АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2016 року Апеляційний суд м. Києва

у складі:

головуючого Вербової І.М.

суддів Кирилюк Г.М.

Панченка М.М.

при секретарі Литвиненку Р.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вишуканий смак» (товариства з обмеженою відповідальністю «Пекоріно»), товариства з обмеженою відповідальністю «Пан Паблішинг», третя особа - Інспекція з питань захисту прав споживачів у м. Києві, про стягнення матеріальної та моральної шкоди у зв'язку із порушенням особистих немайнових прав, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 листопада 2014 року, -

в с т а н о в и в :

У червні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом (у подальшому уточненим) до ТОВ «Вишуканий смак», ТОВ «Пан Паблішинг», третя особа - Інспекція з питань захисту прав споживачів у м. Києві, про стягнення матеріальної та моральної шкоди у зв'язку із порушенням особистих немайнових прав.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 18 листопада 2014 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить заочне рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити та стягнути з відповідачів на користь позивача в якості відшкодування матеріальної шкоди 42 630,00 грн. та в якості моральної шкоди 36 540,00 грн., а всього - 79 170,00 грн. солідарно.

Апелянт посилається на ті обставини, що судом першої інстанції було встановлено факт протиправного діяння зі сторони відповідачів щодо використання зображення фізичної особи у рекламі без згоди цієї особи, але, незважаючи на це, суд дійшов помилкового висновку про необхідність відмови в позові у зв'язку з неможливістю однозначно ідентифікувати зображену на фотознімку особу.

В суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Інші особи, що беруть участь у справі та їх представники належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не прибули, про причини неявки суд не повідомили, у зв'язку із чим колегія суддів вважала за можливе слухати справу у їх відсутність на підставі ч. 2 ст. 305 ЦПК України.

_________________________________________________________

Справа № 761/17727/14-ц

№ апеляційного провадження 22-ц/796/22/2016

Головуючий у суді першої інстанції: Притула Н.Г.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Вербова І.М.

Під час розгляду справи в Апеляційному суді м. Києва, в квітні 2015 року, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідачем ТОВ «Вишуканий смак» () змінено найменування юридичної особи та адресу місцезнаходження. Найменування та юридичну адресу товариства з ідентифікаційним кодом (номер первинного запису: 1 045047 від 18 березня 2013 року) змінено з ТОВ «Вишуваний смак» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 30) на ТОВ «Пекоріно» (73022, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Ушакова, 35А).

Перевіривши законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її часткового задоволення виходячи з таких підстав.

Під час розгляду справи судом встановлено, що в журналі «Раnоrаma» за грудень 2013 року була розміщена реклама піцерії остерії «Quanto Costa», яка знаходиться на вулиці Жилянській, 87/30, на якій розміщено фото.

З інформації, розміщеної в журналі вбачається, що видавцем журналу «Раnоrаma» є ТОВ «Пан Паблішинг», засновником - ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

З матеріалів справи вбачається, що 11 жовтня 2012 року між ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (замовник) та ТОВ «Пан Паблішинг» (видавець) була укладена Угода № 0443/В-12 за якою ТОВ «Пан Паблішинг» зобов'язався видавати офіційний бортовий часопис Авіакомпанії МАУ - журнал «Панорама» для та від імені замовника. Замовник є власником часопису (том І, а. с. 26-38).

Умовами п. 2.4 Угоди визначено, що на період дії цієї Угоди замовник відмовляється від права на продаж рекламних площ у часопису та передає видавцю всі та будь-які права ексклюзивно продавати рекламні площі у часопису. Видавець буде наділений правом отримувати усі кошти з продажу реклами у часопису.

Рішенням Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві від 14 травня 2014 року на підставі статті 27 Закону України «Про рекламу» за порушення вимог законодавства України про рекламу - використання зображення фізичної особи у рекламі піцерії-остерії «Quanto Costa» (у журналі «Раnоrаma» (№12 /DECEMBER 2013) без згоди цієї особи, що підтверджує порушення вимог ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» - накладено на ТОВ «Вишуканий смак» штраф.

Як вбачається з пояснень, які надавались Генеральним директором ТОВ «Пан Паблішинг» начальнику Інспекції з питань захисту прав споживачів, він зазначив, що на 104 сторінці журналу була розміщена реклама Піцерії остерії Quanto Costa. Дана реклама була розміщена на прохання замовника. Ця реклама була виготовлена замовником з матеріалів замовника та передана видавцю по електронній пошті 20 листопада 2013 року представником замовником і розміщена за рахунок видавця. Вартість розміщеної реклами була оцінена в 500,00 грн.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд дійшов висновку про те, щопозивачем не надано належних та допустимих доказів, що саме він зображений на рекламі, а тому суд не знайшов підстав для стягнення матеріального та морального відшкодування.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Разом з тим, ухвалене у справі судове рішення не відповідає зазначеним вимогам закону.

