Провадження № 2/201/2585/2016
РІШЕННЯ

Іменем України

17 жовтня 2016 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., при секретарі Ляховій І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» (далі - ПРАТ СК «Арсенал страхування»), ОСОБА_2 про стягнення з ПРАТ СК «Арсенал страхування» страхового відшкодування, у т.ч.: 63 217,32 грн. - за шкоду заподіяну життю та здоров'ю, 5 000,00 грн. - моральної шкоди (5% від суми лікування), стягнення з ОСОБА_2 295 000,00 грн. різниці за моральну шкоду, яка перевищує страховий ліміт, 220 077,29 грн. різниці за шкоду пов'язану зі втратою працездатності, 472 500,00 грн.(без ПДВ) збитку від упущеної вигоди (не отримані доходи), -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до ПРАТ СК «Арсенал страхування»), ОСОБА_2 про стягнення з ПРАТ СК «Арсенал страхування» страхового відшкодування, у т.ч.: 63 217,32 грн. - за шкоду заподіяну життю та здоров'ю, 5 000,00 грн. - моральної шкоди (5% від суми лікування), стягнення з ОСОБА_2 295 000,00 грн. різниці за моральну шкоду, яка перевищує страховий ліміт, 220 077,29 грн. різниці за шкоду пов'язану зі втратою працездатності, 472 500,00 грн.(без ПДВ) збитку від упущеної вигоди (не отримані доходи) (з урахуванням уточнених вимог).

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 08.10.2013р. о 16.05 год. водій ОСОБА_2, керуючи автомобілем «ВАЗ-21113» реєстраційний номер НОМЕР_1, рухаючись в напрямку м. Дніпропетровськ по автодорозі Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя, на території Солонянського району Дніпропетровської області на 449 км вказаної автодороги, проявляючи крайню неувагу до дорожньої обстановки та її змін, втратив контроль над керуванням автомобіля, виїхав на праве узбіччя по ходу руху автомобіля, де допустив наїзд на пішоходів - ОСОБА_1 та ОСОБА_3. В результаті ДТП останні отримали тілесні ушкодження.

ОСОБА_1 в результаті ДТП згідно висновків експерта №5315е від 23.12.2013р. спричинені легкі тілесні ушкодження. Він перебував на лікуванні в КЗ Дніпропетровська МКБ № 16 (ДОС) з 08.10.2013р. по 10.10.2013р. з діагнозом: забиті рани лівої лопатки і стегна, забій правого голіностопного і лівого колінного суглоба, перелом зовнішнього виростків великогомілкової кістки. З 10.10.2013р. по 22.10.2013р. КЗ ДЦПМСД №4 (амбулаторія сімейної практики №7) у хірурга і травматолога - з діагнозом забиті стегна, забиття шийного відділу хребта. З 17.10.2013р. по 05.11.2013р. лікувався у невропатолога з діагнозом вертеброгенна цервікобрахіалгія з права, помірно виражений больовій м'язові-тонічний синдром.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р. ОСОБА_2 визнаний винним за ч.1 ст. 286 КК України і йому призначено відповідне покарання. На підставі п.п. «в» та «г» ст. 1 Закону України «Про амністію» у 2014 році ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання.

Позов ОСОБА_1 до ПРАТ СК «Арсенал страхування» про відшкодування шкоди задоволено частково. Стягнуто з ПРАТ «Страхова компанія «Арсенал страхування» на користь ОСОБА_1 на відшкодування шкоди 11 352 грн., у т.ч. 8 352,00 грн. матеріальної та 3 000 грн. моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2014р. апеляційну скаргу на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області - задоволено частково. Вирок змінено, а саме, стягнуто з ПРАТ СК «Арсенал страхування» на користь ОСОБА_1 втрачений дохід в розмірі 94 458 грн. В решті вирок суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.04.2015р. касаційну скаргу ПРАТ СК «Арсенал страхування» задоволено частково. Ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2014р. стосовно ОСОБА_2 в частині вирішення цивільного позову скасовано та призначено в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.06.2015р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р. стосовно ОСОБА_2 в частині розгляду цивільного позову змінено, а саме, стягнуто з ПРАТ СК «Арсенал страхування» на користь потерпілого ОСОБА_1 не отримані доходи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю в сумі 25 430,68 грн. В іншій частині вирок залишено без змін. Цивільний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 залишено без розгляду та рекомендовано позивачу звернутися із ним до місцевого районного суду в порядку цивільного судочинства.

