АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/7650/16 Справа № 188/59/16-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Свистунова О.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Свистунової О.В.

суддів Красвітної Т.П., Калиновського А.Б.

за участю секретаря Гулієва М.І.о

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро цивільну справу

за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на заочне рішення Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача, розірвання договору та стягнення коштів, стягнення неустойки, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2016 року позивач- ОСОБА_3 звернувся з даним позовом до Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області до відповідача - фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача, розірвання договору та стягнення коштів, стягнення неустойки.

У обгрунтування заявлених позовних вимог зазначав, що 09.11.2013 року між ним та відповідачем було укладено договір на встановлення металопластикових конструкуцій. На виконання вимог Договору позивач самостійно обрав профіль Rehau та замовив одні правосторонні двері розміром 2810х2400 ( позиція 1 додатку до договору ) та 14 один вікон та одразу сплатив постачальнику 30800 грн. передплати, яка становить 70 % від суми 44000 грн., яку самостійно визначив сам постачальник та зазначив на останній сторінці ( сторін 9 ) , яка є додатком до договору від 09.11.2013 р. Постачальником також було вказано загальну суму 47000 грн. та кількість металопластикових конструкцій. Грошові кошти у сумі 13200 грн. було сплачено у вересні 2014 р., оскільки постачальник повідомив йому, що він готовий приблизно у 20 -х числах вересня 2014 р. доставити та провести монтаж дверей. Доставка та монтаж вікон проводились постачальником у січні 2014 року та за відсутності позивача. Розрахунок за металопластикові конструкції проводився у присутності свідків , а саме - ОСОБА_4 та ОСОБА_5. Будівельні роботи закінчились у будинку у грудні 2014 року та була підключена опалювальна система. Прибувши до с. Синяк, позивач виявив, що на вікнах збирається конденсат та постачальник замість правосторонніх дверей встановив лівосторонні. На усні звернення відповідач не реагував, тому 10.08.2015 р. направив на адресу постачальника письмову вимогу , яку постачальник отримав 26.08.2015 р., якою вимагав протягом 14 днів з моменту отримання вимоги про усунення неоліків , усунути зазначені недоліки , а саме: - замінити металопластикові двері з лівосторонніх на правосторонні; - з"ясувати причину появлення конденсату на металопластикових вікнах та усунути зазначений недолік. Проте, постачальник не усунув вищевказані недоліки та не надав ніякої відповіді. Також, позивач зазначав, що постачальником не надавались відомості про властивості товару, не попереджалось про появу конденсату на вікнах та на підвіконнях і що через скло у вікнах буде погана видимість. А тому, позивач просив суд: розірвати договір на встановлення металопластикових конструкцій № 457 , вартістю 44 000 грн. , укладений 09.11.2013 р. між ним та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2; - стягнути з ОСОБА_2 на його користь грошові кошти за металопластикові констукції з урахуванням підвищення цін та які становлять на час пред"явлення вимоги в сумі 86 566 грн. 30 коп.; - стягнути з ОСОБА_2 на його користь неустойку , яка складає на день подання позовної заяви 55000 грн. за кожен день затримки усунення недоліків понад встановлений термін 14 днів та стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір .

Заочним рішенням Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року позов задоволено.

Договір на встановлення металопластикових конструкцій №457 вартістю 44 000 грн. , укладений 09.11.2013 р. між ОСОБА_3 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 - розірвано .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 :

- 86 566 ( вісімдесят шість тисяч п"ятьсот шістьдесят шість ) грн. 30 коп., що є грошовою сумою за металопластикові конструкції з урахуванням підвищення цін на день подачі позову ;

- 55 000 ( п"ятьдесят п"ять тисмя ) грн. , що є розміром неустойки за кожен день затримки за неусунення недоліків понад встановлений законом термін ;

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 1415 ( одна тисяча чотириста п"ятнадцять ) грн., що є судовим збором, від сплати якого було звільнено позивача .

