Провадження № 2/161/860/16
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2016 року Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі: головуючого судді Подзірова А.О., при секретарях Кубяк О.В. та Сіньчук Л.О., за участі представників сторін: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, експерта: ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Луцька цивільну справу за позовом публічного акціонерного товариства "БМ Банк" до ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення кредитного боргу та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до публічного акціонерного товариства «БМ Банк» про визнання недійсним кредитного договору та за зустрічним позовом ОСОБА_6 до публічного акціонерного товариства «БМ Банк», ОСОБА_5 про визнання недійсним кредитного договору, договору поруки та договору іпотеки ,-

встановив:

представник позивача, неодноразово уточнюючи позовні вимоги, звернувся до суду з позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення кредитного боргу, посилаючись на те, що 11 липня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «БМ БАНК» та ОСОБА_5 було укладено Кредитний договір №4/105/110708, згідно з яким останній отримав на умовах поворотності та платності грошові кошти у розмірі 206 000,00 швейцарських франків під 10,49 % річних строком до 10.07.2018 р. на поточні потреби. Вказані кошти відповідачі зобов'язалися повертати щомісячно рівними частинами кожного місяця.

Для забезпечення виконання зобов'язань за вказаним Кредитним договором між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» і ОСОБА_5 було укладено Договір іпотеки від 11.07.2008 р., предметом якого був: житловий будинок з надвірними будівлями, що розташований за адресою: Волинська область, Луцький район, село Зміїнець, вулиця Левадна, будинок 2 та земельну ділянка, площею 0,1160 гектара.

Крім того, для забезпечення виконання ОСОБА_5 взятих на себе зобовязань за Кредитним договором було укладено між ОСОБА_6, ОСОБА_5 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» - Договір поруки №4/105/110708 від 11.07.2008 р., згідно з яким ОСОБА_6 поручилася перед Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» за своєчасне та повне виконання ОСОБА_5 зобовязань за Кредитним договором №4/105/110708 від 11.07.2008 р.

Зазначає, що станом на 30 липня 2014 року заборгованість позичальника перед банком за Кредитним договором складає 126 307,09 швейцарських франків, в тому числі: строкова заборгованість за кредитом -109 887,96 швейцарських франків, прострочена заборгованість за кредитом - 12 231,69 швейцарських франків, строкові проценти - 1 067,00 швейцарських франків, прострочена заборгованість по процентах - 2 097,60 швейцарських франків, пеня за період з 29.07.2013 р. по 29.07.2014 р. на суму несплачених процентів та несвоєчасно сплаченого кредиту - 1 022,84 швейцарських франків.

Просить стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в користь АТ «БМ БАНК» суму боргу за Кредитним договором №4/105/110708 від 11.07.2008 року, укладеним між АТ «БМ БАНК» та ОСОБА_5, що станом на 30.07.2014 р. склала 126 307,09 швейцарських франків, в тому числі: строкова заборгованість за кредитом -109 887,96 швейцарських франків, прострочена заборгованість за кредитом -12 231,69 швейцарських франків, строкові проценти -1 067,00 швейцарських франків, прострочена заборгованість по процентах - 2 097,60 швейцарських франків, пеня за період з 29.07.2013 р. по 29.07.2014 р. на суму несплачених процентів та несвоєчасно сплаченого кредиту - 1 022,84 швейцарських франків. Просив вимоги задовольнити.

ОСОБА_5 звернувся з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» про визнання недійсним Кредитного договору N8 4/105/110708 від 11.07.2008р., посилаючись на те, що вказаний кредитний договір був вчинений під впливом помилки та обману, містить суперечливі та дискримінаційні по відношенню до позичальника умови, сторонами фактично не було досягнуто згоди з усіх істотних умов договору. При обґрунтуванні своїх вимог вказує що всупереч умовам кредитного договору банком кредит у іноземній валюті не надавався, що заява на відкриття поточного рахунку в банк не подавалась, між ним та банком не укладався договір про відкриття поточного рахунку. Відповідно, кредитні кошти у валюті на невідкритий поточний рахунок не перераховувались та без відкриття поточного рахунку не могли надаватись, що видача готівки іноземної валюти здійснюється саме з їх поточних рахунків та що 2203 є гривневим рахунком, а тому на його думку грошові кошти в іноземній валюті з гривневого (позичкового) рахунку в будь-якому випадку видаватись не могли. Просив вимоги задовольнити.