Позивач посилається на ст. 25 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних» згідно якої у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності потерпілим відшкодовуються не отримані доходи за підтверджений відповідним закладом охорони здоров'я час втрати працездатності. Доходи потерпілого для особи, яка забезпечує себе роботою самостійно визначаються як не отримані доходи, які обчислюються як різниця між доходом за попередній (до ДТП) календарний рік та доходом, отриманим у тому календарному році, коли особа була тимчасово непрацездатною. За даною нормою ним розраховано сума неотриманого прибутку ФОП ОСОБА_1, виходячи з того, що сума річного доходу за податковим звітом за 2012 рік становить 1 190 004,59 грн. (до ДТП), сума річного доходу за податковим звітом за 2013 рік становить 869 927,30 грн. (у календарному році, коли він був тимчасово непрацездатним). Сума неотриманого прибутку складає 1 190 004,59 грн. - 869 927,30 = 320 077,29 грн.

Водночас, статтею 1198 ЦК України передбачає відшкодування доходу ФОП, втраченого внаслідок каліцтва, або іншого ушкодження здоров'я, визначається з її річного доходу, одержаному в попередньому господарському році поділеному на 12 місяців, тобто за 2012 рік. Розрахунок за цієї нормою недотриманого прибутку визначається, виходячи з того, що суму річного доходу за 2012 рік 1190004,59 грн. слід поділити на 365 днів 2012 року та помножити на 29 (кількість днів втрати працездатності), що становить 94 548,00 грн.

Згідно ст.1194 ЦК України, відповідно до якої, особа, яка застрахувала свою відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди, зобов'язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою. Згідно страхового полісу, ліміт цивільно-правової відповідальності за шкоду заподіяну життю, здоров'ю особи складає 100 000,00 грн., за шкоду, заподіяну майну - 50 000,00 грн. Дана шкода відшкодовується страховою компанією на підставі п.9.3 ст. 9 та ст. 23-1 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».

Для визначення розміру завданої шкоди ОСОБА_1, звернувся до незалежного аудитора - ТОВ «Аудиторська фірма «Альціаона». Згідно звіту незалежного аудитора № 4 від 10.03.2016р. розмір недоотриманого доходу (збитків, упущеної вигоди) у зв'язку з непрацездатністю ФОП ОСОБА_1 в результаті розірвання договорів з ТОВ «Дека Сервіс» № 02/10/1 від 02.10.2013р. та № 02/10/2 від 02.10.2013р. становить 472 500,00 грн.

Згідно звіту незалежного аудитора № 5 від 10.03.2016р. шкода, заподіяна життю та здоров'ю потерпілого ФОП ОСОБА_1, яка пов'язана з тимчасовою втратою працездатності, складає 320 077,29 грн. (1 190 004,59 - 869 927,30).

Крім того, з вини ОСОБА_2, життю та здоров'ю потерпілого ФОП ОСОБА_1 заподіяна шкода на загальну суму 328 382,04 гри., у тому числі: шкода пов'язана з тимчасовою втратою працездатності - 320077,29 грн.; шкода пов'язана з лікуванням потерпілого - 8352,00 грн.; моральна шкода - 3000,00 грн. витрати на правову допомогу та транспортні витрати на суму 5069,00 грн.

Висновком Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.03.2016р. підтверджено висновки Аудиторських звітів № 4 та № 5 від 10.03.2016р. незалежного аудитора ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона».

Зазначає, що розрахунок вимог здійснено із урахуванням того, що рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.07.2015р. з ПРАТ СК «Арсенал страхування» на користь потерпілого ОСОБА_1 вже сплачено - 25 430,68 грн., а ОСОБА_2 сплатив на користь ОСОБА_1 1 500,00 за ліки, та 5 312,60 грн. судових витрат, всього - 6 812,60 грн. Тому просить позов задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити.

Відповідач ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Представник відповідача - ПРАТ СК «Арсенал страхування» в судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала, відзначивши, що дійсно між ПРАТ «СК «Арсенал страхування» та ОСОБА_2 укладено договір обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів по страхуванню автомобіля ВАЗ д.н. НОМЕР_1, що підтверджено полісом АС/3207106. Правовідносини між ними регулюються спеціальним Законом України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів». Позивач заявляє вимоги, пов'язані з тимчасовою втратою працездатності на суму 74 569,32 грн. При цьому, на його користь вже стягнуто через виконавчу службу зі страхової компанії 105 810,00 грн. з яких 69 028,00 грн. підлягають поверненню страховій компанії на підставі рішення Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05.01.2016р.