У апеляційній скарзі відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У судовому засіданні встановлено, що між сторонами було укладено договір на встановлення металопластикових конструкцій № 457 від 09.11.2013 р.

Згідно пункту 1.1. договору - "Предмет договору" визначено, що постачальник пропонує замовнику металопластикові конструкції з наступних профілів: - Salamander , Rehau , WDS , Win-Tehe .

З наданих додатків судом першої інстанції було встановлено, що металопластикові вікна ( виробництва Німецької фірми Rehau ) , стандартні , мають різні розміри , вартість та фурнітуру. Кількість конструкцій в замовленні становить 15 шт. ( рам 26 ). Загальна площа конструкцій в замовленні ( м.кв. ) 59, 18. Загальна вартість 51518,91 грн., яка була змінена до 44 000 грн.

Також, судом було встановлено, що матеріали справи містять письмову вимогу позивача про безоплатне усунення недоліків від 10.08.2015 р. Згідно зазначеної вимоги, позивач вважав недоліками те, що на металопластикових вікнах збирається конденсат навіть влітку та металопластикові двері виявилися не правостронніми , а лівосторонніми.

Замовник просив на протязі 14 днів з моменту отримання вимоги про усунення недоліків усунути зазнчені недоліки:

- замінити металопластикові двері з лівосторонніх на правостронні ;

- з"ясувати причину появлення конденсату на металопластикових вікнах та усунути зазначений недолік.

Пропонував дане питання виріши шляхом переговорів. В іншому разі буде змушений звертатися за захистом своїх прав та законних інтересів до суду .

Суд першої інстанції, визначаючи характер правовідносин та правові підстави, що виникли між сторонами вважав, що за своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором побутового підряду.

Правовідносини між сторонами врегульовані відповідними нормами ЦК України ( розділ ІІІ Книга п"ята ), а також ЗУ " Про захист прав споживачів ".

Частиною 1 ст. 865 ЦК України встановлено, що за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність зобов"язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов"язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ч. 3 ст. 865 ЦК України до відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

Згідно ч. 2 ст. 10 ЗУ " Про захист прав споживачів " якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.

Згідно ч. 3 ст. 10 даного закону у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: 1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; 2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); 3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; 4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; 5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору.

Судом першої інстанції було встановлено, що у зв"язку з виявленими недоліками у виконанні робіт за встановлення металопластикових вікон позивач, як замовник, заявляв вимоги до відповідача ( виконавця ) про усунення недоліків у визначений строк. Однак, відповідач на дану вимогу не відреагував та виявлені недоліки не усунув.

Суд першої інстанції погодився з позицією позивача, а саме, що основним аргументом позивача щодо порушення його прав, є те, що відповідач встановив йому вікна не за тими технічними характеристиками. Так, металопластикові вікна слід встановлювати з урахування їхніх технічних ( конструктивних ) характеристик та з урахуванням теплової зони. Оскільки, Закарпатська область відноситься до першої теплової зони, тому встановлення вікон - сендвич 24 мм. є порушенням діючих Державних будівельних норм. Тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що саме недотримання будівельних норм і стало наслідком того, що встановлені вікна в ході експлуатації запотівають та створюють підвищену вологість, сирість в будинку та створюють дискомфорт у ньому, що є порушенням норм як договору так і порушенням будівельних норм, які відповідач повинен був дотримуватися.

Оскільки, з урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, про істотне порушення відповідачем умов договору, відповідно бути задоволені позовні вимоги щодо його розірвання з підстав передбачених ст..ст. 651,653 ЦК України.

Щодо висновків суду першої інстанції в частині вимог позивача про відшкодування збитків.

Так, суд першої інстанції, з урахуванням наведеного та приписів ст. 611 ЦК України, якими передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків, вважав, що з відповідача підлягають стягненню на користь позивача вартість металопластикових вікон з урахуванням підвищення цін.

