УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Коротуна В.М.,

суддів: Гвоздика П.О., Мазур Л.М.,

Нагорняка В.А., Писаної Т.О.,

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до Відкритого акціонерного товариства Банку «БІГ Енергія», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко Оксана Іларіївна, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія», про захист прав споживача та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, який уточнив під час розгляду справи, до Відкритого акціонерного товариства Банку «БІГ Енергія» (далі - ВАТ Банк «БІГ Енергія»), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ЩадкоО.І., Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» (далі - ТОВ «ФК «Довіра»), про захист прав споживача та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що виконавчий напис, вчинений 09 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І., зареєстрований у реєстрі за № 681, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить йому на праві власності, вчинений нотаріусом без перевірки даних про безспірність заборгованості.

Заочним рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню,виконавчий напис, вчинений 09 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І., зареєстрований у реєстрі за № 681, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, обґрунтовуючи свою вимогу порушенням судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Касаційна скарга підлягає задоволенню частковоз наступних підстав.

Статтею 213 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам закону рішення суду апеляційної інстанції не відповідає.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що нотаріус не мав права вчиняти спірний виконавчий напис, оскільки надані йому документи не підтверджували факту безспірності заборгованості.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив із того, що банком для вчинення виконавчого напису були надані необхідні документи та виконані всі вимоги, передбачені чинним законодавством, а тому немає підстав вважати, що сума є спірною.

Проте з таким висновком суду апеляційної інстанції погодитись не можна виходячи з наступного.

Судами встановлено, що 07 вересня 2005 року між ОСОБА_3 і ВАТ Банком «БІГ Енергія» було укладено кредитний договір № 11/01-09-2005, за умовами якого позивачу надавався кредит.

З метою забезпечення виконання умов кредитного договору у той же день між сторонами було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого позивач передав у іпотеку ВАТ Банку «БІГ Енергія» нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1.

09 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення кредитної заборгованості в сумі: 67 852,89 дол. США неповернутого кредиту, 5 402,51 дол. США процентів, 30 533,90 дол. США пені за несвоєчасну сплату кредиту та 2 431,13 дол. США пені за несвоєчасну сплату процентів.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 3 березня 2004 року за № 283/8882 (далі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

З матеріалів справи вбачається, що ще до звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, 11 березня 2010 року ліквідатором ВАТ Банку «Біг Енергія» було надіслано позивачу лист з вимогою про необхідність сплатити: 67 852,89 дол. США неповернутого кредиту, 5 402,51 дол. США процентів, а також пеню за несвоєчасне повернення кредиту і несвоєчасну сплату процентів без зазначення суми пені.

Однак приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. 09 березня 2011 року видано виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення кредитної заборгованості у сумі: 67 852,89 дол. США неповернутого кредиту, 5 402,51 дол. США процентів, 30 533,90 дол. США пені за несвоєчасну сплату кредиту та 2 431,13 дол. США пені за несвоєчасну сплату процентів.

Отже, та обставина, що в листі з вимогою про сплату кредитної заборгованості і у виконавчому написі нотаріуса вказані різні грошові суми кредитної заборгованості, спростовує висновок апеляційного суду про безспірність заборгованості боржника.

Враховуючи викладене, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи не встановлені, судові рішення неможуть вважатись законними і обґрунтованими та в силу ст. 338 ЦПК України підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого суду належить урахувати викладене, дати відповідну правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.

Керуючись ст. ст. 336, 338, 345 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий В.М. Коротун

Судді: П.О. Гвоздик

Л.М.Мазур

В.А. Нагорняк

Т.О.Писана