діючого законодавства, оскільки начальник Інспекції досить часто буває в службових відрядженнях, під час яких його функції виконує перший заступник начальника Інспекції, що передбачено відповідним наказом начальника, посадовими обов'язками першого заступника начальника та контрактом укладеним з ним. З цих підстав представники відповідача просили в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовити повністю. Третя особа - Одеська регіональна філія Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, позов не визнала, посилаючись на те, що вона не є юридичною особою, тому питання звільнення або поновлення ОСОБА_4 на посаді не входить до її компетенції. З цих мотивів, третя особа надала суду письмові заперечення на позов, в яких просила в позові ОСОБА_4 відмовити та розглядати справу за відсутності представника третьої особи.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05.11.2015 року в позові ОСОБА_4 відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_4 через свого представника подав апеляційну скаргу на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.11.2015 року, в якій просить рішення суду від 05.11.2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_4 задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є незаконним, ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Іншими учасниками процесу рішення суду не оскаржується.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Позивач та представник третьої особи в судове засідання не з'явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтвердили в судовому засіданні представник позивача та представник відповідача, структурним підрозділом якого є третя особа, причини неявки суду не повідомили, клопотання про відкладення розгляду справи від них на адресу суду не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню, з ухваленням нового рішення, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є зокрема: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 303 ЦПК України, апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_4, суд першої інстанції виходив з наступного.

Судом встановлено, що з 01 квітня 2009 року ОСОБА_4 знаходився в трудових стосунках з Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків, постійно підвищуючись в посадах. Останньою займаною посадою позивачем була посада начальника сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, на якій він працював з 28 жовтня 2010 року.

25 вересня 2014 року Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків було видано наказ № 103 «Про введення в дію структури та штатного розпису Інспекції».

01 жовтня 2014 року ОСОБА_4 було письмово повідомлено на підставі ст. 49-2 КЗпП України про майбутнє звільнення із займаної посади 01 грудня 2014 року за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. При цьому, ОСОБА_4 було запропоновано переведення на посаду головного спеціаліста регіональної філії Інспекції (м. Маріуполь). Факт отримання зазначеного письмового повідомлення позивач в судовому засіданні підтвердив.

Згідно довідки Інспекції № 09 від 05.03.2015р. ОСОБА_4 був тимчасово непрацездатним та перебував на лікарняному з: 06.10.2014р. по 31.10.2014р., з 25.11.2014р. по 28.11.2014р., з 01.12.2014р. по 15.12.2014р., з 16.12.2014р. по 31.12.2014р., з 05.01.2015р. по 06.01.2015р., з 12.01.2015 по 26.01.2015р., з 27.01.2015 р. по 30.01.2015р. Зазначені обставини підтвердили в судовому засіданні представники сторін по справі.

31 січня 2015 року ОСОБА_4 вийшов з лікарняного та отримав від роботодавця письмове повідомлення, в якому Інспекція з питань підготовки та дипломування моряків нагадувала про необхідність його звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України, та пропонувала ОСОБА_4 переведення на одну з вакантних посад: заступника начальника відділу дипломування Інспекції (м. Київ), провідного спеціаліста відділу тестування Інспекції (м. Київ), спеціаліста відділу атестації Інспекції (м. Київ), головного спеціаліста Ізмаїльської регіональної філії Інспекції, головного спеціаліста Маріупольської регіональної філії Інспекції. Отримання цього повідомлення підтвердив позивач в судовому засіданні.

03 лютого 2015 року Інспекція з питань підготовки та дипломування моряків видала наказ № 15/К «Про звільнення», згідно якого ОСОБА_4 було звільнено з посади начальника сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. В цей саме день ОСОБА_4 отримав факсимільну копію наказу, а оригінал отримав наступного дня (04.02.2015р.), письмово зазначивши про те, що він вважає наказ незаконним та безпідставним, оскільки йому не було запропоновано посади в Одеській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків згідно його кваліфікації, освіти та стажу роботи, з урахуванням його соціально-економічного стану.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Інспекції від 25 вересня 2014 року № 103 було прийняте рішення про затвердження та введення в дію з 01 жовтня 2015 року нового штатного розпису Інспекції, внаслідок чого в її структурі були ліквідовані сектори забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій. В зв'язку з тим, що позивач до цього займав посаду Начальника сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, то його посада підпадала під скорочення. Цей висновок також підтверджується чисельними витягами зі штатного розпису (заміщення) Інспекції по Одеській філії наданими представниками відповідача, які містяться в матеріалах справи. Кількісний склад Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків з 01.10.2015р. також зменшувався з 23 осіб до 22 осіб. Тобто, на підприємстві мало місце скорочення чисельності робітників.