Такого ж висновку суд першої інстанції дійшов і відносно вимог щодо стягнення неустойки за затримку усунення виявлених недоліків. Оскільки, згідно діючого законодавства, шкода завдана внаслідок недоліків робіт ( послуг ) підлягає відшкодуванню їх виконавцем. Так, відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Згідно ч.3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Відповідно до вимог п. 9 ст. 8 ЗУ " Про захист прав споживачів " за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожен день затримки усунення недоліків понад установлений строк ( 14 днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі 1 % вартості товару. З урахуванням розрахунку, наданого позивачем неустойки за кожен день затримки усунення недоліків понад встановлений 14-денний термін, суд першої інстанції вважав, що підлягає стягненню з відповідача за період з 09.09.2015 р. року по 21.01.2016 р. (по день звернення позивача до суду з позовом) неустойка у сумі 55000 ( п"ятьдесят п"ять тисяч ) грн. (1% від від 44 000 грн. = 440 грн. х 125 дн. ).

Однак, колегія суддів не повністю погоджується з зазначеними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який, визначаючи характер правовідносин та правові підстави, що виникли між сторонами вважав, що за своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором побутового підряду, за яким підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність зобов"язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов"язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.865 ЦК України). Згідно ч. 3 ст. 865 ЦК України до відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів. Також, колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що у зв"язку з виявленими недоліками у виконанні робіт за встановлення металопластикових вікон позивач, як замовник, заявляв вимоги до відповідача ( виконавця ) про усунення недоліків у визначений строк, однак, відповідач на дану вимогу не відреагував та виявлені недоліки не усунув.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що основним аргументом позивача щодо порушення його прав, є те, що відповідач встановив йому вікна не за тими технічними характеристиками, у подальшому не усунув недоліки, а тому, договір має бути розірваний з відшкодуванням збитків та неустойки на користь позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів", споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: належну якість продукції та обслуговування, безпеку продукції, необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист прав споживачів", продавець (виробник, виконавець) зобов'язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію. Продавець (виробник, виконавець) на вимогу споживача зобов'язаний надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції.

Згідно ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги).

Інформація про продукцію повинна містити: 1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; 2) найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна продукція; 3) дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; 4) відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; 5) позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично модифікованих компонентів; 6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; 6-1) виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров'ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; 7) дату виготовлення; 8) відомості про умови зберігання; 9) гарантійні зобов'язання виробника (виконавця); 10) правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; 11) строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; 12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Стосовно продукції, яка підлягає обов'язковій сертифікації, споживачеві повинна надаватись інформація про її сертифікацію.

Згідно ч. 4 ст. 17 Закону України "Про захист прав споживачів", споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов'язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції.

У пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів" №5 від 12.04.1996 року, з відповідними змінами та доповненнями, роз"яснено, що у справах за позовами про захист прав споживачів, порушених внаслідок недостовірної або неповної інформації про товар (роботу, послугу) чи недобросовісної його реклами, суд має виходити з припущення, що споживач не має спеціальних знань про властивості та характеристики товарів (робіт, послуг). Відповідно до ст. 18 Закону продавець, виготівник, виконавець зобов'язані своєчасно надавати споживачеві необхідну достовірну інформацію про товар (роботи, послуги) у доступній формі, яка б забезпечувала можливість компетентного вибору. Надання інформації у технічній документації, на етикетці тощо іноземною мовою без перекладу в зазначеному вище обсязі слід розцінювати як відсутність необхідної інформації.