ОСОБА_6 звернулася з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» та ОСОБА_5 про визнання недійсним Кредитного договору N8 4/105/110708 від 11.07.2008р., Договору поруки № 4/105/110708 від 11.07.2008р. та Договору іпотеки № 4/105/110708 від 11.07.2008р., відповідно до якої зазначає, що відповідно до кредитного договору N8 4/105/110708 від 11.07.2008р., ОСОБА_5 був наданий саме споживчий кредит.

При обґрунтуванні своїх вимог вказує:

- що умови вказаного кредитного договору суперечать Цивільному Кодексу України та іншим актам цивільного законодавства, а саме: ч. 1 ст. 203 ЦК України, п.6, ч.1, ст.3 ЦК України, ч.3 ст. 6 ЦК України, ч.3, ст.509 ЦК, ч.1, ст. 627 ЦК, ч.1, ст. 628 ЦК України, ст.ст. 55, 56 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ч. 1 ст. 6 Закону "Про фінансові послуги та державне регулюванні ринків фінансових послуг", ч.ч. 2,4,5 ст. 11, ст.ст. 18,19 Закону України "Про захист прав споживачів",

- що ПАТ "БМ Банк" розробив умови "кредитного договору", який у подальшому був підписаний від імені ПАТ "БМ Банк та ОСОБА_5 в положеннях правочину якого наявні взаємовиключні умови щодо надання кредиту в розмірі 206 000 швейцарських франків або в гривнях,

- що в кредитному договорі відсутній належним чином складений графік платежів, при цьому, суми сплати процентів, вартість супутніх послуг реальна процентна ставка, абсолютне значення подорожчання кредиту містять неправильність розрахунків,

- посилаючись на п. 3.6 "постанови НБУ N0168 «Про затвердження Правил наданий банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартості кредиту» банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь або за дії, які споживач здійснює на користь банку, вважає, що в частину 1 кредитного договору включені положення, які відповідно до ст.ст. 11, 18 Закону України "Про захист прав споживача» є несправедливими,

- вважає, що п 3.4. частини 2 кредитного договору, відповідно до якого "У випадку, якщо період з дати видачі кредиту по дату першого платежу, згідно з Графіку погашення заборгованості за кредитом (Додаток №1), є іншим, ніж 30 календарних днів, проценти за користування кредитом сплачуються Позичальником з розрахунку повного кредитного місяця", що у взаємозвязку з «...» Погашення заборгованості за Кредитним договором за кожний поточний кредитний місяць здійснюється Позичальником «...», починаючи з 21 числа не пізніше останнього робочого дня поточного календарного місяця, є несправедливими, що призвело до того, що відсоткова ставка за період з 11.07.2008 по 31.07.2008 року складає 15,73 % річних, що відрізняється від встановленою базовими умовами кредитування 10,49% річних,

- що п. 3.4 частини 2 кредитного договору, а саме "У випадку сплати щомісячного платежу протягом поточного місяця, зарахування суми в погашення основної заборгованості за кредитом та суми процентів за користування ним, на відповідні рахунки здійснюється в останній робочий день поточного місяця.", дозволяє незаконне збагачення чи отримання неправомірної вигоди від користування грошима протягом календарного, робочого місяця,

- що п. 2.1 частини 2 кредитного договору, яким визначено, що за умовами даного правочину Позичальник зобов'язаний застрахувати заставлене майно, життя та працездатність позичальника в акредитованій Банком лайфовій компанії, а у разі укладання договору страхування на термін менший, ніж термін кредитування, встановлений в Частині №1 Договору, позичальник зобов'язаний за 10-ть днів до закінчення терміну страхування застрахувати майно на новий термін, не відповідає Закону України "Про страхування", яким передбачено добровільне страхування та п.5. ч.2 ст.11 Закону України "Про захист прав споживачів", яким передбачено недопустимість спонукання споживача при укладанні кредитного договору укладати інший договір з третьою особою, яка буде вибрана Банком, що є на його думку несправедливою умовою,