При цьому, підприємством в даному випадку виступає саме Інспекція з питань підготовки та дипломування моряків, місцезнаходження якої є м. Київ, а не Одеська регіональна філія Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, місцезнаходженням якої є м. Одеса. Зазначений висновок підтверджується наданими представником відповідача копією витягу з ЄДРЮО, роздруківкою Положення про Інспекцію, копією Положення про регіональну філію інспекції.

Згідно ст. 28 ЦПК України здатність мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи (цивільна процесуальна правоздатність) мають усі фізичні і юридичні особи. Одеська регіональна філія Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків є її відокремленим підрозділом та не є юридичною особою, що прямо передбачено в п.п. 1.1.-1.3. Положення про регіональну філію ІППДМ № В-5-100-1 (затверджено Начальником ІППДМ 25.04.2013р.), а також у Витязі з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Таким чином, не зважаючи на місце розташування відокремленого підрозділу (Одеса, Маріуполь, Ізмаїл, Миколаїв) усі працівники організації знаходяться в трудових стосунках виключно з Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків, приймаються на роботу, переводяться з посади на посаду та звільняються виключно начальником Інспекції, що прямо передбачено п. 6 Положення про Інспекцію з питань підготовки та дипломування моряків (затверджене Наказом Міністерства транспорту України № 693 від 17.10.2001 року, зареєстровано в Мінюсті України 02.11.2001р. за № 928/6119).

В цьому контексті суд першої інстанції вважав, що запропоновані відповідачем позивачу посади свідчать про дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України, яка вказує на необхідність перевірки можливості переведення працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідачу двічі (01.10.2014р. та 31.01.2015р.) пропонувались одна та п'ять відповідно вакантних посад в структурі Інспекції для переведення. Факт його належного письмового повідомлення та факт відсутності письмової заяви ОСОБА_4 про його погодження з запропонованими посадами, суд першої інстанції вважав, свідчать про відмову ОСОБА_4 від запропонованих посад.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що вибір якості та місцезнаходження запропонованих позивачу посад є виключною прерогативою його роботодавця - начальника Інспекції. Зазначеного висновку також дотримується Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який в своєму листі від 16.01.2012р. «Щодо обов'язкових для всіх судів України правових позицій» у розділі «Трудове право» зазначив: Звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина друга статті 40 цього Кодексу). До звільнення позивачці було запропоновано вакантні посади, що відповідали її спеціальності та кваліфікації. Від запропонованих посад відповідачка відмовилась. Інші вакантні посади їй не пропонувались, оскільки, на переконання роботодавця, позивачка не відповідала їм за своєю спеціальністю, кваліфікацією та досвідом роботи. Поняття кваліфікації як таке, що включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, є оціночним та визначається у кожній конкретній справі залежно від установлених судом обставин (постанова від 7 листопада 2011 року N 6-45цс11).

При розгляді цієї справи, суд першої інстанції дослідив функціональні обов'язки Начальника сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій (посада, на якій працював позивач), а також функціональні обов'язки головного спеціаліста, провідного спеціаліста та спеціаліста сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій регіональної філії (посад, які існували до реорганізації) та функціональні обов'язки головного спеціаліста, провідного спеціаліста та спеціаліста регіональної філії (посад, які залишились в структурі Інспекції після реорганізації). З дослідженого убачається, що рівнозначної посади в структурі Інспекції тій посаді, яку займав ОСОБА_4 до реорганізації в Інспекції не залишилось. Водночас, його підлеглі, які працювали в Одеській регіональній філії в секторі забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій були переведені на рівнозначні посади, за їх згодою, на підставі наказу № 171/к від 01.10.2014 року. Отже, внаслідок проведеної Інспекцією реорганізації в Одеській регіональній філії Інспекції станом на момент звільнення позивача не залишилось ні рівнозначних, ні вакантних посад.

