Номер провадження: 22-ц/785/6726/16
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І. А.
Доповідач Гончаренко В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі головуючого Гончаренко В.М.

суддів Короткова В.Д., Таварткіладзе О.М.,

з участю секретаря Ярахмедова Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Генеральний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія» - Могильний Анатолій Опанасович про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, про поновлення на роботі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року,-

встановила:
Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Українська національна стивідорна компанія» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, про поновлення на роботі, посилаючись на те, що наказом від 05.05.2014р. №25-К був звільнений з посади старшого стивідора оперативно розпорядчого складу ТОВ «Українська національна стивідорна компанія» за п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин, що стався 26.03.2014р.

Вважає своє звільнення незаконним, безпідставним, та таким, що сталось внаслідок упередженого ставлення до нього адміністрації товариства, а наказ про звільнення необґрунтованим у зв`язку із недоведеністю факту прогулу та відсутністю згоди профспілкової організації на звільнення.

Просить визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Представник відповідача позов не визнав.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року в задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_1 , вважаючи рішення незаконним та таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, надав до суду апеляційну скаргу про його скасування.

Справа неодноразово слухалась судом апеляційної інстанції.

Останній раз ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 липня 2016 року скасовано ухвалу апеляційного суду Одеської області від 10 лютого 2016 року, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність i обґрунтованість рішення суду першої iнстанцiї та доводiв апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу відхилити з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з 2002 року позивач ОСОБА_1 працював у ТОВ «УНСК» на посаді старшого стивідора оперативно-розпорядчого складу, якого за наказом №25-К від 05 травня 2014 року звільнено з цієї посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, вчинений 26 березня 2014 року.
Звільнення проведено на підставі доповідної записки від 27 березня 2014 року, складеної начальником відділу кадрів про відсутність ОСОБА_1 на роботі 26 березня 2014 року, письмового пояснення ОСОБА_1 від 28 березня 2014 року та відповіді ДП «Адміністрація морських портів України» про вхід/вихід з території порту ОСОБА_1 від 08 квітня 2014 року.
Посилання ОСОБА_1 на те, що належним доказом відсутності на роботі слугував би журнал обліку приходу/уходу, не приймається, оскільки такий журнал в ТОВ «УНКС» не ведеться, а вхід-вихід на територію порту та товариства, зокрема, здійснюється через контрольно-перепускні пункти за перепустками з фіксацією даних електронною перепускною системою. Доводи апелянта в тій частині, що зайти на територію та вийти з території можливо і не через контрольно-перепускні пункти, не може слугувати доказом присутності на роботі, оскільки такий вхід-вихід є порушенням дисципліни, обумовленої Правилами внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців ТОВ «УНСК», що є додатком № 2 до Колективного договору ТОВ «УНСК».
Не заслуговують також на увагу доводи ОСОБА_1 про повернення на роботу після 13.00 годин шляхом перетину контрольно-перепускного пункту на керованому ОСОБА_2 автотранспорті. Так, за інформацією Служби морської безпеки ОФ ДП «АМПУ» за даними електронної перепускної системи співробітник ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» ШпаковД.А. 26 березня 2014 року був на території Одеського морського торговельного порту в період з 13.12 по 17.43 годин, здійснивши в`їзд через контрольно-перепускний пункт №3 на Митній площі, а виїзд через пункт №4, будь-які відмітки в системі про провезення пасажирів відсутні, не підтверджується факт провезення пасажира й контролерами вказаних пунктів пропуску (т.1 а.с.105-106, 107-109). Сам ОСОБА_2 від датованого 17 квітня 2014 року пояснення про провезення ним в автомобілі на територію порту 26 березня 2014 року в період з 13.00 до 13.30 годин ОСОБА_1 , відмовився, зазначивши, що написав таке на прохання ОСОБА_1 (т.1 а.с.13, 114, 115).
