Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Демидової С.О.

за участю секретаря Пісчанської Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовною заявою до ОСОБА_2 з позовними вимогами про визнання таким що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 26 травня 2016 року, зареєстрований в реєстрі за номером 420 про звернення стягнення на будівлі та споруди, що знаходяться за адресою м. Дніпро, вул. Ю.Савченко, 79 та про задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації будівель та споруд вимог публічного акціонерного товариства «ОТП ОСОБА_4», а саме залишок заборгованості за кредитом 23 850,51 доларів США, що становить 615 373,90 грн. згідно офіційного курсу НБУ станом на 08 квітня 2016 рік та залишок по відсоткам за користування кредитом 4 992,99 доларів США, що становить 128 825,58 грн., згідно курсу НБУ станом на 08 квітня 2016 рік. Даний виконавчий напис вважає вчиненим с порушенням норм чинного законодавства України, оскільки кредитором за кредитним договором № CM SME301/173/2007/1 від 22 серпня 2007 року та іпотекодержателем за іпотечним договором № РМ SME301/173/2007 від 22 серпня 2007 року є ОСОБА_2, тому просив суд визнати даний виконавчий напис таким що не підлягає виконанню.

Позивач в судове засідання не з*явився, про день, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, від представника позивача надійшла заява про слухання справи за їх відсутності, позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Відповідач ОСОБА_2 та третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не з*явилися просили слухати справу за їх відсутності, ОСОБА_2 не заперечувала проти задоволення позовних вимог, а приватний нотаріус ОСОБА_3 просив вирішити справу на розсуд суду.

Згідно ч. 2 ст. 197 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі , чи в разі якщо відповідно до положень цього кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку, що заявлені вимоги є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Згідно ст.10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Згідно ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Стаття 89 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що у виконавчому написі повинні зазначатися:

дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;

дата набрання юридичної сили;

строк пред'явлення виконавчого напису до виконання .

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Судом встановлено, що 22 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП ОСОБА_4» правонаступником якого є ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та ОСОБА_1 укладений кредитний договір № CM SME301/173/2007/1 за умовами якого позивач отримав кредит у розмірі 218 500 доларів США строком до 22 серпня 2014 року /а.с. 9-14/.

22 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП ОСОБА_4» правонаступником якого є ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та ОСОБА_4 укладений кредитний договір № CM SME301/173/2007 за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 218 500 доларів США строком до 22 серпня 2014 року /а.с. 77-87/.

22 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП ОСОБА_4» правонаступником якого є ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та ОСОБА_1, ОСОБА_4 в забезпечення виконання умов кредитних договорів № CM SME301/173/2007/1 та № CM SME301/173/2007 укладений іпотечний договір № РMSME301/173/2007, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за № 1-3-423, за яким предметом іпотеки є нерухоме майно: будівлі та споруди за адресою м. Дніпро вул. Ю. Савченко 79 /а.с. 58-66/.

18 листопада 2008 року між ЗАТ «ОТП ОСОБА_4», правонаступником якого є ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та ОСОБА_1 було укладений додатковий договір № 1 до кредитного договору № CM SME301/173/2007/1 від 22 серпня 2007 року /а.с.15/.

25 лютого 2013 року між ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та ОСОБА_1 укладений додатковий договір № 2 до кредитного договору № CM SME301/173/2007/1 від 22 серпня 2007 року /а.с.16-17/.

21 березня 2014 року між ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та ОСОБА_1 укладений додатковий договір № 3 до кредитного договору № CM SME301/173/2007/1 від 22 серпня 2007 року /а.с. 18-20/.

26 травня 2016 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинений виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за номером 420, про звернення стягнення на будівлі та споруди що знаходяться за адресою: м. Дніпро, вул.Ю.Савченко, 79 та про задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації будівель та споруд, вимог публічного акціонерного товариства «ОТП ОСОБА_4», а саме залишок заборгованості за кредитом 23 850,51 доларів США, що становить 615 373,90 грн. згідно офіційного курсу НБУ станом на 08 квітня 2016 рік та залишок по відсоткам за користування кредитом 4 992,99 доларів США, що становить 128 825,58 грн., згідно курсу НБУ станом на 08 квітня 2016 рік /а.с.57/.

02 червня 2016 року ПАТ «ОТП ОСОБА_4» звернулося до Жовтневого ВДВС м. Дніпропетровська головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області із заявою про примусове виконання за виконавчим написом від 26 травня 2016 року № 420. 06 червня 2016 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 51309159 та запропоновано боржнику добровільно виконати «рішення» до 13 червня 2016 року /а.с. 8/.