Натомість, позивачу були запропоновані інші вакантні посади в структурі Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків. Більш того, при проведенні допиту свідка - Начальника Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків Пікулика В., який було проведено в судовому засіданні 05.11.2015р. на вимогу представника позивача, було з'ясовано, що одна з запропонованих посад (заступника начальника відділу дипломування Інспекції (м. Київ) була не тільки рівнозначною до раніше займаної позивачем посади, а й навіть свідчила б про його підвищення у разі, якби позивач погодився бути переведеним на неї. З цього приводу за твердженням позивача, підтвердженим свідком, він телефонував своєму керівнику - Начальнику Інспекції та дякував йому за запропоновану посаду. Однак, з метою переведення на цю посаду позивач просив (вимагав) перенести її місцезнаходження з міста Києва до міста Одеси, що суперечило б організаційній структурі Інспекції, затвердженої наказом № 103 «Про введення в дію структури та штатного розпису Інспекції» від 25 вересня 2014 року. При цьому, зазначений наказ та структура попередньо погоджувались Міністерством інфраструктури України, тому навіть в разі наявності бажання начальника Інспекції виконати прохання (вимогу) ОСОБА_4, це питання було поза межами його власної компетенції. Однак, сам факт пропонування відповідачем такої посади позивачу свідчить про те, що роботодавець високо оцінював кваліфікаційний рівень та стаж роботи свого працівника (позивача) і навіть після скорочення його посади вживав всіх передбачених діючим трудовим законодавством заходів щодо його подальшого працевлаштування в структурі роботодавця.

Таким чином, суд першої інстанції вважав, що підприємством були дотримані всі норми трудового законодавства, якими регламентується звільнення працівника за скороченням штату.

Суд не прийняв посилання представника на порушення ст. 42 КЗпП України відповідачем в зв'язку з тим, що в Одеській регіональній філії залишились працювати працівники з меншим рівнем кваліфікації та стажем. Зазначена норма підлягає застосуванню у разі наявності рівних умов продуктивності праці і кваліфікації двох працівників, один з яких підлягає скороченню. В даному випадку в структурі Одеської регіональної філії фактично скорочувалась одна єдина посада і особи, перед якою позивач мав би перевагу не було.

Також, суд не прийняв до уваги посилання представника позивача на незаконність наказу про звільнення позивача через його підписання т.в.о. начальника Інспекції Іщенко О., а не начальником Інспекції Пікуликом В., оскільки згідно п. 6 Положення про Інспекцію з питань підготовки та дипломування моряків (затверджене Наказом Міністерства транспорту України № 693 від 17.10.2001 року, зареєстровано в Мінюсті України 02.11.2001р. за № 928/6119) начальник Інспекції має власну компетенцію до складу якої входить, як підписання наказу про звільнення працівників, так і підписання наказу про призначення тимчасового виконуючого обов'язки начальника Інспекції на період свого відрядження з метою належного виконання Інспекцією покладених на неї законодавством функцій в період тимчасової відсутності її начальника.

За таких обставин, суд першої інстанції керуючись ст. 40, ч. 1 ст. 42, ст. ст. 43, 49-2 КЗпП України, постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», відмовив в задоволенні позову ОСОБА_4

Однак, судова колегія, не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, та дійшов таких висновків з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Так судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, що з 28.10.2010 року позивача було переведено на посаду начальника сектору забезпечення діяльності державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філіїІнспекції з питань підготовки та дипломування моряків (а. с.10 т. 1).

Відповідно до наказу № 15/К від 03.02.2015 року позивача звільнено з роботи, з посади начальника сектору забезпечення діяльності державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філіїІнспекції з питань підготовки та дипломування моряків у зв'язку зі скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 6, 10, 72 т. 1).

Згідно п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як роз'яснено в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року, із змінами і доповненнями «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно ч. 1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 01.10.2014 року, у зв'язку із затвердженням нової структури Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків введено новий штатний розпис Інспекції (а. с. 41-42 т. 1).

Згідно нового штатного розпису, в Одеській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків скорочено сектор забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій, на посаді начальника якого працював позивач, та кількість працюючих зменшено на одну одиницю з 23 до 22 (а. с. 39-40 т. 1).

Разом з тим, чотирнадцять працівників, які працювали в секторі забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії, за виключенням начальника сектору (позивача), переведено, як встановлено судом першої інстанції, на рівнозначні посади за їх згодою в Одеській регіональній філії, що також підтверджується витягом з наказу відповідача № 171/к від 01.10.2014 року (а. с. 173-175 т. 1).

