У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.09.2016 Справа №607/1359/15-ц

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі: головуючого Грицака Р.М.

за участю секретаря Книш Д.В.

представників скаржника ОСОБА_1, ОСОБА_2

представника ДВС ОСОБА_3

представника зацікавленої особи ОСОБА_4І

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі в залі суду цивільну справу за скаргою ОСОБА_5 на дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області за участю заінтересованої особи ОСОБА_6 про визнання дій неправомірними та скасування постанов, -

ВСТАНОВИВ:

Скаржник ОСОБА_5 звернулася в суд зі скаргою на дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області за участю заінтересованої особи ОСОБА_6 про визнання дій неправомірними та скасування постанов. В обґрунтування заявлених вимог вказує на те, що 27 квітня 2016 року Тернопільським міськрайонним судом видано виконавчий лист на підставі рішення Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2015 року постановленого у цивільній справі №607/1359/15-ц, яким вирішено звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 05.04.2012 року на приміщення кафе-магазину, що розташоване по вул.Грушевського, №5, приміщення №1 та належить на праві власності ОСОБА_7, загальною площею 61,2 кв.м., а саме: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м. у спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів та за ціною визначеною експертом субєктом оціночної діяльності в сумі 3118300 грн. Боржником згідно даного виконавчого листа є ОСОБА_4. 31 травня 2016 року постановою про відкриття виконавчого провадження ВП №51286865 винесена головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого листа. Боржником у Постанові зазначено - ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9. 31 травня 2016 року винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (винесена головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8, якою: накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 (п.1 постанови); заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 ... лише в межах суми боргу. Арешт накласти з моменту надходження постанови (пункт 2 постанови). 13 липня 2016 року проведено опис і накладено арешт на майно - приміщення кафе-магазину загальною площею 61,2 кв.м., яке належить ОСОБА_4. Опис проведено старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 про що складено ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року. Однак скаржник вважає дії державного виконавця та посадової особи органу ДВС протиправними, оскільки у виконавчому документі об'єднано виконання двох вимог, які виконуються у різний спосіб та порядок. Так, звернено стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 05.04.2012 року - майно, що належить ОСОБА_7, а також стягнено з ОСОБА_12, ОСОБА_4 3654 грн. у повернення судових витрат. Звернення стягнення на предмет іпотеки полягає виключно у реалізації з прилюдних торгів майна, переданого в іпотеку, у той час стягнення 3654 грн. можливе за рахунок, як грошових коштів так і за рахунок іншого майна. Таким чином суд повинен був видати два окремі виконавчі документа щодо боржника ОСОБА_7, один на звернення стягнення на предмет іпотеки, інший про стягнення з ОСОБА_7 3654 грн. із зазначенням в якій частині необхідно виконати таке рішення. Крім того у виконавчому листі боржником зазначено - ОСОБА_4, однак, ОСОБА_9 ніколи не мала подвійного прізвища, прізвище ОСОБА_7 змінила на ОСОБА_5 після одруження, тож виконавче провадження відкрито щодо особи, яка не є власником майна, на яке звернено стягнення за рішенням суду. Тож виконавчий документ не відповідав вимогам передбаченим статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження» тому державний виконавець згідно ст. 26 зазначеного Закону повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження. Також п. 2 Постанови ВП №51286865 від 31.05.2016 року про відкриття виконавчого провадження зазначено - «Боржнику самостійно виконати: до 07.06.2016 року», тобто органом ДВС змінено порядок виконання виконавчого документу. Крім того у постанові про відкриття виконавчого провадження містяться відомості, які не відповідають дійсності. Так у постанові ВП №51286865 від 31.05.2016 року про відкриття виконавчого провадження зазначено, що «Документ вступив у законну силу (набрав чинності): 31.05.2016». Однак, у виконавчому документі зазначено, що рішення набрало чинності 08 лютого 2016 року. Таким чином, Постанова ВП №51286865 від 31.05.2016 року про відкриття виконавчого провадження не відповідає виконавчому документу, а тому є незаконною. Постанову ВП №51286865 від 31.05.2016 року про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження вважає незаконною, оскільки у ній зазначено - «Накласти арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 (п.1 постанови); заборонити здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 ... лише в межах суми боргу. Арешт накласти з моменту надходження постанови». Тобто державним виконавцем оголошено заборону на відчуження майна на яке рішенням суду не звернено стягнення, що суперечить Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про виконавче провадження». Крім того вважає, що ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року сфальсифіковано так як відомості зазначені в ОСОБА_11 не відповідають дійсності. В ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року зазначено, що проведено опис приміщення №1, що знаходиться за адресою вул.