- що в момент підписання Договору Позичальника поставлено в невигідне та таке, що порушує його права, становище, пункт 3.5 частини 2 "кредитного договору" в редакції від 09.02.2012р. звузив право Позичальника на купівлю іноземної валюти (на міжбанківському валютному ринку України) отже, вищезазначена умова "кредитного договору" є несправедливою та недобросовісною по відношенню до Позичальника,

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» в судовому засіданні первісний позов, посилаючись на заперечення, просив задовольнити, а в задоволенні зустрічних вимог просив відмовити.

Представник ОСОБА_7 - ОСОБА_3 в судовому засіданні в задоволенні первісного позову, посилаючись на заперечення, просив відмовити, а зустрічний позов ОСОБА_7 просив задовольнити.

Представник ОСОБА_8 - ОСОБА_2 в судовому засіданні в задоволенні первісного позову, посилаючись на заперечення, просив відмовити, , а зустрічний позов ОСОБА_7 просив задовольнити.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, пояснення експерта ОСОБА_4, дослідивши та оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що первісний позов не підлягає до задоволення, а зустрічні підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 11 липня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «БМ БАНК» та ОСОБА_5 було укладено Кредитний договір №4/105/110708, предметом якого є 206 000 швейцарських франків під 10,49 % річних строком до 10.07.2018 р. на поточні потреби (а.с. 191-193).

Згідно абз.4 п.п.3.4. п. 3 кредитного договору погашення заборгованості має здійснюватись рівними платежами згідно з Графіком погашення заборгованості за кредитом (додаток №1).

У відповідності до ст.ст. 59-61 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

Відповідно до ст.ст.1054, 1055 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Кредитний договір укладається у письмовій формі.

Згідно ч.3 ст.639 ЦК України, якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

В судовому засіданні сторона відповідачів за первісним позовом в судовому засіданні визнали, що 17.07.2008 року саме ОСОБА_5 підписав оспорюваний правочин та додаток №1 до нього, в якому були зазначені абсолютне значення подорожчання кредиту - 154407,27, та реальна процентна ставка 13,57%, термін користування кредитом 120 місяців, номінальна процентна ставка 10-49% річних (а.с.12-14).

В судовому засіданні представник ОСОБА_5 - ОСОБА_3, заперечив факт отримання кредитних коштів в швейцарських франках.

У ході судового розгляду даної справи, ухвалою від 26.12.2014 року, було витребувано з Товариства з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК», оригінали документів, в тому числі:

- заяву ОСОБА_5 на видачу кредиту в іноземній валюті, видатковий касовий ордер, що підтверджує видачу ОСОБА_5 кредитних коштів;

- заяву ОСОБА_5 та договір на відкриття поточного рахунку для отримання кредиту;

- детальний розрахунок заборгованості за кредитним договором № 4/105/110708 від 11.07.2008 року, укладеним між ОСОБА_5 та ПАТ «БМ Банк»;

- належним чином завірені вимоги на імя ОСОБА_5 та ОСОБА_6, щодо виконання зобовязань за кредитним договором № 4/105/110708 від 11.07.2008 року та документи, що свідчать про отримання відповідачами таких вимог.

На виконання вказаної ухвали суду на вимогу суду не надано витребуваних документів позивачем за первісним позовом, та було пояснено, що вказані документи відповідно до ОСОБА_8 №1 від 26 березня 2014 року АТ «БМ БАНК» про вилучення та знищення касових документів за 2008 рік, були знищені.