Проте, звільняючи позивача в зв'язку із скороченням штату, відповідачем не було запропоновано позивачеві посад в Одеській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, на які переведено працівників, із скороченого сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій в цій же філії. Натомість позивачеві було запропоновано інші посади в структурі Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків (а. с. 92-93 т. 1) не в Одеській регіональній філії, а в містах Києві, Маріуполі, Ізмаїлі. При цьому, в Маріупольській регіональній філії та Ізмаїльській регіональній філії позивачеві пропонувалися посади головного спеціаліста, на які переводилися і вищевказані працівники в Одеській регіональній філії, що вбачається з повідомлень (а. с. 92-93 т. 1) та витягу з наказу відповідача № 171/к від 01.10.2014 року (а. с. 173-175 т. 1).

Тобто, звільняючи позивача в зв'язку із скороченням штату, відповідачем не було запропоновано позивачеві всі наявні вакантні посади, які позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, зокрема в Одеській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, на які переведено працівників, із скороченого сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій в цій же філії, а запропоновано посади вибірково та не за місцем проживання позивача за наявності таких, як встановлено вище.

Доводи відповідача та висновки суду першої інстанції стосовно того, що станом на момент звільнення позивача не залишилось ні рівнозначних, ні вакантних посад, судова колегія не приймає до уваги.

Оскільки, при повідомленні позивача про його вивільнення відповідно до ст. 49-2 КЗпП України (а. с. 92-93) йому не пропонувалися вакантні посади, зокрема в Одеській регіональній філії Інспекції, які існували, що встановлено вище, докази протилежного в матеріалах справи відсутні Крім того, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч. 1 ст. 42 КЗпП України).

В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач має вищу освіту, в трудових відносинах з відповідачем перебував з 01.04.2009 року, на посаді начальника сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії перебував з 28.10.2010 року, має стаж роботи у відповідача більше п'яти років з них на посаді начальника сектору більше чотирьох років (а. с. 10 т. 1), як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем (рішення останнім не оскаржується) позивачеві пропонувалися відповідачем не лише рівнозначні посади до раніше займаної, а й посада з підвищенням, що свідчить, що роботодавець високо оцінював кваліфікаційний рівень та стаж роботи позивача.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що із чотирнадцяти працівників, які працювали в секторі забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії, та яким було запропоновано після скорочення сектору рівнозначні посади в Одеській регіональній філії відповідача: ОСОБА_7 має стаж роботи два роки; ОСОБА_8 має стаж роботи три роки; ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мають стаж роботи по 4 роки; ОСОБА_11 має стаж роботи п'ять років, тобто менший ніж у позивача.

Враховуючи наведене, те що позивач має вищу освіту, стаж роботи у відповідача більше п'яти років, з них на посаді начальника сектору більше чотирьох років, йому пропонувалася відповідачем посада з підвищенням (заступника начальника дипломування Інспекції а. с. 93 т. 1), судова колегія вважає, що позивач має не нижчу кваліфікацію ніж працівники сектору забезпечення діяльності Державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії, які працювали під керівництвом позивача та, яким відповідачем запропоновані посади в Одеській регіональній філії, та має більш високу кваліфікацію ніж вищевказані працівники з меншим стажем роботи.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що відповідач мав можливість перевести позивача з його згоди на іншу роботу в Одеській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, проте, не запропонував позивачеві всі наявні вакантні посади, які позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, а запропонував наявні такі посади іншим працівникам, перед якими позивач мав переважне право на залишення на роботі, враховуючи його більш високу кваліфікацію і продуктивністю праці, та звільнив позивача з роботи, на що вказує позивач в апеляційній скарзі.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази про відмову позивача від переведення на іншу посаду, така відмова не вбачається також із записів позивача в повідомленнях відповідача про його майбутнє звільнення (а. с. 92-93 т. 1), на що також вказує позивач в апеляційній скарзі.

Висновки суду першої інстанції, що факт відсутності письмової заяви позивача про його погодження з запропонованими посадами свідчить про відмову позивача від запропонованих посад, судова колегія вважає ґрунтуються на припущеннях. Оскільки, в повідомленні про майбутнє звільнення (а. с. 93 т. 1) позивач вказав, що у зв'язку з тим, що запропоновані посади передбачають виїзд за межі м. Одеси та Одеської області, відповідь (згоден або не згоден) буде надана ним після отримання повної інформації стосовно його переведення та соціального забезпечення (за чий рахунок буде здійснюватися переїзд на місце роботи, чи буде він забезпечений житлом тощо), а також просив врахувати його стаж, кваліфікацію та соціально-економічний стан. Інші докази відмови позивача від переведення на іншу роботу в матеріалах справи відсутні та суду апеляційної інстанції не надані.

