22-ц/775/314/2016(м)
Категорія 54 Головуючий в 1 інстанції Васильченко О.Г.
Суддя - доповідач Ткаченко Т.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Песоцької Л.І., Баркова В.М.

секретар - Брежнєв Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року,

В с т а н о в и л а:

У листопаді 2015 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» (далі - ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ»), в якому просив визнати наказ № 8 інв. від 21 жовтня 2015 року про його звільнення незаконним, поновити на роботі у ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» на посаді слюсаря-ремонтника 5 розряду у цеху підготовки виробництва відділення механічних випробувань групи з ремонту механічного обладнання, стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та у відшкодування моральної шкоди 5 000 грн.

В обґрунтування позову зазначив, що 05 травня 2011 року був прийнятий за переводом у ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» слюсарем-ремонтника 5 розряду відділення механічних випробувань групи з ремонту механічного обладнання. З 01 вересня 2014 року його перевели на посаду слюсаря-ремонтника 5 розряду в цеху підготовки виробництва відділення механічних випробувань групи з ремонту механічного обладнання, з якої 21 жовтня 2015 року був звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з виявленням невідповідності працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я.

Зазначає, що висновком МСЕК від 10 жовтня 2012 року йому встановлена третя група інвалідності за загальним захворюванням строком до 01 листопада 2016 року.

В порушення вимог ст.170, ст.172 КЗпП України, під час звільнення за висновком ЛКК роботодавцем не запропоновано йому в установленому законом порядку перейти на легшу роботу без обмеження строку, за наявності такої можливості, про що свідчить розпорядження № 486 від 06 серпня 2015 року, яким було прийнято рішення про його переведення прибиральником службових приміщень тимчасово з 10 серпня 2015 року по 23 серпня 2015 року.

Вважає, що відповідно до ст. 235 КЗпП України, існують передбачені законом підстави для визнання наказу про звільнення незаконним та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Незаконним звільненням з вини роботодавця, йому завдана моральна шкода, яка підлягає відшкодуванню на підставі ст. 237-1 КЗпП України та полягає у втраті нормального життєвого ритму, позбавленні його роботи, права на отримання постійного доходу та відсутності коштів на утримання членів його родини. Перенесені хвилювання погано вплинули на стан його здоров'я та потягли тривале лікування.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду і посилаючись в апеляційній скарзі на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, позивач ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача та його представника - ОСОБА_2, які просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, заперечення представника відповідача - ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» - ОСОБА_3, який просив апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін, дослідивши матеріалі справи і обговоривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду залишенню без змін з таких підстав.

Згідно зі ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без зміни, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст.40 КЗпП України).

З матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» № 6 - 6459 від 05 травня 2011 року ОСОБА_1 з 05 травня 2011 року прийнято за переводом з ТОВ «Кадрове Агенство «Азов Персонал Сервіс» слюсарем-ремонтником 5 розряду відділення механічних випробувань групи з ремонту механічного обладнання (а.с.8 - 16, 19).

Наказом ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» № 617 від 01 січня 2013 року ОСОБА_1 переведено слюсарем-ремонтником 5 розряду у механоскладальний цех, відділення механічних випробувань, група з ремонту механічного обладнання; наказом № 1327 від 01 жовтня 2013 року переведено слюсарем-ремонтником 5 розряду в цех з обслуговування виробництва, відділення механічних випробувань, група з ремонту механічного обладнання; наказом № 267 від 01 червня 2014 року переведено слюсарем-ремонтником 5 розряду групи з ремонту механічного обладнання відділення механічних випробувань цеху підготовки виробництва.

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, на підставі наказу ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» № 883 від 01 вересня 2014 року ОСОБА_1 переведено слюсарем-ремонтником 5 розряду в цеху підготовки виробництва механічних випробувань, група з ремонтів та підготовки виробництва.