Частина 1 статті 307 ЦК України визначає, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи (ч. 1 ст. 308 ЦК України).

Крім того, частина 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» визначає, що у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи.

Так, рішенням Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві від 14 травня 2014 року на підставі статті 27 Закону України «Про рекламу» за порушення вимог законодавства України про рекламу - використання зображення фізичної особи у рекламі піцерії-остерії «Quanto Costa» (у журналі «Раnоrаma» (№12 /DECEMBER 2013) без згоди цієї особи, що підтверджує порушення вимог ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» - накладено на ТОВ «Вишуканий смак» штраф у розмірі 5083,00 грн. (том І, а. с. 13, 67, 68, 69).

За клопотанням представника позивача ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 5 лютого 2015 року по справі було призначено судову портретну експертизу, проведення якої доручено КНДІСЕ.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення портретної експертизи від 27 січня 2016 року № 3362/15-35, на фотознімку, опублікованому у грудні 2013 року в номері офіційного видання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» журналу «Раnоrаma», номер: #12 /DECEMBER 2013, із рекламною інформацією Піцерії остерії «Quanto Costa», зображений ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (том ІІ, а. с. 3-7).

Наведене свідчить про те, що саме зображення позивача ОСОБА_2 відповідач ТОВ «Вишуканий смак» використало у рекламі піцерії-остерії «Quanto Costa» (у журналі «Раnоrаma» (№12 /DECEMBER 2013).

Стаття 280 ЦК України визначає, що якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.

Стаття 23 ЦК України гарантує право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Згідно з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного суду № 5 від 25 травня 2001 року) розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Так, позивач ОСОБА_2 є професійним актором, має сертифікат про проходження тренінгу «Акторське мистецтво в театрі, кіно, естраді» (майстерня «Школа акторського мистецтва Ігоря Зорова») (том І, а. с. 134).

З пояснень позивача та матеріалів справи вбачається, що фотографію з зображенням ОСОБА_2 використано ТОВ «Вишуканий смак» у рекламі без його згоди. Внаслідок цього йому завдано моральної шкоди, що виразилося в приниженні професійних якостей як актора, ділової репутації та виникненні душевних страждань з приводу майбутньої реалізації творчих планів.

Враховуючи викладене, зокрема встановлену вину відповідача ТОВ «Вишуканий смак» (ТОВ «Пекоріно») у завданні моральної шкоди позивачу, передбачений положеннями цивільного законодавства обов'язок відшкодувати завдану шкоду, а також оцінивши надані на підтвердження такої шкоди позивачем докази, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з ТОВ «Вишуканий смак» (ТОВ «Пекоріно») на користь ОСОБА_2 моральної шкоди.

З огляду на викладене, виходячи з принципів розумності та справедливості, а також з урахуванням рівня доведеності перед судом обставин заподіяння моральної шкоди позивачу, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позову в частині стягнення з відповідача ТОВ «Вишуканий смак» (ТОВ «Пекоріно») на користь позивача 30 000,00 грн. в якості відшкодування моральної шкоди. Суд апеляційної інстанції вважає зазначений розмір достатнім для компенсації моральних страждань останнього.

Щодо вимог ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди з відповідача ТОВ «Пан Паблішинг», то вказані вимоги є необґрунтованими та безпідставними.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 22 ЦК України якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Разом з тим, доказів, які б доводили наявність збитків, позивач суду не надав.

Враховуючи це, колегія суддів не знаходить підстав для відшкодування матеріальної шкоди на користь позивача з відповідачів ТОВ «Пан Паблішинг» та ТОВ «Вишуканий смак» (ТОВ «Пекоріно»).

Крім того, на підставі ч. 3 ст. 88 ЦПК України, суд апеляційної інстанції вирішує питання про судові витрати, вважаючи стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати, а саме: судовий збір в розмірі 395,86 грн. (том ІІ, а. с. 122) та витрати, пов'язані з проведенням експертизи, в розмірі 2073,60 грн. (том ІІ, а. с. 2).

Таким чином, рішення суду про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 назвати законним та обґрунтованим не можна, а тому воно підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 307 ЦПК України з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог та стягнення моральної шкоди з відповідача з ТОВ «Вишуканий смак» (ТОВ «Пекоріно») на користь позивача ОСОБА_2 в розмірі 30 000,00 грн.

Керуючись статтями 303, 307, 309, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 листопада 2014 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов - задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Вишуканий смак» (товариства з обмеженою відповідальністю «Пекоріно») на користь ОСОБА_2 30 000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, судові витрати - 2468,86 грн.

В решті позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.М. Вербова

Судді: Г.М. Кирилюк

М.М.Панченко