АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/790/392/16 Головуючий 1 інстанції -
Справа № 643/9747/15-ц Погасій О.Ф.
Категорія : договірні Доповідач -Гальянова І.Г.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2016 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого, судді: Гальянової І.Г.,

суддів: Колтунової А.І.,

Зазулинської Т.П.,

за участю секретаря: Сватенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ОТП «Факторинг Україна» на рішення Московського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Московського відділу державної виконавчої служби третя особа: ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким,що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

16 червня 2015 року позивач звернувсь до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог 17 липня 2015 року, просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., вчинений 04.09.2013 року , зареєстрований в реєстрі за № 6690 про стягнення з нього боргу в розмірі 391053, 11 грн. за рахунок предметі іпотеки та скасувати постанови про відкриття виконавчого провадження № 41719452 від 23.01.2014 року про звернення стягнення на предмет іпотеки та постанови про стягнення з нього виконавчого збору в сумі 39103,51 грн. від 03.02.2013 року ( а.с.2-8, 38-42).

Ухвалою суду від 27.10.2015 року закрито провадження у справі в частині вимог позивача про скасування зазначених постанов держаного виконавця ( а.с. 141-142).

Як на підставу вимог щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким ,що не підлягає виконанню, позивач зазначає, що він вчинений нотаріусом з порушенням вимог п.3.1. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованого в МЮ України 22.02.2012 року за № 282/20595, та зазначає, що при вчиненні напису нотаріус не перевірила безспірність заборгованості та вчинила виконавчий напис при відсутності первинних документів, які б свідчили про отримання кредиту, наявність даних про перевірку між ним та відповідачем звірених розрахунків в спірних правовідносинах, нотаріусом не перевірена наявність пені та чи дотримано стягувачем строк позовної давності при її нарахуванні, а також відсутності доказів про отримання ним та боржником вимоги про усунення порушень, а тому вважає про відсутність у нотаріуса підстав для висновку про безспірність виниклої заборгованості та зазначає ,що наданий кредитором розрахунок є лише арифметичним відображенням розрахунків та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог. Позивач також вважає, що звернення стягнення на заставне майно можливо тільки за рішенням суду, у зв»язку з чим вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом порушені вимоги п.1.3. розділу 16 зазначеного вище порядку.

Рішенням Московського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2015 року позовні вимоги позивача задоволені. Суд визнав виконавчий вказаний виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно-квартиру АДРЕСА_1 ,що належить позивачу на праві приватної власності ,в рахунок погашення заборгованості у розмірі 391 035, 11 грн. таким, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просить скасувати вказане рішення суду як незаконне та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. Доводи апеляційної скарги обгрунтовує невідповідністю висновків суду обставинам справи та наявним у справі доказам та зазначає на відповідність виконавчого напису вимогам ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат », Закону України «Про іпотеку» , Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та затвердженому Кабінетом міністрів України Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та зазначає ,що відповідно до цього Переліку нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов»язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуваннями положень зазначеного Переліку,за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник позивача, посилаючись на законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з»явились, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та заперечень на апеляційну скаргу, судова колегія приходить до висновку,що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно до вимог ч.1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги позивача та визнаючи зазначений виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції, з посиланням на вимоги ст. ст. 7, 88 Закону України «Про нотаріат» пункти 282, 286, 283 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, виходив з того, що при зверненні відповідача до нотаріуса з заявою про вчинення нотаріального напису не було подано первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення ( платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а наданий відповідачем розрахунок заборгованості щодо наявності грошового зобов»язання по кредиту та процентах не може вважатись документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Суд першої інстанції також виходив з того, що на момент вчинення нотаріального напису строк основного зобов»язання не сплив.

Однак , з таким висновком суду погодитись не можна.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними у справі доказами, що позивачем оспорюється виконавчий напис нотаріуса, вчинений на підставі заяви відповідача 04 вересня 2013 року ( а.с.64).