Згідно наказу №8 інв. від 21 жовтня 2015 року ОСОБА_1 звільнений з посади слюсаря - ремонтника 5 розряду, групи з ремонтів та підготовки виробництва, відділення механічних випробувань цеху підготовки виробництва за п.2 ст.40 КЗпП України - виявлена невідповідність працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я (а.с.18).

Підставою звільнення є висновок щорічного обов'язкового медичного профілактичного огляду за 2015 рік і висновок ЛКК № 78 від 02 жовтня 2015 року. З наказом про звільнення ОСОБА_1 ознайомлений під особистий підпис, копію якого він отримав 21 жовтня 2015 року.

Згідно з довідкою МСЕК № 1 м.Маріуполя серія 10 ААБ № 430725 від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_1 визнано інвалідом третьої групи, загальне захворювання, строком до 01 листопада 2016 року. Відповідно до висновку про умови та характер праці - може працювати без важкої фізичної праці, нічних змін, протипоказана робота на висоті і в профшкідливих умовах. Рекомендовано диспансерне спостереження терапевта, кардіолога, лікування в терапевтичному відділенню (а.с.28).

Пунктом 1.5 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 21 травня 2007 року № 246, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 липня 2007 року за № 846/14113 (далі - Порядок) передбачено проведення періодичних медичних оглядів з метою, крім іншого, вирішення питання щодо можливості працівника продовжувати роботу в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу.

Згідно із пунктом 4.1.5. Порядку, рішення про профпридатність працівника приймає заклад охорони здоров'я, про що робиться запис у Картці працівника.

Відповідно до п.3.6. Порядку, роботодавець не допускає до роботи працівників, яким за медичним висновком така робота протипоказана за станом здоров'я.

На підставі розпорядження ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» № 486 від 06 серпня 2015 року для забезпечення умов праці відповідно з медичним висновком (довідка МСЕК № 430725 від 13 жовтня 2014 року) ОСОБА_1 направлено в адміністрацію ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» в якості прибиральника службових приміщень з 10 серпня 2015 року по 23 серпня 2015 року зі збереженням середнього заробітку (а.с.22).

Відповідно до висновку ЛКК № 78 від 02 жовтня 2015 року, ОСОБА_1 протипоказана робота на висоті, в умовах шуму, з важкими умовами праці, в нічні зміни, строк встановлено постійно (а.с.58, 132).

Додатком до Заключного акту професійного огляду у ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» за 2015 рік визначено також, що ОСОБА_1 потребує переведення на іншу роботу за станом здоров'я (а.с. 133).

Позивачу пропонувались наявні на підприємстві вакансії станом на 10 серпня 2015 року, на 02 жовтня 2015 року та на 08 жовтня 2015 року, з якими ОСОБА_1 був ознайомлений, про що він власноручно зробив запис (а.с. 134, 136, 138).

В апеляційному суді ОСОБА_1 не заперечував, що йому підприємством тричі надавались списки вакансій, з якими він був ознайомлений.

Відповідно до актів про ознайомлення з вакансіями, ОСОБА_1 від запропонованих вакансій відмовився, у зв'язку з тим, що вони не відповідають його стану здоров'я (з його слів) (а.с.135, 137, 139).

Відповідно до виписки з протоколу засідання первинної організації профспілки металургів і гірняків України від 20 жовтня 2015 року № 48, була надана згода на звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я (а.с.142).

Дійшовши висновку про те, що ОСОБА_1 не може виконувати за станом здоров'я роботу на займаній посаді, ті обставини, що він тричі буз ознайомлений з наявними вакансіями на підприємстві і заяви про надання йому вакантних посад їм не подавалися, суд відмовив у задоволенні заявлений позовних вимогах.

З такими висновками не можна не погодитися.

Із роз'яснень, викладених у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України, від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» вбачається, що при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі.