Позивач вже звертався із позовом до ПРАТ «СК «Арсенал страхування», його вимоги задоволені ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.06.2015р., стягнуто на його користь не отримані доходи у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності в сумі 25 430,68 грн. Тобто даний спір вже вирішений судом і рішення набрало законної сили, відтак провадження в частині вимог до ПРАТ «СК «Арсенал страхування» підлягає закриттю.

За змістом ухвали Апеляційного Дніпропетровської області від 18.06.2015р., судом зроблено висновок про те, що відповідно до ст. 25 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності потерпілим відшкодовуються не отримані доходи за підтверджений відповідним закладом охорони здоров'я час втрати працездатності. Для особи, яка забезпечує себе роботою самостійно, неотримані доходи, які обчислюються як різниця між доходом за попередній (до ДТП) календарний рік та доходом, отриманим у тому календарному році, коли особа була тимчасово непрацездатною. Апеляційним судом визначена сума страхового відшкодування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності за 29 днів лікарняних: (1 190 004,59 - 869 927,30) / 365 * 29 = 25 430,68 грн, де: 1 190 004,59 - дохід у попередньому до ДТП 2012 році, 869 927,30 - дохід у 2013 році, 365 - кількість днів у році, 29 - кількість днів лікарняного.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, вищевказаний розрахунок страхового відшкодування не підлягає доказуванню збоку ПРAT «СК «Арсенал страхування», оскільки вже встановлений судовим рішенням. Тому просить закрити провадження в частині вимог до ПРAT «СК «Арсенал страхування».

Вислухавши в судовому засіданні сторін, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Згідно ст. 979 ЦК України за договором страхування одна сторона (страховик) зобов'язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору.

Відповідно до п. 3 ст. 988 ЦК України, ст. 20 Закону України «Про страхування» страховик зобов'язаний у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату у строк, встановлений договором.

Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону України «Про страхування», здійснення страхових виплат і виплата страхового відшкодування проводиться страховиком згідно з договором страхування на підставі заяви страхувальника (його правонаступника або третіх осіб, визначених умовами страхування) і страхового акта (аварійного сертифіката), який складається страховиком або уповноваженою ним особою (аварійним комісаром) у формі, що визначається страховиком.

Як встановлено судом, вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р. ОСОБА_2 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки з відрахуванням в дохід держави 10% заробітку щомісячно, без позбавлення права керування транспортними засобами. На підставі п.п. «в» та «г» ст. 1 Закону України «Про амністію» у 2014 році ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання звільнено. Позов ОСОБА_1 до ПРАТ «СК «Арсенал страхування» про відшкодування шкоди задоволено частково. Стягнуто з ПРАТ «СК «Арсенал страхування» на користь ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної шкоди 8 352,00 грн. та 3 000 грн. моральної шкоди, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено, з урахуванням ухвали від 11.12.2014р. про роз'яснення судового рішення (а.с. 8 - 19).

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2014р. вирок змінено в частині цивільного позову, а саме, стягнуто з ПРАТ «СК «Арсенал страхування» на користь ОСОБА_1 втрачений дохід в розмірі 94 458 грн. В решті вирок суду залишено без змін (а.с. 20 - 24).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.04.2015р. ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2014р. в частині вирішення цивільного позову скасовано та направлено на новий розгляд в суді апеляційної інстанції (а.с. 25 - 29).

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.06.2015р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р. в частині розгляду цивільного позову змінено, а саме, стягнуто з ПРАТ «СК «Арсенал страхування» на користь потерпілого ОСОБА_1 не отримані доходи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю в сумі 25 430,68 грн. В іншій частині вирок залишено без змін. Цивільний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 залишено без розгляду та рекомендовано позивачу звернутися із ним до місцевого районного суду в порядку цивільного судочинства (а.с. 30 - 34).

Апеляційний суд Дніпропетровської області при розгляді справи звернув увагу на ту обставину, що потерпілий ОСОБА_1, обраховуючи суму в розмірі 94 548 грн., послався в своїх розрахунках на ст. 1198 ЦК України, яка передбачає визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи-підприємця.

Згідно цієї норми закону, розмір втраченого доходу визначається з річного доходу фізичної особи-підприємця, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять.