26 серпня 2016 року між ПАТ «ОТП БАНК» та ТОВ «ФІНАНСОВА УСТАНОВА «ЄВРОПЕЙСЬКА ФАКТОРИНГОВА КОМПАНІЯ РОЗВИТКУ» укладені договори про відступлення права вимоги за кредитним договором № CM-SME301/173/2007/1 від 22 серпні 2007 року (з усіма наступними змінами та доповненнями до нього), за кредитним договором № CM-SME301/173/2007 від 22 серпня 2007 року (з усіма наступними змінами та доповненнями до нього) та за іпотечним договором № PM-SME301 /173/2007 від 22 серпні 2007 року. 26 серпня 2016 року між ТОВ «ФІНАНСОВА УСТАНОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ФАКТОРИНГОВА КОМПАНІЯ РОЗВИТКУ» та ОСОБА_2 укладено договори про відступлення права вимоги за кредитним договором № CM-SME301/173/2007/1 від 22 серпня 2007 року (з усіма наступними змінами та доповненнями до нього), та за кредитним договором № CM-SME301/173/2007 від 22 серпня 2007 року (з усіма наступними змінами та доповненнями до нього) та за іпотечним договором № PM-SME301/173/2007 від 22 серпня 2007 року, який був посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрований в реєстрі за № 754 /а.с.34-41/.

Отже на даний час кредитором за кредитним договором № СМ -SME301/173/2007/1 від 22 серпня 2007 року (з усіма наступними змінами та доповненнями до нього) та іпотекодержателем за іпотечним договором № PM-SME301/173/2007 від 22 серпня 2007 року є ОСОБА_2.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання -звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частина 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Частиною 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Статті 87 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 2 Переліку, документами, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів є кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначені умови вчинення виконавчих написів, зокрема: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно пункту 2.3. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечно договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслані іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечної договорі адресу.

Відповідно до п. 1 гл. 2 Порядку, вчинення нотаріальної дії може бути відкладене в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних юридичних осіб або направлення документів на експертизу.

Системний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірно заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі напис мають бути однозначними та беззаперечно підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в зазначеному розмірі. Наведені норми чинного законодавства свідчать, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку N 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованість боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов'язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинені виконавчого напису. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у вчиненні виконавчого напису.

З наданих приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 копії Виконавчого напису, вчиненого 26 травня 2016 року за реєстровим номером 420 встановлено, що ПАТ «ОТП БАНК» не надав приватному нотаріусу ОСОБА_3 документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача, що робить неможливим вчинення виконавчого напису з огляду на вимоги чинного законодавства України про обов'язкову доведеність безспірності заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов'язання. Про вчиненні оспорюваного виконавчого напису не було повідомлено позивача, заінтересовану особу, про вчинення такої нотаріальної дії, не було встановлено відсутність відповідних заперечень, третьою особою не роз'яснено позивачеві умови та правові наслідки вчинення виконавчого напису, що позбавило позивача права заперечити проти вчинені виконавчого напису та подати нотаріусу докази на підтвердження своїх заперечень.

Окрім того позивачем заперечується розмір суми заборгованості перед кредитором за виконавчим написом, що саме по собі вказує про відсутність ознаки безспірності заборгованості та робить неможливим вчинення та виконання напису нотаріуса.

У відповідності до положень статті 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір, а саме доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи те, що в матеріалах виконавчого напису відсутні належні докази отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, а також те, що позивачем не визнається сума боргу суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 10, 11, 57-61, 76, 88, 169, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 26 травня 2016 року, зареєстрований в реєстрі за номером 420 про звернення стягнення на будівлі та споруди, що знаходяться за адресою м. Дніпро, вул. Ю.Савченко, 79 та про задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації будівель та споруд вимог публічного акціонерного товариства «ОТП ОСОБА_4», а саме залишок заборгованості за кредитом 23 850,51 доларів США, що становить 615 373,90 грн. згідно офіційного курсу НБУ станом на 08 квітня 2016 рік та залишок по відсоткам за користування кредитом 4 992,99 доларів США, що становить 128 825,58 грн., згідно курсу НБУ станом на 08 квітня 2016 рік.

Рішення може бути оскаржено в апеляційний суд Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом 10 днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя С.О. Демидова