Як свідчить текст вказаного виконавчий напис, нотаріусом запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна - квартири АДРЕСА_1 задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі залишку заборгованості за тілом кредиту - 43712,73 доларів США; заборгованості за відсотками за користування кредитом - 4996,78 доларів США; витрат, пов»язаних із вчиненням виконавчого напису-1700,00 грн., що всього становить 48709, 51 доларів США, а за курсом НБУ станом на 04.09.2013 року ( 1долар-7.993 грн.) 389, 335 11 грн. та 1700.00 грн., а всього 391035, 11 грн..

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року№ 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, який набрав чинності 07.03.2012 року (далі Порядок).

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України ( пункт 1.2. статті 1 глави 16 Порядкую ).

Відповідно до пункту 3.2. статті 3 глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів,за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів ,затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Пунктом 3.5. статті 3 глави 16 Порядку встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтуванння документи, зазначені у Переліку документів,за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Згідно з п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передач; або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно із пунктом 2.3. статті 2 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов»язання та ( або ) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотеко держателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодателя.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмову повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв»язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З матеріалів справи вбачається, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису в підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи: оригінал іпотечного договору, кредитний договір, з додатком № 1 (графіком погашення платежів ) договір про відступлення права вимоги з додатком № 1, розрахунок заборгованості позичальника згідно кредитного договору, виписку з рахунку позичальника про рух коштів на рахунку, вимоги - повідомлення боржнику та іпотекодавцю про порушення забезпеченого іпотекою зобов'язання за кредитним договором з відміткою поштового відділення про відправлення цінним листом повідомлення боржнику за вказаною в кредитному договорі адресою 02.06.2013 року та іпотекодавцю за вказану в іпотечному договорах адресу 21.05.2013 року, а також установчі документи заявника (а.с. 64-110). Суми заборгованості зазначені у виконавчому написі, відповідають сумам заборгованості зазначених у вимогах.

В правовій позицію, висловленій Верховним Судом України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Вказані обставини справи та вимоги норм матеріального права свідчать про те, що на час вчинення нотаріусом зазначеного вище нотаріального напису ТОВ «ОТП Факторинг Україна » були надані всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення позивачу та боржнику письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу (пунктом 2.3. статті 2 глави 16 Порядку)

При цьому доказів, які б свідчили, що на час вчинення нотаріусом оспорюваного позивачем виконавчого напису між ним та відповідачем існував будь-який спір щодо розміру заборгованості за вказаним кредитним договором, позивач ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надав.

Посилання позивача на необхідність надання первинних документів для встановлення безспірності заборгованості , як на підставу визнання зазначеного вище нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню, не передбачена зазначеним Переліком.

Посилання позивача, що звернення стягнення на заставне майно можливо тільки за рішенням суду, не відповідає пункту 6.3. умов іпотечного договору, відповідно до якого сторони при обранні порядку звернення стягнення на предмет іпотеки встановили ,що жодне положення цього Договору не може тлумачитись як таке, що обмежує права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленим чинним законодавством України.

Вказані обставини справи та вимоги норм матеріального права свідчать про відсутність підстав для визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд першої інстанції на зазначені вище обставини справи та вимоги норм матеріального права уваги не звернув та прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, при цьому застосувавши до виниклих між сторонами правовідносин положення пунктів 282, 286, 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, яка на час вчинення нотаріусом зазначених виконавчих дій, тобто на 04.09.2013 року, втратила свою чинність з набранням чинності Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків суду обставинам справи та наявним у справі доказам та неправильному застосуванні до виниклих між сторонами правовідносин зазначених вище норм матеріального права (пункти 3 та 4 частини 1 статті 309 ЦПК України), з ухваленням у справі нового рішення про відмову позивачу в задоволенні позовних вимог з зазначених вище підстав.

Керуючись ст.ст.303, 309, 316, 317, 319, 218, 209 ЦПК України, судова колегія,-

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ОТП «Факторинг Україна» задовольнити.

Скасувати рішення Московського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2015 року.

Відмовити ОСОБА_3 в задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким,що не підлягає виконанню .

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий, суддя : І.Г. Гальянова

Судді : А.І. Колтунова

Т.П. Зазулинська