З довідки до акту огляду МСЕК серія ДОН -07 № 058533 від 26 листопада 2009 року, оглянутої апеляційним судом в медичній карті МСЕК №1 м.Маріуполь на ім'я ОСОБА_1 за № 7771, вбачається, що останній оглянутий первинно, встановлено третю групу інвалідності, причина інвалідності - загальне захворювання, патологія внутрішніх органів. Відповідно до висновку про умови та характер праці - може виконувати роботу на займаній посаді на 0,75 ставки (а.с.236.

З довідки до акту огляду МСЕК серія 10 ААА № 428202 від 15 листопада 2010 року, вбачається, що останній оглянутий повторно. Відповідно до висновку про умови та характер праці - може виконувати роботу в займаній посаді з неповним робочим днем. Протипоказана важка фізична праця, на висоті, в нічні зміни (а.с. 237).

Як пояснив в апеляційному суді представник відповідача, що не заперечував позивач, робоче місце ОСОБА_1 знаходиться на території ПАТ «МК «Азовсталь», і він виконував роботу в цеху саме цього підприємства як під час роботи у ПАТ «МК «Азовсталь», так і після переведення на роботу у ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ».

Відповідно до п.6 Порядку застосування Списків № 1 і № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 листопада 2005 року № 383, листів Міністерства праці та соціальної політики України від 16 квітня 2010 року № 63/010/82-10 та від 30 жовтня 2013 року № 134/13/82-1, у випадку роботи працівників одного підприємства на іншому, де працівник зайнятий повний робочий час, використовуються результати атестації і карти робочих місць підприємства, на якому виконуються роботи та які надаються таким підприємством підприємству виконавцеві робіт.

Наданою ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» картою умов праці № 60047 ПАТ «МК «Азовсталь», дослідження згідно якої проведено в грудні 2009 року, передбачено, що робоче місце слюсаря- ремонтника 5 розряду є зі шкідливими і небезпечними умовами праці, має 2 фактори ІІ степеню, 2 фактори І ступеню. Виконувана робота відноситься до фізичних робіт середньої важкості (а.с. 64-65).

Враховуючи ті обставини, що робоче місце слюсаря - ремонтника 5 розряду на якому ОСОБА_1 виконував роботу на території ПАТ «МК «Азовсталь» під час роботи у ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ», є зі шкідливими і небезпечними умовами праці, його було включено до списків осіб ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ», які підлягають періодичному медичному огляду по дільниці механічних випробувань, що виконують роботу на території ПАТ «МК «Азовсталь» і він щорічно у період 2011 - 2014 роки проходив медичні огляди (а.с.95 - 129).

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги, що судом, на підтвердження виконання позивачем роботи в умовах впливу профшкідливих умов праці, безпідставно прийнята до уваги карта умов праці № 60047. Наступна атестація робочого місця слюсаря - ремонтника 5 розряду була проведена ПАТ «МК «Азовсталь» на підставі карти умов праці № HR60026 від 04 листопада 2015 року, в якій також передбачено, що робоче місце слюсаря- ремонтника 5 розряду є зі шкідливими і небезпечними умовами праці, має 1 фактор ІІ степеню, 2 фактори І ступеню (а.с. 199 -200).

З матеріалів справи вбачається, що як при прийнятті на роботу за переводом на посаду слюсаря - ремонтника 5 р., так і відповідно до щорічних медичних оглядів, ОСОБА_1 30 вересня 2011 року, 20 жовтня 2012 року, 09 серпня 2013 року, 27 травня 2014 року було визнано придатним для продовження роботи слюсарем - ремонтником 5 розряду в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу, що відповідає карті умов праці робочого місця № 600047 слюсаря - ремонтника 5 розряду (а.с.68, 98-104, 108-112, 116-122, 125-129).

Даних про те, що відповідачу під час прийому на роботу позивача було відомо, що за станом здоров'я ОСОБА_1 зазначена робота була протипоказана, матеріали справи не містять.

Представник відповідача в апеляційному суді пояснив, що у серпні 2015 року ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» отримало довідку МСЕК № 430725 від 13 жовтня 2014 року, відповідно до якої ОСОБА_1 може працювати без важкої фізичної праці, нічних змін, висоти, профшкідливих умов праці.