За таких обставин, суд зазначає, що позивачем не надано суду Заяву на видачу готівки від 11 липня 2008 р. ОСОБА_5, Вимогу АТ «БМ БАНК» до ОСОБА_5 від 05.02.2014 р. про виконання зобов'язань по погашенню кредиту та докази її направлення, Договір банківського рахунку від 25 липня 2011 року між АТ «БМ БАНК ОСОБА_5 в оригіналах, копії яких у відповідності до ст.ст. 57-61 ЦПК України не можуть бути доказами обставин, на які посилається позивач за первісним позовом, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд зазначає, чим погоджується з позицією представників позивачів за зустрічним позовом, що первинні документи повинні зберігатися банком до виконання кредитного договору в повному обсязі.

Ухвалою суду від 10.08.2015 року було призначено судово-економічну експертизу. Згідно висновку №8019 від 23.10.2015 року експертом встановлено:

1. Розмір реальної відсоткової ставки, який повинен бути зазначений в Додатку №1 до Кредитного договору відповідно до умов Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008р. становитиме 13,93% (різниця у розрахунках - 0,36%).

2. Розмір абсолютного значення подорожчання кредиту, який повинен бути зазначений в Додатку №1 до Кредитного договору відповідно до умов Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008р., становитиме 154 163,77 СНF (різниця у розрахунках - 243,50)

3. Дослідженням наданих документів, розмір суми процентів з період з 11.07.2008р. по 31.07.2008 р., який повинен бути зазначений в додатку №1 до Кредитного договору відповідно до умов Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008р., складатиме 1800,78 СНF.

4. Дослідженням наданих документів, розмір суми процентів за користування кредитом за весь період кредитування, який повинен бути зазначений в Додатку №1 до Кредитного договору відповідно до умов Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року, складатиме 128 605,92 СНF (різниця у розрахунках - 48,26 СНF).

5. Оскільки, в матеріалах справи відсутні Додаток № 2 та Додаток № 3, що є невід'ємною частиною Кредитного договору № 4/015/110708 від 11.07.2008р., документально підтвердити розмір суми комісії (тарифів) банку, що пов'язані з наданням, обслуговуванням і погашенням кредиту, у тому числі комісії за обслуговування кредитної заборгованості, розрахунково-касове обслуговування, здійснення валютно - обмінних операцій, вартості всіх супутніх послуг, а також інших фінансових зобов'язань, що повинні бути зазначені в Додатку №1 до Кредитного договору відповідно до умов Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року, не надається можливості.

6. Дослідженням наданих документів, підтверджується невідповідність розрахунку, вказаному у Додатку №1 до Кредитного договору №4/105/110708 від 11.07.2008р., умовам, передбаченим Кредитним договором №4/105/110708 від 11.07.2008 року.

7. Додатком № 1 до Кредитного договору №4/105/110708 від 11.07.2008 року, передбачено сплату процентів за кредитним договором за строк (кількість місяців) - 121 місяць.

8. Дослідженням поданих документів підтверджується невідповідність розрахунку, вказаного у Додатку №1 до Кредитного договору №4/105/110708 від 11.07.2008 року, умовам, передбаченим Кредитним договором №4/105/110708 від 11.07.2008 року, проте складений у відповідності до вимог, передбачених правилами і стандартами НБУ України.

9. Дослідженням наданих документів, на виконання умов Кредитного договору №4/105/110708 від 11.07.2008 року, відповідно до первинних документів, підтверджується видача ОСОБА_5 кредитних коштів у сумі 206 000,00 швейцарських франків, що в гривневому еквіваленті складає 965 728,00 гривень.

10. У зв'язку з відсутністю первинних документів, які підтверджують погашення коштів на виконання зобов'язань по Кредитному договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року, обґрунтувати відповідність наданого ПАТ "БМ Банк розрахунку погашення платежів за умовами Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року фактичній сумі заборгованості за кредитом, не надається можливості.

11. У зв'язку з відсутністю документів підтвердити розрахунок заборгованості за кредитом відповідно до Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року, що доданий до позовної заяви ПАТ "БМ Банк", первинними документами не надається можливості (а.с. 312 - 317).

Суд оцінює критично дослідження експерта в частині висновку встановлення видачі ОСОБА_5 кредитних коштів у сумі 206 000,00 швейцарських франків, що в гривневому еквіваленті складає 965 728,00 гривень, оскільки воно ґрунтується на документі, який був наданий суду та на дослідження в копії, що було підтверджено експертом та представником позивача за первісним позовом в судовому засіданні. Оригінал вказаного первинного документа був знищений позивачем.