Однак, суд зазначив, що його посилання на цю норму закону є помилковим, оскільки правовідносини у сфері обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, які спрямовані на забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров'ю та майну потерпілих при експлуатації наземних транспортних засобів на території України регулюються спеціальним законом, а саме Законом України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 1 липня 2004 року (з послідуючими змінами).

Відповідно до ст. 25 закону, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності потерпілим відшкодовуються не отримані доходи за підтверджений відповідним закладом охорони здоров'я час втрати працездатності. Неотримані доходи потерпілого - для особи, яка забезпечує себе роботою самостійно, обчислюються як різниця між доходом за попередній (до дорожньо-транспортної пригоди) календарний рік та доходом, отриманим у тому календарному році, коли особа була тимчасово непрацездатною.

Матеріалами кримінального провадження було підтверджено, що потерпілий ОСОБА_1 є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, а його доходи за 2012 та 2013 роки становили відповідно 1 190 004, 59 грн. та 869 927, 30 грн.

Отже, виходячи з цих сум, розмір страхового відшкодування у зв'язку з тимчасовою втратою потерпілим працездатності за 29 днів лікарняних становить 25 430, 68 грн. (1 190 004, 59 - 869 927, 30 /365 днів х 29 = 25 430, 68 грн.). Саме така сума і повинна бути стягнута з ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» на користь ОСОБА_1

Апеляційний суд також не задовольнив вимоги про стягнення з ОСОБА_2 моральної шкоди в розмірі 6 000 грн., оскільки ОСОБА_1 первісно не заявляв вимог до обвинуваченого про відшкодування моральної шкоди і такий позов до обвинуваченого не був предметом розгляду в місцевому суді.

Під час апеляційного провадження потерпілий звертався до суду з численними заявами про зміну позовних вимог, частина з яких перекликалася з апеляцією, а інша частина стосувалася нових позовних вимог до обвинуваченого про стягнення з нього різниці неотриманого прибутку в сумі 220 077, 29 гривень, стягнення судових витрат та інше.

Однак, при цьому потерпілий ОСОБА_1 не врахував, що рішення місцевого суду в частині стягнень з ОСОБА_2 2 5312,6 грн. на відшкодування процесуальних витрат, та в частині стягнення зі страхової компанії 11 352 грн. не оскаржено в апеляційному порядку і перегляду не підлягає.

Крім того, частина позовних вимог до обвинуваченого носять характер нових позовних вимог, які не розглядалися в суді першої інстанції.

Таким чином, оскільки предметом апеляційного розгляду є апеляція потерпілого, який оскаржує рішення суду першої інстанції та просить змінити вирок в частині розгляду цивільного позову, апеляційний суд не вправі розглядати будь-які нові цивільні позови по справі, які виходять за межі апеляційної скарги.

Апеляційний суд роз'яснив, що з такими вимогами позивач має право звернутись до обох відповідачів до місцевого суду в порядку цивільного судочинства.

Судом встановлено, що цивільно-правова відповідальності ОСОБА_2 застрахована ПАТ «СК «Арсенал Страхування», що підтверджується полісом АС/3207106, який свідчить про укладення договору обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів по страхуванню автомобіля ВАЗ д.н. НОМЕР_1. Ліміт відповідальності - 100 000,00 за шкоду заподіяну життю, 50 000,00 - за шкоду, заподіяну майну, 1 000,00 - франшиза (а.с. 54, 55).

Заявляючи даний позов ОСОБА_1 визначив, що на його думку із страхової компанії слід стягнути 63 217,32 грн. з розрахунку: 100 000,00 грн. (ліміт відповідальності) - 25 430,68 грн. (сума стягнута з ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.06.2015р. за результатами перегляду цивільного позову) - 11 352,00 грн. (стягнута з ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» вироком Солонянського районного суду від 23.07.2014р.).

Тобто, фактично позивач просить стягнути із ПАТ «СК «Арсенал Страхування» шкоду, заподіяну життю і здоров'ю в межах ліміту страхової відповідальності.

Суд апеляційної інстанції в своєму рішенні від 18.06.2015р. при розгляді справи врахував відомості про доходи позивача, зокрема вказав, що матеріалами кримінального провадження підтверджено, що потерпілий ОСОБА_1 є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, а його доходи за 2012 та 2013 роки становили відповідно 1 190 004, 59 грн. та 869 927,30 грн. Виходячи з цих сум, розмір страхового відшкодування у зв'язку з тимчасовою втратою потерпілим працездатності за 29 днів лікарняних становить 25 430, 68 грн. (1 190 004, 59 - 869 927, 30 /365 днів х 29 = 25 430, 68 грн.).