Виходячи з викладеного, приймаючи до уваги наявність у матеріалах справи відповідної письмової інформації про товар, яка надана, як безпосередньо позивачем, так і позивачем до суду першої інстанції, а саме: додатки до Договору, які саме несуть інформацію про властивості, характеристики товарів, їх виробника, вартість; сертифікати. Крім того, колегія суддів зазначає, що між сторонами існували договірні відносини. Відповідно до п.1.1. Договору Постачальник пропонує замовнику металопластикові конструкції з наступних профілів - Salamander , Rehau , WDS , Win-Tehe та згідно до п.1.2. Договору Замовник самостійно вибирає матеріал та конфігурацію кожної конструкції. Позивач, як замовник, власноручно підписав без зауважень Договір та додатки, які є його невід»ємною частиною, що є підтвердженням свідомо здійсненого вибору щодо конкретних метало пластикових конструкцій сандвіч 24мм. Крім того, колегією суддів перевірено надані докази та встановлено, що на а.с.19 (9 аркуш додатку до Договору), який містить особисті підписи сторін за Договором є також примітка, яка містить крім іншого, також і інформацію щодо мінімально допустимого значення опору теплопередачі для температурних зон України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про надання позивачу з боку відповідача недостовірної або неповної інформації про товар.

Крім того, на виконання умов Договору, позивач сплатив передоплату за самостійно обрану конфігурацію та комплектацію товару, що свідчить про те, що позивач, як замовник послуги, отримав саме ті металопластикові конструкції, які були ним у подальшому прийняті за місцем виконання замовлення у січні 2014 року, без зауважень щодо їх кількості та якості.

Позивачем не спростовані твердження відповідача у його запереченнях щодо надання також рекламних матеріалів, брошур, інструкцій, посібників по догляду та належній експлуатації метало пластикових виробів, Сертифікатів відповідності товару.

Колегія суддів вважає, що позивачем не спростовано належними доказами доводів апеляційної скарги, щодо надання йому інформацію про товар і що властивості придбаного ним товару не відповідають тим властивостям, які позивач потребував від товару, і зазначене сталось саме внаслідок ненадання відповідачем необхідної, повної та достовірної інформації.

Крім того, за своєю правовою природою договір побутового підряду є двостороннім, відплатним та консенсуальним. За вказаним договором на замовнику лежить кореспондуючий обов'язок прийняти та оплатити виконану роботу. Позивач сплатив кошти у розмірі визначеному договором, а відповідач виконав роботу, а саме встановив металопластикові конструкції обрані позивачем (вікна та двері). Тобто виконання Договору відбулось у січні 2014 року.

Згідно Закону України «Про захист прав споживачів» про відступи від умов договору та інші недоліки в роботі (послузі), що не могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття, споживач зобов'язаний повідомити виконавцеві не пізніше трьох діб після їх виявлення.

Проте, позивач лише 10 серпня 2015 року звернувся до відповідача з відповідними претензіями, тоді як недоліки, зі слів позивача що містяться у позовній заяві, було виявлено через кілька місяців після їх встановлення, тобто приблизно навесні 2014 року (а.с.20-23).

Згідно зі ст. 1209 ЦК України продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Відшкодування шкоди не залежить від їхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах.

Відповідно до ч. 2 ст. 1210 ЦК України шкода, завдана внаслідок недоліків робіт (послуг), підлягає відшкодуванню їх виконавцем.

Крім того, у відповідності до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Пунктом 2 статті 16 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що на споживача покладається обов'язок довести: наявність шкоди, наявність дефекту в продукції і наявність причинно-наслідкового зв'язку між такими шкодою та дефектом.

Виробник (виконавець, продавець) звільняється від відповідальності, якщо доведе, що: шкоду завдано з вини самого споживача внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування продукції або дії непереборної сили; не вводив продукцію в обіг; дефект у продукції виник внаслідок додержання виробником вимог законодавства або виконання обов'язкових для нього приписів органів державної влади (п. 5 ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. ( ст.1 Закону України «Про судову експертизу»)

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 58 ЦПК України визначено, що сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Відповідно до чинного процесуального законодавства висновок експерта є доказом у цивільній справі.

Необхідність встановлення причинного зв'язку, як правило, має практичне значення. В одних випадках на практиці це питання взагалі не виникає або причинний зв'язок між поведінкою певної особи і шкодою не викликає сумніву.

Одним із способів встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою є призначення експертизи (судово-медичної, судово-технічної, судово-психіатричної та ін..). Але, незалежно від характеру експертного висновку (категоричний чи певного ступеня імовірності), для суду він є одним із доказів, який потрібно оцінювати в співвідношенні з іншими доказами при розгляді справи.