Грушевського, 5 та зазначено: 1-1 коридор площею 8,3 кв.м.; 1-2 приміщення пл.29.2 кв.м., 1-4 - кабінет пл.7.2 кв.м., 1-5 - приміщення пл.2.8 кв.м., 1-6 - вбиральня 1 кв.м., 1-7 - кладова 1.2 кв. м., 1-8 - коридор пл.6.2 кв.м., 1-9 - кладова пл.5.1 кв.м. Однак протягом січня-березня 2012 року було проведено самочинне будівництво за адресою м.Тернопіль, вул.М.Грушевського, 5 приміщення, 1, у результаті якого приміщення кафе-магазину загальною площею 61,2 м.кв. змінило площу (61,9 м.кв.) та змінило цільове призначення на офісне приміщення. На дату проведення опису майна (13.07.2016 р.) не існувало нерухомого майна: приміщення - кафе-магазину загальною площею 61,2 м.кв., а існувало офісне приміщення загальною площею 61,9 м.кв., яке складалося з 1 - коридор пл.4.0 кв.м., 2 - зал пл.50.7 кв.м., 3 - коридор пл.3.7 кв.м., 4-туалет пл. 1.3 кв.м., 5 -паливна пл.2.2 кв.м. Підтвердженням того, що офісні приміщення за адресою м.Тернопіль, вул.Грушевського, 5, перебувають саме у такому стані є копії технічних паспортів від 10.06.2014 р. та від 16.03.2016 р. з відмітками про самочинне будівництво (копії додаються), а також постанова №18/16 від 02 березня 2016 року Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (копія додається). Тож у результаті самочинного будівництва майно втратило тотожність з тим, на яке у власника наявне право власності, а тому в ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року зазначено відомості (опис приміщення), які не відповідають дійсності, а отже є фальсифікованими. Також державним виконавцем не відображено в ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року, яким чином державний виконавець потрапив у приміщення (яке описувалося). Державним виконавцем проведено опис майна боржника без його присутності та без належного повідомлення (про дату та час проведення виконавчих дій. У матеріалах виконавчого провадження відсутні докази направлення вимоги державного виконавця від 08.07.2016 року за №03.3-32/В-3/2289 на адресу боржника. Неповідомлення належним чином боржника про дату та час проведення виконавчих дій опису й арешту майна порушує права Боржника, які гарантовані ст.12 Закону України «Про виконавче провадження». З постанови про відкриття виконавчого провадження вбачається, що примусове виконання виконавчого документу здійснює головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8. Однак опис і накладення арешту на майно приміщення кафе-магазину загальною площею 61,2 кв.м., яке належить ОСОБА_5 проведено старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 про що складено ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року. У Єдиному реєстрі відсутні відомості про передачу виконавчого провадження ВП №51286865 старшому державному виконавцю відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10, а також відсутні відомості про виконавчу дію - опис та накладення арешту, яка вчинена 13.07.2016 року (Інформація про виконавче провадження додається). Таким чином опис та накладення арешту проведено особою, яка не уповноважена на вчинення будь-яких дій по виконавчому провадженню ВП №51286865. Таким чином дії державного виконавця щодо опису та арешту майна боржника вчинені з порушенням Закону України «Про виконавче провадження», а тому є незаконними та протиправними. Враховуючи наведене просить визнати неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 при відкритті виконавчого провадження ВП №51286865; скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 від 31.05.2016 року про відкриття виконавчого провадження ВП №51286865; визнати неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 при накладенні арешту на усе майно Боржника та оголошення заборони на відчуження усього майна Боржника; скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 ВП №51286865 від 31.05.2016 року про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 щодо опису й арешту майна - приміщення кафе-магазину, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Грушевського, 5, приміщення 1, що належить ОСОБА_5 у виконавчому провадженні ВП №51286865.

Представники скаржника в судовому засіданні подану скаргу підтримали з зазначених у ній підстав і мотивів та просять її задовольнити.