Позивач, звертаючись із новими вимогами та обґрунтовуючи правову природу вказаної суми посилається на висновки експертних установ, здійснені у 2016 році, тобто, після перегляду апеляційною інстанцією його вимог про стягнення з ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» шкоду, заподіяну життю і здоров'ю.

При цьому позивач вважає, що дана шкода повинна стягуватися на підставі ч. 1 ст. 1198 УК України, якою передбачено, що розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять.

Такий дохід на його думку правильно підрахований ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона» та висновком Черкаського відділення Київського НДІСЕ від 15.03.2016р. підтверджено висновок Аудиторського звіту № 4 від 10.03.2016р. ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона» про визначення розміру збитків від упущеної вигоди ФОП ОСОБА_1 внаслідок ДТП - у розмірі 472 500,00 грн.(без ПДВ). Висновком Черкаського відділення Київського НДІСЕ від 15.03.2016р. підтверджено висновок Аудиторського звіту № 5 від 10.03.2016р. ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона», щодо визначення розміру збитків, понесених ФОП ОСОБА_1, в наслідок ДТП, а саме: шкода, яка виникла у зв'язку із втратою працездатності - 320 077,29 грн., реальні збитки (витрати) у розмірі 13 421,00 грн.

Як вбачається з Аудиторського звіту № 4 від 10.03.2016р. ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона», аудитором підраховано недоотриману вигоду в результаті розірвання договорів з ТОВ «Дека Сервіс», укладених в жовтні 2013 року на суму 472 500,00 грн. Дану суму аудитор визначив, як упущену вигоду, поняття якої визначено у ст. 22 ЦК України.

Іншим Аудиторським звітом № 5 від 10.03.2016 ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона» (а.с. 48 - 53) аудитор визначив розмір збитків, понесених ФОП ОСОБА_1, внаслідок ДТП, а саме: шкода, яка виникла у зв'язку із втратою працездатності - 320 077,29 грн. При цьому аудитор порахував дану шкоду як сукупну за весь звітний період, не розділюючи цю суму на 29 днів перебування на лікарняному.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 25 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності потерпілим відшкодовуються не отримані доходи за підтверджений відповідним закладом охорони здоров'я час втрати працездатності.

Неотримані доходи потерпілого - для особи, яка забезпечує себе роботою самостійно, обчислюються як різниця між доходом за попередній (до дорожньо-транспортної пригоди) календарний рік та доходом, отриманим у тому календарному році, коли особа була тимчасово непрацездатною.

Отже, як вказано у ст. 25 Закону, на яку власне посилаєтеся і аудитор, сума втраченого доходу повинна розраховуватися з огляду на підтверджений закладом охорони здоров'я час втрати працездатності. Тобто, при визначенні шкоди, пов'язаної з тимчасовою втратою працездатності потерпілим, враховуються такий факт, як праця потерпілого.

Як встановлено, позивач був тимчасово непрацездатний з 8 жовтня 2013 року до 5 листопада 2013 року (а.с. 58 - 61).

У зв'язку із цим, суд вважає, що відшкодування шкоди, пов'язаної з втратою працездатності позивачем, за цей період повинно здійснюватися у відповідності до положень ст. 25 Закону, тобто з розрахунку (1 190 004, 59 - 869 927,30 /365 днів х 29 = 25 430,68 грн.). Тому у задоволенні позову про стягнення суми страхової виплати із ПРАТ СК «Арсенал Страхування» 63 217,32 грн. слід відмовити.

Суд враховує, що сума 25 430,68 грн. вже була визначена Апеляційним судом Дніпропетровської області у рішенні від 18.06.2015, проте, суд вважає, що провадження у даній справі не може бути закрито, а позивачу слід саме відмовити у задоволенні вимог про стягнення з ПРАТ СК «Арсенал Страхування» 63 217,32 грн. за шкоду, заподіяну життю, у зв'язку із наступним.

Згідно зі ст. 205 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, при первісному розгляді справи суд рахував відомості про доходи позивача, виходячи з матеріалів кримінального провадження, де містилися довідки про доходи позивача за 2012 та 2013 роки.