На виконання положень ч.3 ст.17 Закону України «Про охорону праці» відповідачем 11 серпня 2015 року до Міської лікарні № 4 надано подання ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» про проведення позачергового медичного огляду ОСОБА_1 За висновком ЛКК № 78 від 02 жовтня 2015 року ОСОБА_1 на постійній основі протипоказана робота на висоті, в умовах шуму, з важкою фізичною працею і в нічні зміни (а.с.131, 132).

Додатком до заключного акту професійного огляду у ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» за 2015 рік від 02 жовтня 2015 року, визначено, що ОСОБА_1 потребує у переводі на іншу роботу за станом здоров'я без важкої фізичної праці, нічних змін, профшкідливих умов, шуму (а.с.133).

Відповідно до висновку МСЕК №1 м.Маріуполь, наведеного в листі № 40 від 01 квітня 2016 року, ОСОБА_1 не може виконувати роботу слюсаря-ремонтника 5 р. Дійшовши такого висновку комісією враховано атестацію робочого місця, карту умов праці по ДЕСТ від 12.01.2005 (характеристики робочого місця від 01 жовтня 2014 року), наданої до медичної карти № 7771 ОСОБА_1 (а.с.214).

Статтею 170 КЗпП України встановлено, що працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.

При переведенні за станом здоров'я на легшу нижчеоплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням.

На виконання наведеного вище висновку ЛКК, ОСОБА_1 відповідачем були запропоновані наявні на підприємстві вакансії станом на 10 серпня 2015 року, на 02 жовтня 2015 року та на 08 жовтня 2015 року, з якими він ознайомився і від яких відмовився. На засвідчення фактів відмови ОСОБА_1 від запропонованих вакансій, складено акти від 10 серпня 2015 року, 02 і 08 жовтня 2015 року (а.с.135, 137, 139).

Доказів того, що позивач погодився на переведення на будь-яку посаду із зазначених у списках вакансій, матеріали справи не містять. З заявами про переведення на іншу, легшу роботу до відповідача ОСОБА_1 не звернувся, при ознайомлені з вакансіями ніяких пропозицій не висловив.

Отже, складені наведені вище протоколи, свідчать про те, що бажання бути переведеним на запропоновані вакансії, позивач не виявив.

Відповідно до положень статті 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи встановлені судом обставини, які підтверджуються у своїй сукупності наведеними вище доказами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при звільненні позивача ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ» не було допущено порушень його трудових прав, а тому підстав для задоволення його позовних вимог про визнання наказу про звільнення незаконним, поновленні на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди не вбачається.

Як в суді першої інстанції так і під час розгляду справи апеляційним судом позивач не надав доказів того, що його робота не пов'язана зі шкідливими факторами, і що під час звільнення відповідачем не виконані вимоги діючого законодавства, щодо переведення за його згодою на іншу легшу роботу.

Зі змісту позовних вимог ОСОБА_1 вбачається, що він просить поновити його на посаді слюсаря - ремонтника 5 розряду у цеху підготовки виробництва ТОВ «ЕЙЧ АР ГАРАНТ», а не на посаді прибиральника службових приміщень, яка, відповідно по пояснень представника відповідача, була створена тимчасово з метою забезпечення працівника легкою працею до отримання медичного висновку щодо можливості продовжувати позивачем роботу відповідно до укладеного трудового договору. Тому доводи апеляційної скарги стосовно порушень судом його права у частині незабезпечення поновлення його на роботі прибиральником, є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотримання норм матеріального і процесуального права, в ньому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні і підстав для його скасування не вбачається.

Таким чином, колегія суддів, переглядаючи справу в межах апеляційного оскарження та заявлених позовних вимог, підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачає, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Керуючись ст.ст. 307, 308, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею чинності.

Головуючий Т.Б.Ткаченко

Судді Л.І.Песоцька

В.М.Барков