Представник відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області в судому засіданні скаргу не визнав та подав суду письмове заперечення в якому зазначив, що постанова головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 від 31.05.2016 року про відкриття виконавчого провадження ВП №51286865, постанова ВП №51286865 від 31.05.2016 року про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а також дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 щодо опису й арешту майна - приміщення кафе-магазину, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Грушевського, 5, приміщення 1, що належить ОСОБА_5 у виконавчому провадженні ВП №51286865 є такими, що вчинені з дотриманням чинного законодавства, а вимоги скаржника є безпідставними, а тому просить відмовити в задоволенні скарги.

Представник заінтересованої особи ОСОБА_6 в судовому засіданні скарги не визнав та подав суду письмове заперечення згідно якого вважає скаргу безпідставною, а дії державних виконавців правомірними.

Заслухавши пояснення сторін, суд вважає, що скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав:

Відповідно до статті 383 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи. ОСОБА_11 із вимогами ч. 4 статті 82 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Суд розглядає цивільні справи керуючись принципом диспозитивності не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу , в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. (ч.1 ст. 11 ЦПК України).

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 2 статті 1 Закону України «Про державну виконавчу службу», завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2015 року постановленого у цивільній справі №607/1359/15-ц вирішено: в рахунок погашення заборгованості за договором позики від 03.02.2012 року укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 розмір якої станом на 15.01.2015 року становить 3627100 грн., що згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 230000,00 доларів США, звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 05.04.2012 року на приміщення кафе-магазину, що розташоване по вул.Грушевського, №5, приміщення №1 та належить на праві власності ОСОБА_7, загальною площею 61,2 кв.м., а саме: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м. у спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів та за ціною визначеною експертом субєктом оціночної діяльності в сумі 3118300 грн. Стягнути з ОСОБА_12, ОСОБА_4 ОСОБА_9 в користь ОСОБА_6 3654 грн. судових витрат.

За заявою ОСОБА_6 27 квітня 2016 року Тернопільським міськрайонним судом видано виконавчий лист №607/1359/15-ц згідно вищезазначеного рішення суду від 13.08.2015 року.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

31 травня 2016 року стягувач ОСОБА_6 звернувся до відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області з заявою про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №607/1359/15-ц виданого 27 квітня 2016 року Тернопільським міськрайонним судом згідно рішення суду від 13.08.2015 року та клопотанням про накладення арешту на все майно боржника.

31 травня 2016 року постановою про відкриття виконавчого провадження ВП №51286865, яка винесена головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження про примусове виконання виконавчого листа №607/1359/15-ц виданого 27.04.2016 року Тернопільським міськрайонним судом про звернення стягнення на майно боржника - ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9.

31.05.2016 року державним виконавцем на адресу боржника ОСОБА_4 та стягувача ОСОБА_13 надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження від 31.05.2016 року.

Відповідно до вимог ст. 25 Закону, за заявою стягувача державні виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

ОСОБА_11 п.1,2 ст.57 ЗУ «Про виконавче провадження», арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом: винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

31 травня 2016 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою: накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 (п.1 постанови); заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 ... лише в межах суми боргу.

Як вбачається з ОСОБА_11 державного виконавця Банах В.Д. від 10.06.2016 року, виходом державного виконавця на виконання за адресою місця розташування нерухомості встановлено відсутність можливості входження у приміщення №1, що розташоване по вул.Грушевського, №5 в м. Тернополі у зв'язку із тим що вхідні двері зачинені.

ОСОБА_11 державного виконавця Банах В.Д. від 30.06.2016 року, виходом державного виконавця на виконання за адресою місця розташування нерухомості встановлено про відсутність можливості входження у приміщення №1, що розташоване по вул.Грушевського, №5 в м. Тернополі у зв'язку із тим що вхідні двері зачинені.

08.07.2016 державним виконавцем повторно скеровано на адресу боржника вимогу, якою зобов'язано останнього бути присутнім при проведенні виконавчих дій, які відбудуться 13.07.2016 за місцем знаходження нерухомого майна.

Відповідно до вимог ст. 11 Закону державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і ним Законом.

Відповідно до вимог ст. 57 Закону арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту. Проведення опису майна боржника здійснюється не пізніше ніж протягом місяця з моменту отримання інформації про місцезнаходження майна.

Таким чином імперативна норма даної статті зобов'язує державного виконавця здійснити опис майна боржника про що скласти акт опису й арешту майна боржника.

