Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"01" квітня 2016 р. Справа № 608/153/16-ц

Номер провадження2/608/147/2016

Чортківський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Теслі О. П.

при секретарі Фаштиковської М.І.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Чорткові справу за позовною заявою ОСОБА_3 до Товарирства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», третьої особи яка не заявляє самостійних вимог приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

26 січня 2016 року позивач ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Товарирства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», третьої особи яка не заявляє самостійних вимог Приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В позовній заяві вона вказала, що 23 листопада 2015 року рекомендованим поштовим відправленням № 48 6 від 16 листопада 2015 року на її адресу надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 49153004 від 28 жовтня 2015 року та виклик державного виконавця від 11 листопада 2015 року № 7171/02-35.

Постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 49153004 від 28 квітня 2015 року винесена на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5 від 23 березня 2015 року, зареєстрованого у реєстрі № 4006 (бланк: НАМ 983091).

Позивач вважає, що виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню, оскільки банк не повідомив її про свій намір звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, заборгованість не була безспірною, й крім того, даний напис вчинено в той час, коли в провадженні Гусятинського районного суду Тернопільської області перебувала цивільна справа № 596/294/15-ц за позовом ТзОВ «Кредитні ініціативи» до позичальниці - ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за цим договором у сумі 841 260,73 гривні .

Крім того у провадженні Чортківського районного суду перебувала цивільна справа № 608/645/15-ц за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання договорів недійсними.

Тому просить визнати зазначений виконавчий напис від 23 березня 2015 року таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача позов підтримує, просить його задовольнити, подав суду письмові докази по справі, а саме копію позовної заяви ТОВ «Кредитні ініціативи» від та вказав, що в провадженні Чортківського районного суду перебуває справа за позовом ТОВ «Коредитні ініціативи» до ОСОБА_3, ОСОБА_6, про звернення стягнення на предмет іпотеки, яка ще раз підтверджує, що існує спір між сторонами стосовно зазначених правовідносин. Просить суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_4 23 березня 2015 року та зареєстрований у реєстрі №4006 таким, що не підлягає виконання.

Представник відповідача ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» позов не визнає, заперечує проти позову, подав заперечення на позовну заяв в якій просить відмовити позивачу в задоволенні позову.

Приватний нотаріус Київського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не з'явився.

Дослідивши письмові докази по справі, суд дійшов до висновку про те, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 16 листопада 2007 року між Закритим акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» в особі керуючого філією «Відділення Промінвестбанку в м. Чортків Тернопільської області» - ОСОБА_8, з однієї сторони та ОСОБА_6, як позичальником, з іншої сторони було укладено кредитний договір №. 04/11-100, за умовами якого ЗАТ «Промінвестбанк» надало ОСОБА_6 сумі 450 000 (чотириста п'ятдесят тисяч) гривень.

16 листопада 2007 року з метою забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором ОСОБА_3 виступила перед банком майновим поручителем, уклавши із ЗАТ «Промінвестбанк» відповідний договір, відповідно до умов якого ОСОБА_3 взяла на себе зобов'язання перед банком відповідати за борговими зобов'язаннями ОСОБА_6

Відповідно до п. 1.2. іпотечного договору (далі - іпотечний договір) для забезпечення виконання зобов'язань позичальника було передано в заставу 3-х кімнатну квартиру № 16 з вбудованою автостоянкою № 23 по вулиці Князя Володимира Великого, 8-а, в місті Чорткові, Тернопільської області, загальною площею 100,9 м , житловою площею 50,8 м .

17 грудня 2012 року між ПАТ «Промінвестбанк», як первісним кредитором та ТзОВ «Кредитні ініціативи», як новим кредитором було укладено договір відступлення прав вимоги. Відповідно до додатку № 1 до вказаного договору зобов'язання ОСОБА_6 за кредитним договором № 04-11/100 від 16 листопада 2007 року перейшли до нового кредитора - ТзОВ «Кредитні ініціативи».