У Постанові Пленуму Верховного суду України Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах № 8 від 30.05.1997р. встановлено, що судова експертиза як один із засобів доказування сприяє повному, всебічному та обєктивному дослідженню обставин справ, постановленню законних і обґрунтованих судових рішень. Дослідивши вказаний вище висновок експерта, суд вбачає його належним та допустимим доказом у справі, оскільки він належно обґрунтований, надає вичерпні відповіді на поставлені питання, висновки експерта узгоджується з дослідницькою частиною та матеріалами справи.

Згідно з рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2011 від 10 листопада 2011 року, дія Закону України «Про захист прав споживачів» поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Отже, з умов кредитного договору вбачається, що кошти були наданні на поточні потреби фізичній особі, за таких обставин, суд вважає, що на вказані правовідносини між кредитодавцем та позичальником поширюється дія Закону України «Про захист прав споживачів» та, що по оспорюваному кредитному договору надавався споживчий кредит.

Відповідно до ч.2 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» перед укладенням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов'язаний повідомити споживача у письмовій формі про: 1) особу та місцезнаходження кредитодавця; 2) кредитні умови, зокрема: а) мету, для якої споживчий кредит може бути витрачений; б) форми його забезпечення; в) наявні форми кредитування з коротким описом відмінностей між ними, в тому числі між зобов'язаннями споживача; г) тип відсоткової ставки; ґ) суму, на яку кредит може бути виданий; д) орієнтовну сукупну вартість кредиту та вартість послуги з оформлення договору про надання кредиту (перелік усіх витрат, пов'язаних з одержанням кредиту, його обслуговуванням та поверненням, зокрема таких, як адміністративні витрати, витрати на страхування, юридичне оформлення тощо); е) строк, на який кредит може бути одержаний; є) варіанти повернення кредиту, включаючи кількість платежів, їх частоту та обсяги; ) можливість дострокового повернення кредиту та його умови; з) необхідність здійснення оцінки майна та, якщо така оцінка є необхідною, ким вона здійснюється; и) податковий режим сплати відсотків та про державні субсидії, на які споживач має право, або відомості про те, від кого споживач може одержати докладнішу інформацію; і) переваги та недоліки пропонованих схем кредитування. Згідно ч.4 в кредитному договорі повинно зазначатися - сума кредиту; детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача; дата видачі кредиту або, якщо кредит видаватиметься частинами, дати і суми надання таких частин кредиту та інші умови надання кредиту; право дострокового повернення кредиту; річна відсоткова ставка за кредитом; інші умови, визначені законодавством.

З п.3.2. розділу 3 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою Правління Національного Банку України № 168 від 10 травня 2007 року, вбачається, що кредитний договір має містити графік платежів у розрізі сум погашення основного боргу, сплати процентів за користуванням кредитом, вартості всіх супутніх послуг, а також інших фінансових зобов'язань споживача за кожним платіжним періодом з урахуванням даних, передбачених у додатку до Правил. У графіку платежів також має бути докладно розписана сукупна вартість кредиту за кожним платіжним періодом.

Згідно п.3.4 розділу 3 Правил, Банки зобов'язані в кредитному договорі зазначити: вид і предмет кожної супутньої послуги, яка надається споживачу; обґрунтування вартості супутньої послуги (нормативно-правові акти щодо визначення розмірів зборів та обов'язкових платежів, тарифів нотаріусів, страхових компаній, суб'єктів оціночної діяльності, реєстраторів за надання витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про наявність чи відсутність обтяжень рухомого майна, інших реєстрів тощо); про відкриття банківського рахунку, відкритого з метою зарахування на нього суми наданого кредиту або надання кредиту за рахунком (овердрафт), умови відкриття, ведення та закриття такого рахунку, тарифи та всі суми коштів, які споживач має сплатити за договором банківського рахунку у зв'язку з отриманням кредиту, його обслуговуванням і погашенням; правило, за яким змінюється процентна ставка за кредитом, якщо договором про надання кредиту передбачається можливість зміни процентної ставки за кредитом залежно від зміни облікової ставки Національного банку або в інших випадках.