Також судова колегія звертає увагу на те, що наказ про звільнення позивача (а. с. 6, 72 т. 1) підписано т.в.о. начальника Інспекції, а не начальником.

Проте, відповідно до п. 6 Положення про Інспекцію з питань підготовки та дипломування моряків, затвердженого наказом Міністерства транспорту України № 693 від 17.10.2001 року, призначає та звільняє працівників Інспекції начальник, який призначається Міністром інфраструктури України. Однак, в матеріалах справи відсутні докази призначення т.в.о. начальника Інспекції, який підписав наказ про звільнення позивача відповідно до вказаного Положення, враховуючи також те, що заступники начальника Інспекції, головний бухгалтер та керівник юридичної служби призначаються на посаду за погодженням з Міністерством інфраструктури України (п. 6 вказаного Положення), на що звертає увагу і позивач в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що вивільнення позивача відбулося без попередньої згоди профспілкової організації, яка була отримана майже через шість місяців фактичного вивільнення позивача, судова колегія не приймає до уваги, оскільки така згода була одержана судом в ході розгляду справи відповідно до ст. 43 КЗпП України (а. с. 112-113 т. 1).

За таких обставин, враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що позивачау зв'язку зі скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України звільнено з роботи без законної підстави, з порушенням закону, норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, на що суд першої інстанції помилково не звернув уваги.

Тому позовні вимоги позивача щодо поновлення його на роботі підлягають задоволенню відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, а наказ про його звільнення № 15/К від 03.02.2015 року підлягає визнанню незаконним із зобов'язанням відповідача його скасувати.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тому відповідно до зазначеної норми закону підлягають задоволенню і позовні вимоги позивача щодо стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням його заробітної плати (а. с. 23-24, 97, 129-130, 178-179 т. 1) складає 83 096 грн. 88 коп. = 6 980 грн. 14 коп. х 12 - 664 грн. 80 коп. Вимушений прогул з 03.02.2015 року по 01.02.2016 року = 12 міс. - 2 робочих дні. Середньомісячна заробітна плата позивача складала 6 980 грн. 14 коп., а середньоденна - 332 грн. 40 коп. (а. с. 23-24, 97, 129-130, 178-179 т. 1).

Таким чином, судова колегія, на підставі наведеного, частково погоджується з доводами апеляційної скарги, і вважає, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.11.2015 року необхідно скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити частково, враховуючи резолютивну частину уточнених позовних вимог та розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який просив стягнути на його користь позивач згідно розрахунку, наданого його представником в суді апеляційної інстанції: визнати незаконним та зобов'язати Інспекцію з питань підготовки та дипломування моряків скасувати наказ № 15/К від 03.02.2015 року про звільнення ОСОБА_4, поновити ОСОБА_4 на посаді начальника сектору забезпечення діяльності державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, стягнути з відповідача на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 83 096 грн. 88 коп. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Крім того, відповідно до ст. 88 ЦПК України, з відповідача на користь держави, враховуючи що позивачі по даній категорії справ звільняються від сплати судового збору відповідно до Закону України «Про судовий збір», підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволеної частини позовних вимог, з урахуванням позовних вимог майнового та немайнового характеру, в розмірі 1 745 грн. 03 коп.

Доводи представника відповідача в запереченнях на апеляційну скаргу, підтримані ним в судовому засіданні (т. 2), судова колегія не приймає до уваги, враховуючи вищевказані мотиви та підстави, з яких скасовано рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 309, 313, 314, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - представника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.11.2015 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати незаконним та зобов'язати Інспекцію з питань підготовки та дипломування моряків скасувати наказ № 15/К від 03.02.2015 року про звільнення ОСОБА_4.

Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника сектору забезпечення діяльності державних кваліфікаційних комісій Одеської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків.

Стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 83 096 грн. 88 коп.

Стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на користь держави судовий збір в розмірі 1 745 грн. 03 коп.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області О.Д. Варикаша

О.А. Ступаков

В.А. Станкевич