Позивач намагався уточними позовні вимоги і стягнути більшу суму, але апеляційний суд наголосив, що предметом апеляційного розгляду є апеляція потерпілого, який оскаржує рішення суду першої інстанції та просить змінити вирок в частині розгляду цивільного позову, апеляційний суд не вправі розглядати будь-які нові цивільні позови по справі, які виходять за межі апеляційної скарги. Апеляційний суд роз'яснив, що з такими вимогами позивач має право звернутись до обох відповідачів до місцевого суду в порядку цивільного судочинства.

Звертаючись до суду із даним позовом в серпні 2016 року позивач фактично змінив підстави позову, надавши суду докази, які підтверджують підстави його вимог - висновки аудиторських звітів ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона», перевірені експертами Київського НДІСЕ, які на його думку свідчать про можливість відновити своє порушене право, стягнувши з ПРАТ «СК «Арсена Страхування» залишки не сплаченої страхової виплати в межах страхового ліміту. Відтак дані позовні вимоги пред'явлені з інших підстав, тому провадження закриттю не підлягає.

Варто зауважити, що на момент розгляду цієї справи позивач не звільняється від обов'язку виконання рішення Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05.01.2016р. про поворот виконання рішення суду щодо повернення на користь ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» суми страхової виплати в розмірі 69 028,00 грн.

Щодо відшкодування моральної шкоди.

Суд зазначає, що згідно зі ст. 23 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів». шкодою, заподіяною життю та здоров'ю потерпілого внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, є: моральна шкода, що полягає у фізичному болю та стражданнях, яких потерпілий - фізична особа зазнав у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

Відповідно до ст. 26-1 страховиком (у випадках, передбачених підпунктами "г" і "ґ" пункту 41.1 та підпунктом "в" пункту 41.2 статті 41 цього Закону, - МТСБУ) відшкодовується потерпілому - фізичній особі, який зазнав ушкодження здоров'я під час дорожньо-транспортної пригоди, моральна шкода у розмірі 5 відсотків страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров'ю.

Як видно з вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р., згідно висновку судового медичного експерта № 5315е від 23.12.2013р. у ОСОБА_1, 1983 р.н., виявлені тілесні ушкодження у виді забійних ран в області лівої лопатки та по задній поверхні лівого стегна у верхній третині, синця лівої гомілки у верхній третині, забою правого гомілково-ступневого суглобу, рубця по правій бічній поверхні грудної клітини в проекції 12 ребра по середньо-пахвовій лінії, що є наслідком загоєння поверхневої рани чи глибокого садна. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, вони могли утворитися від ударів об виступаючі частини автозасобу, що рухався за умов ДТП, з послідуючим падінням на узбіччя. Ушкодження утворилися незадовго до надходження на стаціонарне лікування МКЛ №16, тобто, можливо, в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові. Враховуючи характер та ступінь ознак загоєння (рубець синюшно-рожевого кольору, без слідів від хірургічних швів, щільний на дотик) тілесних ушкоджень, термін його утворення становить близько 1,5-3 місяця до менту огляду. Виявлені тілесні ушкодження у вигляді забійних ран в області лівої лопатки та по задній поверхні лівого стегна у верхній третині, синця лівої гомілки у верхній третині, забою правого гомілково-ступневого суглобу відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Клінічно встановлений діагноз: цервікобрахіалгія праворуч, з больовим та м'язово-тонічним синдромом є захворюванням, та, враховуючи, що в області шиї відсутні будь-які зовнішні тілесні ушкодження (синій, садна, рани, тощо), зазначений діагноз при оцінці ступеню тяжкості в рахунок не прийнято.

Як вбачається з інших матеріалів справи, довідок медичних закладів, позивач ОСОБА_1 перебував на лікарняних з 08.10.2013р. по 05.11.2013р. В цей період йому виконана операція з накладенню швів, що підтверджується передопераційним епікризом за 08 - 09 жовтня 2013 року, потім було призначено лікування, перев'язки, рентгенограми, МРТ та комп'ютерна томограма шийного та грудного відділу, КТ, він надглядався у невропатолога з біллю у шийному відділі, йому рекомендовано подальший амбулаторний нагляд (а.с. 56 - 63).

В судовому засіданні позивач надав аналогічні пояснення та додав, що через дані ушкодження здоров'я, він не може скинути зайву вагу, що перешкоджає його підприємницькій діяльності, оскільки роботи пов'язані із фізичним навантаженням, необхідністю підніматися на висоту (будівлі, споруди).