Судом встановлено, що з Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року вбачається, що у ньому не має відомостей щодо детального розпису загальної вартості кредиту, не має умов, які п.п.3.2, 3.4 розділу 3 Правил, визнані обов'язковими. Також банком не надавався окремий письмовий документ з детальним розписом загальної вартості кредиту для споживача. З наданого розрахунку на час розгляду справи не вказано повної орієнтовної вартості кредиту, розрахунок проведений поверхово та не зрозуміло для споживача.

Крім того, в Кредитному договорі № 4/105/110708 від 11.07.2008 року відсутній належним чином складений графік платежів, при цьому, суми сплати процентів, вартість супутніх послуг, реальна процентна ставка, абсолютне значення подорожчання кредиту містять неправильність розрахунків, що є порушенням вимог Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою Правління Національного Банку України № 168 від 10 травня 2007 року, про що підтверджується вищевказаними висновками експерта.

Висновки експерта підтверджують обставини, зазначені в зустрічній позовній заяві. Реальні значення вартісних показників фінансової послуги істотно перевищують задекларовані банком. За таких умов, виконання спірного правочину направлене на отримання кредитором прихованого прибутку та, водночас, на виникнення непередбачених втрат у боржника. На думку суду, представник позивача за первісним позовом, в поданих запереченнях не спростував вказаних вище невідповідностей.

Отже, в порушення п.2 ч.1 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідач не надав ОСОБА_7, як споживачу фінансових послуг в галузі споживчого кредитування, в письмовій формі повної інформації про умови кредитування, а також орієнтовану сукупну вартість кредиту, яка надається перед укладенням кредитного договору, чим було порушено вимоги чинного закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За положеннями ч. 5 ст. 11, ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів укладених із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

Відповідно до п. 3.6 постанови НБУ № 168 від 10.07.2007 р. «Про затвердження Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту» банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача тощо) або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, унесення до нього змін, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо).

Суд погоджується з доводами ОСОБА_6, що викладенні в зустрічній позовній заяві, стосовно того, що ПАТ "БМ Банк" розробивши умови Кредитного договору № 4/105/110708, який 11.07.2008 року був підписаний від імені ПАТ "БМ Банк та ОСОБА_5, в положеннях якого наявні взаємовиключні умови щодо надання кредиту в розмірі 206 000 швейцарських франків або в гривнях, а саме п.п. 3.2 п.3 частини 2 вказаного договору: "для видачі кредиту банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок № 76 та рахунок для нарахування відсотків № 76. Кредит надається шляхом видачі готівки з каси банку.

Суд зазначає, що позичковий рахунок № 76, відповідно до встановлених Класів, рахунків бухгалтерського обліку Постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 року N 280 «Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України» відповідає довгостроковим кредитам на поточні потреби, що надані фізичним особам.

Суд погоджується з доводами ОСОБА_6, що викладенні в зустрічній позовній заяві, стосовно того, що абз. 3,4 п.п. 3.4 п.3 частини 2 Кредитного договору № 4/105/110708 від 11.07.2008 року, відповідно умов якого: у випадку, якщо період з дати видачі кредиту по дату першого платежу, згідно з Графіку погашення заборгованості за кредитом (Додаток №1), є іншим, ніж 30 календарних днів, проценти за користування кредитом сплачуються Позичальником з розрахунку повного кредитного місяця", що у взаємозвязку з наступним абз.: Погашення заборгованості за Кредитним договором за кожний поточний кредитний місяць здійснюється Позичальником «...», починаючи з 21 числа не пізніше останнього робочого дня поточного календарного місяця, є несправедливими, та такою що суперечить ч.1 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», що призвело до того, що проценти за користування кредитом за період з 11.07.2008 по 31.07.2008 року становили 1800,78 швейцарських франків, та в звязку з чим відсоткова ставка складає ца цей період 15,73 % річних, що відрізняється від встановленою базовими умовами кредитування 10,49% річних.