У суді першої інстанції позивачем не заявлялось клопотань щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи для встановлення причинного зв»язку. Свої вимоги позивач обґрунтовував показами свідка ОСОБА_4 (дружини позивача) та фотографіями, які суд першої інстанції прийняв як належні та допустимі докази у справі не надавши їм належну оцінку.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції не зазначив в чому саме полягає причинно-наслідковий зв'язок між появою конденсату та води на вікнах та підвіконнях та діями відповідача, ураховуючи, що суду не надано відповідний висновок про те, що саме з вини відповідача металопластикові конструкції мають дефекти та встановлені з порушенням будівельних норм.

Відповідач, на виконання вимог ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів»), щодо спростування своєї вини надав до суду експертний висновок № ОМ-129 від 10 травня 2016 року (а.с.79-84) щодо визначення якості вікон та дверей зовнішнього виду відповідно до умов Договору на встановлення метало пластикових конструкцій №457 від 09 листопада 2013 року та претензій Замовника (п.6.4.Договору).

Експертне дослідження проводилось без огляду, оскільки це не представилось можливим. Однак, висновком було зазначено, що для визначення проблеми виникнення конденсату на вікнах(якщо дотримуються всі правила експлуатації метало пластикових конструкцій) необхідно провести технічну будівельну експертизу на рахунок дієздатності вентиляційної системи будівлі.

Однак, судом першої інстанції не враховано наданий висновок та не надано йому належну оцінку.

Оскільки в судовому засіданні позивач не навів доказів того, що утворення конденсату відбувається внаслідок вини відповідача чи дефекту самих метало пластикових конструкцій, колегія суддів вважає, що з цих підстав має бути відмовлено у задоволенні і цієї вимоги. Крім того, судом не дано правове обґрунтування стягнення суми збитків саме у такому розмірі. А тому, висновки суду першої інстанції підлягають скасуванню, а вимоги позивача відхиленню, як недоведені.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до ст. 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду є публічним договором. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

Згідно ст. 866 ЦК України договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору. Відсутність у замовника цього документа не позбавляє його права залучати свідків для підтвердження факту кладення договору або його умов.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають ряд прав, в тому числі і право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров'я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством, разом з тим споживачі зобов'язані користуватися товаром згідно з його цільовим призначенням та дотримуватися умов (вимог, норм, правил), встановлених виробником товару (виконавцем) в експлуатаційній документації. Відповідно до п. 19 ст. 1 цього Закону під терміном "продукція" вважаються і роботи, що виконуються для задоволення суспільних потреб.

У відповідності до ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми або вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Колегія суддів вважає, що позивач не навів суду доказів, які б давали підстави для розірвання договору укладеного 09.11.2013 року між сторонами та виконаного у січні 2014 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що оскільки позивач не навів суду доказів порушення його права як споживача з боку відповідача у справі, суд у задоволенні позовних вимог відмовляє повністю з цих підстав.

Відповідно до ч.5 ст.88 ЦПК України, якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на зазначене, апеляційна інстанція вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_3 на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1556 гривень 50 копійки.

Відповідно до п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» від 24 жовтня 2008 року № 12 відповідно до ст. 304 ЦПК України суд апеляційної інстанції при розгляді справи керується правилами розгляду справи судом першої інстанції, з винятками й доповненнями, встановленими гл. І «Апеляційне провадження» розд. V ЦПК України.

У відповідності до ст. 303 ЦПК України апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. Досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Таким чином, повноваження суду апеляційної інстанції на дослідження нових доказів є обмеженим. Інших доказів суду апеляційної інстанції не було надано.

Отже, на основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України колегія суддів,

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити.

Заочне рішення Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача, розірвання договору та стягнення коштів, стягнення неустойки відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1556 гривень 50 копійки.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і протягом двадцяти днів може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді Т.П.Красвітна

ОСОБА_6