13 липня 2016 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 при примусовому виконанні виконавчого листа №607/1359/15-ц виданого 27.04.2016 року Тернопільським міськрайонним судом про звернення стягнення на майно боржника - ОСОБА_4 «Венгринович» ОСОБА_9 проведено опис і накладено арешт на майно - приміщення кафе-магазину загальною площею 61,2 кв.м., що знаходиться по вул. Грушевського, 5 в м. Тернополі про що складено ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року.

Суд критично оцінює посилання представника скаржника на те що виконавче провадження відкрито щодо особи, яка не є власником майна, на яке звернено стягнення за рішенням суду, оскільки у виконавчому листі боржником зазначено - ОСОБА_4, однак, ОСОБА_9 ніколи не мала подвійного прізвища, прізвище ОСОБА_7 змінила на ОСОБА_5, тому розбіжності у написанні прізвища боржника у виконавчому документі носять формальний характер, які не є підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження, як і технічна описка державного виконавця у зазначенні дати набрання законної сили виконавчим документом зазначеної у поставі про відкриття виконавчого провадження 31.05.2016 року замість 08.02.2016 року, як вказано у виконавчому листі №607/1359/15-ц виданого 27.04.2016 року Тернопільським міськрайонним судом. Також не є підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження об'єднання у виконавчому листі виконання двох вимог, а саме примусового виконання звернення стягнення на майно боржника та стягнення судового збору.

Як вбачається з технічних паспортів виготовлених ТОВ «МБТІ» від 10.06.2014 р. та від 16.03.2016 р. в результаті проведення самочинного будівництва за адресою м.Тернопіль, вул.М.Грушевського, 5 приміщення, 1 кафе-магазину загальною площею 61,2 м.кв. змінило площу на (61,9 м.кв.) та змінило цільове призначення на офісне приміщення загальною площею 61,9 м.кв., яке складаєся з: 1 - коридор пл.4.0 кв.м., 2 - зал пл.50.7 кв.м., 3 - коридор пл.3.7 кв.м., 4-туалет пл. 1.3 кв.м., 5 -паливна пл.2.2 кв.м.

Відносини пов'язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулюється Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Відповідно до п. 3 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

ОСОБА_11 п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, а саме: право власності на нерухоме майно.

Отже об'єктом цивільно-правових відносин може бути нерухоме майно, що зареєстроване у вищевказаному порядку. Крім того, відповідно до п. 6 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» будь-які правочини щодо нерухомого майна (відчуження, управління, іпотека тощо) вчиняються, якщо право власності чи інше речове право на таке майно зареєстровано згідно з вимогами цього Закону, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті та статтею 4-1 цього Закону.

Відповідно до ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Відповідно до ст. 181 ЦК України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

У відповідності до ч. 1 ст. 184 ЦК України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Скаржником в судових засіданнях не представлено доказів державної реєстрації права власності на приміщення 1, за адресою м.Тернопіль, вул.М.Грушевського, 5 після самочинної реконструкції, тож право власності у скаржника на нього відсутнє, отже дана реконструкція не може бути об'єктом цивільно-правових відносин.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом. Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Стаття 18 Закону України «Про іпотеку» встановлює, що договір іпотеки повинен містити опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані.

Статтею 17 Закону України «Про іпотеку» передбачено вичерпний перелік підстав для припинення іпотеки, а саме: іпотека припиняється у разі припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі, якщо іпотекодержатель її не відновив.

ОСОБА_11 реєстраційного номера 01 Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно за ОСОБА_5 зареєстровано приміщення кафе-магазину, об'єкт житлової нерухомості, приміщення 1, загальною площею 61,2 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Грушевського, 5.

Таким чином суд вважає, що приміщення кафе-магазину, що розташоване по вул. Грушевського, 5 приміщення № 1 не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, оскільки створене з прив'язкою до вже існуючої заставленої нерухомості, з використанням її функціональних елементів, тому приміщення кафе-магазину, що розташоване по вул. Грушевського,5 в м.Тернополі є іпотечним майном, на яке згідно рішення суду необхідно звернути стягнення.

Даний висновок повністю узгоджується із правовою позицією Верховного суду України висловлений у постанові від 06.07.2015 року у справі № 6-1213цс16.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 20.11.2015 у справі №607/1359/15-ц досліджено питання щодо невідповідності іпотечного майна боржника майну яке належить боржнику в теперішній час, та суд дійшов висновку, що загальна площа приміщення №1, що розташоване по вул. Грушевського, 5 в м.Тернополі збільшилась на 0,70 кв.м. з 61,2 кв.м. на 61,9 кв.м. за рахунок демонтажу та перестановки перестінок в межах існуючих зовнішніх стін даного нежитлового приміщення. Однак, обставин знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі судом не встановлено і ОСОБА_5 таких обставин не довела, тому опис предмета іпотеки із зазначенням його адреси та посиланням на правовстановлюючі документи іпотекодавця є достатнім для його ідентифікації як нежилого приміщення.