Так само, суд погоджується з доводами ОСОБА_6, що викладенні в зустрічній позовній заяві щодо несправедливості умов, викладених абз.3 п.п. 3.4 п. 3 частини 2 кредитного договору, що дозволяє отриманню неправомірної вигоди від користування грошима протягом календарного, робочого місяця.

Суд погоджується з доводами ОСОБА_6, що викладенні в зустрічній позовній заяві щодо несправедливості умов, викладених п.п. 2.1 п. 2 частини 2 кредитного договору, яким визначено, що за умовами даного правочину Позичальник зобов'язаний застрахувати заставлене майно, життя та працездатність позичальника в акредитованій Банком лайфовій компанії, що напряму передбачено п.2 ч.5 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів».

Суд зазначає, що споживчий кредитний договір є договором приєднання, сторона, що розробляє умови правочину, при визначенні його умов повинна враховувати вимоги чинного законодавства, зокрема ЗУ Про захист прав споживачів, котрий, враховуючи субєктний склад учасників правочину в даному випадку, - є спеціальним законом.

Отже, із встановлених судом обставин, наданих сторонами доказів встановлено, що умови кредитного договору є несправедливими, суперечать принципу добросовісності, що є наслідком істотного дисбалансу договірних прав і обов'язків на погіршання становища споживача.

Враховуючи вимоги закону, суд приходить до висновку, що при встановлених обставинах є всі підстави для задоволення зустрічних позовних вимог в цій частині.

Відповідно до ст.236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Судом встановлено, що для забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором Кредитного договору N8 4/105/110708 від 11.07.2008р,між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» і ОСОБА_5 було укладено Договір іпотеки від 11.07.2008 р., предметом якого є: житловий будинок з надвірними будівлями за адресою: Волинська область, Луцький район, село Зміїнець, вулиця Левадна, будинок 2 та земельну ділянка, площею 0,1160 гектара (а.с. 18-21).

Крім того, для забезпечення виконання ОСОБА_5 взятих зобовязань за Кредитним договором було укладено між ОСОБА_6, ОСОБА_5 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» - Договір поруки №4/105/110708 від 11.07.2008 р., згідно з яким ОСОБА_6 поручилася перед Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» за своєчасне та повне виконання ОСОБА_5 зобовязань за Кредитним договором №4/105/110708 від 11.07.2008 р. (а.с.201).

Відповідно до ч.2 ст.548 ЦК України недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину, щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги про визнання недійсним кредитного договору, слід також визнати недійсними договір поруки та договір іпотеки, оскільки ці договори є похідними від головного договору.

Суд відхиляє доводи представника позивача в судовому засіданні про те, що ОСОБА_5 виконував взяті на себе зобовязання, а отже цим погодився з усіма умовами, що випливали із укладення кредитного договору, оскільки, згідно п. 7 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.2009р. Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними, - виконання чи невиконання сторонами зобовязань, які виникли з правочину, має значення лише для визначення наслідків його недійсності, а не для визнання правочину недійсним. У разі якщо правочин ще не виконаний, він є таким, що не створює жодних юридичних наслідків (частина перша статті 216 ЦК України).

Заява публічного акціонерного товариства "БМ Банк" про накладення арешту на предмет іпотеки, відповідно до ч. 1 ст. 1057-1 ЦК України задоволенню не підлягає, оскільки, згідно ст.5 ЦК України, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності і не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Ст. 1057-1 ЦК України, яку Відповідач просить застосувати до правовідносин в даному спорі, внесена до Цивільного кодексу на основі прийнятого Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання господарських зобовязань Закон набрав чинності 04.11.2012 р.

Відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання господарських зобовязань Цивільний кодекс України доповнено статтею 1057-1, пунктом 5 якої передбачено, що, визнаючи недійсним договір застави, який забезпечував виконання зобовязання позичальника за кредитним договором, суд за заявою кредитодавця накладає арешт на майно, яке було предметом застави.

