АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/3446/2016 Головуючий у 1-й інстанції - Марфіна Н.В.
Доповідач - Рубан С.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Рубан С.М.

суддів Кабанченко О.А., Желепа О.В.

при секретарі Перетятько А.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» - Музички Марії Володимирівни на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А :

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк АндрійМиколайович, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задоволено.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ХижнякАндрієм Миколайовичем 20.06.2015 року, зареєстрований в реєстрі за №840 про звернення стягнення на транспортний засіб марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2013, колір - ЧЕРВОНИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить на праві власності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕМОБІЛІТІ» у розмірі 297557,89 грн. - визнано таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» на користь ОСОБА_2 судові витрати, пов'язані із сплатою судового збору у розмірі 730 (сімсот тридцять) грн. 80 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» - Музичка Марія Володимирівна подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В судовому засіданні відповідач підтримав апеляційну скаргу.

Позивач та його представник заперечили проти апеляційної скарги.

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому в порядку ч. 2 ст. 305 ЦПК України, їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.

23 вересня 2015 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вимоги позовної заяви з урахуванням заяви позивача про зміну підстав позову мотивовано тим, що в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №50009611, укладеного 09 липня 2013 року між позивачем та відповідачем, позивачем у заставу було передано транспортний засіб: марка VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2013, колір - червоний, реєстраційний номер - НОМЕР_2, згідно з Договором застави транспортного засобу №50009611 від 12.07.2013 року.

20.06.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. вчинено виконавчий напис №840 про зобов'язання звернути стягнення на транспортний засіб: марка - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2013, колір - червоний, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить на праві власності ОСОБА_2. За рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортного засобу, задовольнити вимоги ТОВ «Порше Мобіліті» за невиплачену заборгованість у розмірі 297557,89 грн.

Позивач вважає, що даний виконавчий напис вчинений з грубим порушенням норм чинного законодавства, а тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» від 02.10.1992 року, звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 року передбачено, що обтяжувач, який має намірзвернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідачем на адресу позивача була направлена Вимога (повідомлення) щодо сплати заборгованості за кредитним договором від 03.06.2015 року N250009611. Однак, в порушення вказаної норми, поштове відправлення за штрихкодовим ідентифікатором № НОМЕР_3, яким було адресовано Вимогу, фактично було відправлено лише 03.07.2015року, тобто через 13 календарних днів після вчинення спірного виконавчого напису №840 від 20.06.2015 року, про що свідчить інформація, отримана позивачем за результатами пошуку за штрихкодовим ідентифікатором №056 в базі інтернет-ресурсу Укрпошта.

У правовідносинах, що склалися, стягнення звернено на предмет застави рухомого майна (транспортний засіб) в позасудовому порядку приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком А.М. шляхом вчинення нотаріального напису. Відповідно до п. 1. 3 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

На думку позивача, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком А.М. при вчиненні спірного виконавчого напису було грубо порушено цю норму чинного законодавства.

Крім того, останнім навіть не було перевірено безспірності заборгованості позивача, хоча на момент вчинення виконавчого напису №840 від 20.06.2015 року вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №50009611 від 09.07.2013 року, з якою позивач категорично не згоден та в результаті чого звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з позовом про визнання частково недійсним кредитного договору та Графіку погашення кредиту, що стали підставою для нарахування суми цієї заборгованості. Електронна копія судової ухвали була оприлюднена в установленому порядку в єдиному державному реєстрі, а відповідачу 10.06.2015 року було вже вручено судову повістку про виклик до суду у зазначеній справі, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення відповідачу судової повістки.

Позивач вважає, що таким чином, оскільки нотаріальний напис №840 від 20.06.2015року вчинений з грубим порушенням порядку, встановленого Законом від 18.11.2003 року для звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, та в момент існування спору між сторонами щодо розміру заборгованості за кредитним договором №50009611 від 09.07.2013 року, то даний виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню.

Занаведених обставин, позивач просить суд визнати виконавчий напис №840 від 20.06.2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Хижняком А.М., таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Задовольняючи позов, суд виходив з наступного.

Судом встановлено, що 09.07.2013 року між позивачем, як позичальником, та відповідачем, як кредитодавцем, був укладений кредитний договір №50009611 за змістом якого, відповідач надав позичальнику кредит у сумі 132067,21 грн. (еквівалент суми кредиту 16179,75 доларів США) зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 9,90% строком на 60 місяців для придбання автомобіля марки - VW, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2013 (а.с. 9-16).

У забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за договором кредиту, 12.07.2013 року між позивачем та відповідачем був укладений договір застави транспортного засобу №50009611, предметом якого став автомобіль марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2013, колір - ЧЕРВОНИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить на праві власності позивачу (а.с. 17-19).

Статтями 526, 530 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та умов цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог що звичайно ставляться. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статей 19, 20 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

18.06.2015 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. з заявою про вчинення виконавчого напису (а.с. 111).