В силу п. 3 ст. 61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, суд вважає безпідставними твердження представників скаржника на те, що ОСОБА_11 опису й арешту майна від 13.07.2016 року сфальсифіковано так як відомості зазначені в ОСОБА_11 не відповідають дійсності, оскільки станом на дату проведення опису майна (13.07.2016 р.) не існувало нерухомого майна, а саме приміщення - кафе-магазину загальною площею 61,2 м2, а існувало офісне приміщення, щодо якого було здійснено самочинне будівництво та яке втратило тотожність з тим, на яке у власника наявне право власності.

Вимоги скаржника про визнання неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 щодо опису й арешту майна - приміщення кафе-магазину, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Грушевського, 5, приміщення 1, що належить ОСОБА_5 у виконавчому провадженні ВП №51286865 з тих підстав, що у Єдиному реєстрі відсутні відомості про передачу виконавчого провадження ВП №51286865 старшому державному виконавцю відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10, а також відсутні відомості про виконавчу дію - опис та накладення арешту, яка вчинена 13.07.2016 року, суд вважає безпідставними, оскільки начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області з метою належної організації роботи розгляду звернень громадян, оперативного вирішення порушених у них питань та задоволення законних вимог громадян, своєчасного та повного вчинення виконавчих дій передбачених Законом України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року N 606-XIV та Інструкцією з організації примусового виконання рішень затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 зареєстрованого Міністерстві юстиції України від 2 квітня 2012 за № 489/20802, та у разі хвороби державного виконавця, його перебування у відрядженні чи відпустці, звільнення чи відсторонення від посади, наявності інших обставин, що ускладнюють виконання рішення, відділу видано розпорядження №4/2015 від 04.09.2015 року «Щодо здійснення взаємозаміни між державними виконавцями відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області» згідно якого зобовязано державних виконавців відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області впродовж виконання своїх посадових обовязків забезпечити взаємозаміну між головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 та старшим державним виконавцем цього ж відділу ОСОБА_10, а також у разі тимчасової відсутності на своїх посадах інших державних виконавців відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області обовязки щодо вжиття заходів примусового виконання виконавчих документів на інших дільницях цього ж відділу здійснює державний виконавець, що перебуває на робочому місці та виконує свої посадові обовязки передбачені посадової інструкцією та іншими нормативно-правовими актами.

Головний держаний виконавець ОСОБА_8 з 13.06.2016 року по 14.07.2016 року перебувала у щорічній відпустці.

У звязку із тимчасової відсутністю головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 її обовязки виконував старший державний виконавець цього ж відділу ОСОБА_10

Таким чином дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_10 є такими, що вчинені у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Крім того необхідно зазначити, що вжиття заходів примусового виконання рішення суду, що виразилося у складанні акта опису й арешту майна боржника іншим державним виконавцем жодним чином не порушує права та обовязки сторін виконавчого провадження, оскільки Законом України «ОСОБА_3 виконавче провадження» регламентовано порядок дії державного виконавця щодо виконання рішення суду даної категорії у разі його невиконання боржником.

Аналізуючи докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що скаржником ОСОБА_5 не надано жодних належних та допустимих доказів порушення її прав, а саме як боржника, передбачених ст. 12 ЗУ «Про виконавче провадження», дії державних виконавців в ході здійснення виконавчого провадження ВП №51286865 та постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 31.05.2016 року ВП №51286865 про відкриття виконавчого провадження, від 31.05.2016 року ВП №51286865 про арешт майна та акта опису та арешту майна боржника від 13.07.2016 року вчинені відповідно до норм чинного законодавства, а тому в задоволенні скарги ОСОБА_5 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 210, 293, 383-387 ЦПК України, Законом України «Про виконавче провадження», суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні скарги ОСОБА_4 ни на дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання дій неправомірними та скасування постанов головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 31.05.2016 року ВП №51286865 про відкриття виконавчого провадження, від 31.05.2016 року ВП №51286865 про арешт майна та акта опису та арешту майна від 13.07.2016 року відмовити.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо ї не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддяОСОБА_14