Також 17 грудня 2012 року між ПАТ «Промінвестбанк», як цедентом та ТзОВ «Кредитні ініціативи», як цесіонарієм було укладено договір про передачу прав за договорами забезпечення. Відповідно до додатку № 1 до вказаного договору зобов'язання ОСОБА_3 щодо забезпечення виконання кредитного договору також перейшли до ТзОВ «Кредитні ініціативи».

23 березня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_4 винесено виконавчий напис зареєстрований у реєстрі № 4006 яким звернуто стягнення на належну позивачу квартиру № 16 з вбудованою автостоянкою номер 23 загальною площею 100,9 кв.м., житловою площею 50,8 кв.м., що знаходиться за адресою Тернопільська область м. Чортків вул.. Кн.В. Великого, 8 А.

28 квітня 2015 року начальником відділу державної виконавчої служби винесено постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 49153004 по виконанню вказаного виконавчого напису нотаріуса.

В обґрунтування своїх вимог позивачка посилається на те, що вона не отримувала повідомлення банку про необхідність сплати боргу, про вчинення виконавчого напису не повідомляв її і нотаріус, заборгованість на момент вчинення виконавчого напису не носила характеру безспірності, до того ж, даний виконавчий напис було здійснено в той час, коли в провадженні Гусятинського районного суду Тернопільської області перебувала цивільна справа № 596/294/15-ц за позовом ТзОВ «Кредитні ініціативи» до позичальниці - ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором у сумі 841 260,73 гривні в якому вона ОСОБА_3 була поручителем .

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно з пунктом 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 (далі - Порядок) нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2 Порядку), відповідно до п. 1 якого такими документами є:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України у справі № 6-141цс14 та № 6-27цс15 та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, спростовує безспірність заборгованості боржника.

Отже, лише наявність спору в суді щодо розміру заборгованості за кредитним договором є обставиною, що спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Нотаріус вчиняє виконавчінаписи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 2 ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки ( штрафу, пені).

Як вбачається з матеріалів справи, загальна сума заборгованості, яка була прийнята нотаріусом та зазначена в виконавчому написі, включає в собі заборгованості по кредиту та відсотках станом на 17.01.2015 року на загальну суму 731 529,52 гривень.

Заборгованості у справі № 596/294/15-ц Гусятинського районного суду Тернопільської області згідно позовної заяви та розрахунку заборгованості становить 885 393,07 гривень, спір щодо розміру заборгованості перебуває на розгляді в суді.

Відповідність розрахунків заборгованості, з урахування строків позовної давності, нотаріусом не перевірялася. Виконавчий напис видано на суму яка не відповідає розміру заборгованості вказаної в позовній заяві та розрахунку заборгованості.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що вимогу про повернення всієї суми заборгованості ТОВ «Кредитні ініціативи» направив ОСОБА_3 13.02.2015 року, вих. 2011-10, однак, доказів отримання останньою даної вимоги ні нотаріусу, ні суду надано не було, позивач ж отримання такої вимоги заперечує.

Усі ці обставини нотаріусом не враховувались.

Крім того, суд зважає на існування спору між кредитором та боржниками щодо розміру заборгованості за кредитом, на що посилається позивач та про що свідчить розгляд на час вчинення оспорюваного виконавчого напису Гусятинським районним судом Тернопільської області цивільної справи № 596/294/15-ц за позовом ТзОВ «Кредитні ініціативи» до позичальниці - ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором у сумі 841 260,73 гривні в якому позивач ОСОБА_3 була поручителем.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Враховуючи викладене, оскільки оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства, суд вважає за необхідне, задовольняючи позов, визнати даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 10, 11, 57-60, 88, 208, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_4 23 березня 2015 року та зареєстрований у реєстрі №4006 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на користь ОСОБА_3 судові витрати в розмірі 551 (пятсот пятдесят одну) грн. 20 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Тернопільської області через Чортківський районний суд протягом 10-ти днів з дня його проголошення.

Суддя: О. П. Тесля