На підставі вказаної заяви та наданих відповідачем документів, 20.06.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на транспортний засіб марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2013, колір - ЧЕРВОНИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» у розмірі 297557,89 грн. (а.с. 110).

Відповідно до положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктами 2.1, 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом п.п. 3.1, 3.2 глави 16 вказаного Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

За змістом постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Судом вірно встановлено, що в даному випадку виниклу заборгованість не можна вважати безспірною на час вчинення виконавчого напису нотаріуса 20.06.2015 року, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 25.05.2015 року було відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» про захист прав споживачів і справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 03.07.2015 року (а.с. 42).

Із змісту поданого до Святошинського районного суду м. Києва позову вбачається, що позивачка просила визнати частково недійсним договір кредиту, а також визнати недійсним договір застави транспортного засобу (а.с. 43-49).

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 04.03.2015 року у справі №6-27цс15, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже ж існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, своєю вимогою №50009611 від 03.04.2015 року, адресованою позивачу, відповідач просив достроково повернути суму кредиту та погасити виниклу заборгованість за договором кредиту, і попереджав про звернення стягнення на заставлений автомобіль у разі невиконання вимог кредитодавця (а.с. 85, 126).

На підтвердження обґрунтування своїх заперечень на позовну заяву, відповідач та третя особа надали суду копії конвертів з яких вбачається, що поштове відправлення на ім'я ОСОБА_2 від ТОВ «Проше Мобіліті» повернулось з відміткою поштового відділення «за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с. 87-88, 127).

Згідно ч. 1 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку не підтверджено належними доказами надсилання на адресу боржника саме вимоги про дострокове повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, оскільки в матеріалах справи опис вкладення у цінний лист відсутній. Відповідно до договірних зобов'язань листування між сторонами відбувається систематично, тому вважати, що в конверті знаходилась саме відповідна вимога неможливо, оскільки це буде припущенням. Як приклад, рахунок-фактура №00253050, також датована 03.04.2015 року (а.с. 125).

Таким чином, доказів відповідно до приписів статей 58-59 ЦПК України на підтвердження того, що у конверті, копії якого були надані відповідачем та нотаріусом, направлялась боржнику саме відповідна вимога суду не надано.

Крім того, із змісту положень п. 2.3. глави 16 Порядку вбачається, що, відмітка відділення поштового зв'язку про відправлення повідомлення мала міститись на самій вимозі, оскільки навіть сам по собі реєстр рекомендованих відправлень не підтверджує змісту надісланого листа.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції вірно взяв до уваги те, що представник відповідача в судовому засіданні суду першої інстанції не зміг пояснити мети та підстав повторного направлення вимоги датованої вже 03.06.2015 року (а.с. 141), яка фактично була відправлена позивачу 03.07.2015 року та отримана останнім 11.07.2015 року (а.с. 142), тобто вже після вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку виконавчий напис нотаріуса належить визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки його виконання вчинене з порушенням встановленого порядку та щодо заборгованості, яка була спірною у зв'язку з перебуванням в провадженні суду спору між сторонами щодо чинності окремих частин кредитного договору, які визначають розміри платежів в еквіваленті до іноземної валюти.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до роз'яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в узагальненні «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07 лютого 2014 року підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Несплачені рахунки, які були подані нотаріусу, а також зведена виписка по рахунках боржника із зазначенням суми заборгованості та відмітки про те, що заборгованість на день звернення за виконавчим написом не погашена, не підтверджують безспірність заборгованості боржника та не встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тим більше, що розмір «дострокового повернення невиплаченої суми кредиту» та загальна сума стягнення, зазначена у вимозі від 03.04.2015 року, не співпадають з аналогічними сумами , зазначеними у спірному виконавчому написі. Так, у вимозі від 03.04.2015 року розмір «дострокового повернення невиплаченої суми кредиту» становить 273 511 грн. 79 коп., а у спірному виконавчому написі - 253 619 грн. 38 коп., що призводить до різниці у загальній сумі стягнення: з 291 036 грн. 86 коп. до 297 557 грн. 89 коп.

При дослідженні наявних в матеріалах справи доказів суд першої інстанції вірно врахував правову позицію, висловлену Верховним Судом України 04.03.2015 року у справі №6-27цс15, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналізуючи норми Закону №1255-IV, Закону України «Про нотаріат», Порядку та Переліку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору.

При дослідженні наявних у матеріалах справи доказів судом першої інстанції було встановлено, що поштове відправлення на ім'я ОСОБА_2 (НОМЕР_3) від ТОВ «ПОРШЕ Мобіліті» повернулось з відміткою поштового відділення «за закінченням встановленого строку зберігання (а.с.87-88, 127), тобто не підтверджено доказами надсилання на адресу боржника вимоги про дострокове повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором.

Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на правильність ухваленого у справі рішення.

Оскільки рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» - Музички Марії Володимирівни - відхилити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів.

Головуючий

Судді