ОСОБА_1 , посилаючись на посадову інструкцію, зазначає, що посада старшого стивідора не передбачає обов`язків перебувати протягом робочого дня в певному кабінеті, робочому місці тощо (т.1 а.с.24-29, 125-130). Так, згідно наряду №6460 обліку робіт за 26 березня 2014 року роботи здійснювались до обіду (т.1 а.с.113). Не спростованою є та обставина, що після обідньої перерви нарядів на роботу не було, вантажні операції не здійснювались, відповідно, необхідності ОСОБА_1 знаходитися поза межами складу або на території іншого підприємства не було, відтак, після 13.00 годин ОСОБА_1 мав би перебувати в своєму кабінеті на 4-му поверсі складу. Згідно пояснень ОСОБА_1 він після обідньої перерви здійснював огляд причалу, а потім знаходився в своєму кабінеті на 4-му поверсі вантажного складу, де працював з документами. На підтвердження доводів про перебування на причалі чи в кабінеті доказів не надано, допитані за клопотанням позивача свідки не підтверджують цю обставину, натомість свідки зі сторони відповідача вказали на те, що ні в кабінеті, ні на території товариства ОСОБА_1 не знайшли.
Скаржник зазначає, що був на території ТОВ «УНСК», а тому не має значення, що його не знайшли на причалі чи не застали в кабінеті. Дійсно, не вважається прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за пунктом 4 статті 40 КЗпП України. Однак, в даному випадку є не спростовані докази, як то дані електронної перепускної системи, що підтверджують відсутність ОСОБА_1 26 березня 2014 року після 12.16 годин не лише на території ТОВ «УНКС», працівником якого він був, а на режимній території порту взагалі. За наявності таких не спростованих доказів відсутності на території порту з`ясовувати чи був ОСОБА_1 на причалі, в кабінеті, на складі тощо, хто його там бачив чи міг бачити та в який проміжок часу визначального значення не має.
ТОВ «УНСК» складено три акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі після 13.00 години 26 березня 2014 року, оспорюючи які, він зазначає, що виконавчий директор ОСОБА_3 з роботи поїхав о 16.44 годині, відтак, не може підтверджувати його відсутність на роботі станом на 17.00 годин. Дана обставина дійсно має місце, однак в сукупності з іншими фактами не спростовує доводи відповідача про відсутність позивача на території підприємства, а, відтак, на роботі більше трьох годин протягом робочого дня 26 березня 2014 року (т.1 а.с.143-145).
Грунтуються на припущеннях доводи ОСОБА_1 щодо упередженого ставлення до нього адміністрації та ціленаправлених дій по його звільненню. Дійсно у березні 2014 року в ТОВ «УНСК» розглядалося питання щодо звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України в зв`язку зі скороченням посади старшого стивідора через зменшення вантажопотоку, однак таке звільнення проведено не було (т.1 а.с.46-48, 50-51). Що ж до з`ясування місцезнаходження ОСОБА_1 26 березня 2014 року, то дане було викликано необхідністю вручення доставленої 26 березня 2014 року о 12.30 годині за місцем роботи повістки військового комісаріату про явку 27 березня 2014 року на учбові збори, повістку ОСОБА_1 вручено 27 березня 2014 року о 08.00 годині (т.1 а.с.141).
Пред`являючи позов, ОСОБА_1 посилався, зокрема, на те, що його звільнення відбулось без згоди профспілкової організації.
Частина 1 ст. 252 КЗпП України формулює загальне положення, яке покладає на власника або уповноважений ним орган обов`язок створення для працівників підприємства, установи, організації, обраних до складу виборної профспілкової організації, можливості для здійснення їхніх повноважень.
Частиною 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а ч. 2 ст. 252 КЗпП України передбачено, що однією з гарантій можливості здійснення такими особами своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є.
Згідно із частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За аналогією правило ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» слід застосувати й до передбачених ч. 2 ст. 252 КЗпП України, ч. 2 ст. 41 цього Закону випадків отримання згоди профспілкового органу на притягнення працівників членів виборних профспілкових органів до дисциплінарної відповідальності.
Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 22 жовтня 2014 року № 6-163цс14 і відповідно до ст. 360-7 ЦПК України.
Однак, при цьому, колегія суддів звертає свою увагу на те, що у зазначеному висновку ВСУ від 22.10.2014 року не досліджувалося питання значення терміну "обгрунтованості" або "необґрунтованості" рішення профспілкового комітету.
При цьому, питання "обґрунтованості" або "необґрунтованості" рішення профспілкового комітету було досліджено ВСУ при розгляді 1 липня 2015 року справи № 6-703цс15 та зазначено наступне.
В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням вищезазначеного висновку слідує, що, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття З ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами".
Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке відповідно до вимог статей 57,212 ЦПК є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням профспілкової організації працівників морського транспорту ТОВ «УНСК» від 22 квітня 2014 року відмовлено в наданні згоди на звільнення позивача з мотивів недоведеності факту вчинення ним прогулу та відсутності об`єктивних підстав для такої відповідальності, виходячи з пояснень ОСОБА_1 та пояснювальної записки ОСОБА_2 .
Рішенням президії ради професійної спілки працівників водного господарства України від 23 квітня 2014 року також було відмовлено у наданні ТОВ «УНСК» згоди на звільнення ОСОБА_1 .
Підставою для звільнення ОСОБА_1 став сам факт прогулу, який є встановленим, та відсутність обґрунтованості рішення профспілкової організації у відмові надання згоди на звільнення.
Саме вважаючи рішення необгрунтованим, ТОВ «УНСК» звільнило ОСОБА_1 із займаної посади за фактом прогулу.
Доказом необґрунтованої відмови профспілок у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 є, зокрема, показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які не змогли підтвердити, що ОСОБА_1 знаходився на підприємстві ТОВ «УНСК» 26.03.2014 року, після обідньої перерви і до кінця робочого дня, тобто з 13 год. 00 хв. та до 17 год. 00 хв.
Із їх особистих пояснень в судовому засіданні вбачається, що лише вони були членами профспілкової організації, яка розглядала подання на звільнення.
При вирішенні питання про звільнення вони керувались лише запискою невідомої їм особи, яка не встановлювалась, та дружніми відносинами із самим позивачем, якого вони знають лише як порядну людину. При цьому ними не перевірялись обставини прогулу, про що зазначені свідки особисто повідомили в залі суду першої інстанції.
У рішенні профспілкової організації ТОВ «УНСК» від 22.04.2014 року зазначається лише те, що на засіданні розглядалось, серед іншого, питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 . При цьому розглядались документи, які наданні разом із поданням на звільнення, особисті пояснення ОСОБА_1 та записку від громадянина ОСОБА_6 , який нібито пояснює всім членам профкому, що існує можливість потрапляння на територію порту без використання електронної системи. Проте, в подальшому останній заявив, що писав таку записку на прохання ОСОБА_1 та її текст не відповідає дійсності.
Жодного обґрунтування зазначеним документам або оцінки у протоколі не міститься.
При ухваленні рішення від 23.04.2016 року, профспілка працівників водного господарства розглядала ті ж документи, що і були на розгляді профспілки ТОВ «УНСК».
Тобто, профспілка прийняла за основу записку громадянина Шпакова, від тексту якої той згодом відмовився.
При цьому, заслуговують на увагу доводи ТОВ «Українська національна стивідорна компанія» в тій частині, що потрапити на режимну територію Одеського порту без контрольної відмітки в електронній системі неможливо.
При перетинанні КПП Одеського порту контролер зобов`язаний перевірити перепустки всіх осіб, що знаходяться в автомобілі та, відповідно, провести реєстрацію в електронній системі (п. 4.2., 4.6. Інструкції контролеру на КПП посту №3 команди №1).
Отже, висновки профспілки працівників водного господарства є упередженими, не містять ознак обґрунтованого дослідження матеріалів подання, доведеності обставин, а тому вважаючи їх необгрунтованими, ТОВ «УНСК» скористалось правом, передбаченим ст. 43 КЗиП України та звільнило ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обгрунтованість вказаного рішення профспілкової організації та наявність у відповідача підстав для звільнення ОСОБА_1 без згоди профспілки.
Виходячи з викладеного, висновок суду відповідає обставинам справи та узгоджується з нормами матеріального і процесуального права, які ним правильно застосовані.

При цьому, доводи скарги та матеріали справи не дають підстав вважати, що судом при розгляді даної справи допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які передбачені статтями 309 ЦПК України, як підстави для скасування рішення.

Скаржникне надав жодних доказів, які б обґрунтовували та підтверджували ті обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Таким чином, приведені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці та особистого тлумачення скаржником норм права.

Відповідно ж до ст.212 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Керуючись п.1 ч.1 ст.307, ст.308, п.1.ч.1 ст.314 ЦПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий В.М.Гончаренко

Судді О.М.Таваркіладзе

В.Д.Коротков