Стаття 1057-1 ЦК України, яку відповідач просить застосувати до правовідносин в даному спорі , внесена до Цивільного кодексу на основі прийнятого Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання господарських зобовязань від 02.10.2012 року № 5405-VІ. Згідно ч. 5 ст. 94 Конституції України закон набирає чинності через 10 днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Даний закон було опубліковано в газеті Голос України № 208 від 03.11.2012 року. Таким чином закон набрав чинності 04.11.2012 року.

Згідно ч. 2 ст. 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України.

Згідно ч. 1 ст. 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Згідно ч. 2 ст. 5 ЦК України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він помякшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

Оскільки правовідносини між сторонами спору, тобто укладення кредитного договору та договору іпотеки виникли до набрання чинності Законом України від 02.10.2012 року та відповідно, набрання чинності вказаною статтею 1057-1 ЦК України, то вимоги цієї статті не можуть застосовуватися до вказаних правовідносин.

Так само, на думку суду, не підлягає до задоволення заява представника позивача за первісним позовом про визначення грошової суми, що підлягає поверненню, оскільки суду позивачем не надано доказів надання кредиту ОСОБА_5 в іноземній валюті та підтвердження наявності заборгованості в окремій сумі, крім того, з висновку експертизи вбачається неможливість встановити фактичний борг ОСОБА_5

Крім цього, суд вважає безпідставними доводи представника позивача за первісним позовом про пропуск позивачем строку позовної давності.

У відповідності до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч. 9 ст.15 Закону України «Про захист прав споживачів», під час розгляду вимог споживача про відшкодування збитків, завданих недостовірною або неповною інформацією про продукцію чи недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення, що у споживача немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбаває.

Представники позивачів за зустрічними позовами, в судовому засіданні вказували, що їх довірителі до них звернулися лише після подання первісного позову позивачем, і тільки в цей момент позивачі за зустрічним позовом дізналися про підстави для визнання кредитного договору та похідних договорів недійсними.

Крім того, згідно вимог ч. 5 ст. 261 ЦК України за зобовязаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Згідно з ч. 2 ст. 548 ЦК України недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Відповідно до ч. 1. ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до ст. 17 ЗУ Про іпотеку іпотека припиняється у випадку визнання договору іпотеки недійсним.

У відповідності до ст. 16 ЦК України, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Враховуючи викладене, суд вважає, за необхідне в задоволенні первісного позову публічного акціонерного товариства "БМ Банк" до ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення кредитного боргу відмовити.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 24, 58, 88, 215 ЦПК України, на підставі ст.ст. 203 210, 215, 229, 230, 638, 1046, 1054, 1057-1 ЦК України, ЗУ Про захист прав споживачів, -

вирішив:

В задоволенні первісного позову публічного акціонерного товариства "БМ Банк" до ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення кредитного боргу відмовити.

Зустрічний позов ОСОБА_5 до публічного акціонерного товариства «БМ Банк» про визнання недійсним кредитного договору та зустрічний позов ОСОБА_6 до публічного акціонерного товариства «БМ Банк», ОСОБА_5 про визнання недійсним кредитного договору, договору поруки та договору іпотеки задовольнити.

Визнати недійсним кредитний договір №4/105/110708 від 11.07.2008 року, укладений між Публічним акціонерним товариством «БМ БАНК» та ОСОБА_5.

Визнати недійсним Договір іпотеки №4/105/110708 від 11.07.2008 р. укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» і ОСОБА_5 посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_9 та зареєстрований в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 6688.

Визнати недійсним договір поруки №4/105/110708 від 11.07.2008 р. укладений між ОСОБА_6, ОСОБА_5 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК».

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «БМ БАНК» про визначення грошової суми, що підлягає поверненню та накладення арешту на майно відмовити.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Волинської області через Луцький міськрайонний суд шляхом подання скарги про апеляційне оскарження рішення суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання скарги про апеляційне оскарження, якщо скаргу про апеляційне оскарження не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення складений та підписаний 24.02.2016 року.

Суддя Луцького міськрайонного суду