Витрати на його лікування підтверджується документами, що є в матеріалах справи, а також звітом незалежного аудитора № 5 від 10.03.2016р., згідно якого шкода витрати на лікуванням потерпілого становить 8 352,00 грн., у т.ч. вартість медичних препаратів для лікування та обстеження - 5 132,00 грн., обстеження та діагностика шийного, грудного, поперекового відділів хребта 3 220,00 грн. (а.с. 48 - 53, 65 - 71).

Згідно до ч. 4 ст. 61 ЦПК України вирок у кримінальному провадженні, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов'язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.

Відповідно до ч. 2 ст. 1187 ЦК України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Згідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас відповідно до статті 21 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі - Закон) на території України забороняється експлуатація транспортного засобу без поліса обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності, тобто володільці транспортних засобів, за винятком осіб, звільнених від обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності згідно з пунктом 13.1 статті 13 цього Закону, зобов'язані застрахувати ризик своєї цивільної відповідальності, яка може настати внаслідок завдання шкоди життю, здоров'ю або майну інших осіб при використанні транспортних засобів.

Відповідно до ст. 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатньої страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов'язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Згідно зі ст. 22 Закону при настанні страхового випадку страховик відповідно до лімітів відповідальності страховика відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, яка була заподіяна у результаті дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров'ю, майну третьої особи.

Суд вважає доведеними та обґрунтованими частково позовні вимоги в частині розміру матеріальної шкоди.

Між тим, суд враховує, що згідно вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає зокрема у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

Згідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

З роз'яснень, викладених у п.п. 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із відповідними змінами), убачається, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням у кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуються характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Внаслідок ДТП ОСОБА_1 було спричинено тілесні ушкодження, які беззаперечно потягли за собою фізичний біль та страждання, що спричинило заподіяння останньому моральної шкоди.

Згідно зі ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується її безпосереднім заподіювачем, в даному випадку таким є ОСОБА_2, якого визнано винним у скоєнні ДТП.

Страховик же відшкодовує не більше ніж 5 відсотків ліміту, визначеного у пункті 9.3 статті 9 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».

Різницю між сумою відшкодування, визначеною судом, та сумою, яка має бути відшкодована страховиком, сплачує особа, яку визнано винною у скоєнні дорожньо-транспортної пригоди.

Полісом страхування страхова компанія ПРАТ «СК «Арсенал страхування» добровільно визначено ліміт відповідальності в розмірі 50 000,00 грн.

З огляду на положення ст. 26-1 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», відповідно до яких страховиком відшкодовується потерпілому (фізичній особі), який зазнав ушкодження здоров'я під час дорожньо-транспортної пригоди, моральна шкода у розмірі 5 відсотків страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров'ю, розмір відшкодування моральної шкоди ОСОБА_1 становить 417,60 грн. (5% від 8 352,00 грн.).

Як було вказано, за правилами ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується її безпосереднім заподіювачем, яким є винний у скоєнні ДТП ОСОБА_2

Якщо потерпілий звернувся до страховика і одержав страхове відшкодування, але його недостатньо для повного відшкодування шкоди, деліктне зобов'язання зберігається до виконання особою, яка завдала шкоди, свого обов'язку згідно зі статтею 1194 ЦК України - відшкодування потерпілому різниці між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням), яка ним одержана від страховика.

Тобто, право потерпілого на відшкодування шкоди її заподіювачем є абсолютним і суд не вправі відмовити в такому позові з тих підстав, що цивільно-правова відповідальність заподіювача шкоди застрахована. У разі задоволення такого позову заподіювач шкоди не позбавлений можливості пред'явити майнові вимоги до страхової компанії, з якою ним укладено договір обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності.

Аналогічний правовий висновок викладений у Постанові Верховного Суду України від 20 січня 2016 року (справа №6-2808цс15) і в силу ст.214, 360-7 ЦПК Україну він має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Відтак, суд вважає, що і майнова так і моральна шкода позивача має бути відшкодована саме відповідачем ОСОБА_2

З матеріалів справи вбачається, що дорожня транспортна пригода, яка мала місце 8 жовтня 2013 року сталася з вини водія ОСОБА_2 і даний факт підтверджується вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р.

В результаті вказаної ДТП було спричинено потерпілому ОСОБА_1 шкоду у зв'язку із втратою працездатності - 320 077,29 грн. Згідно звіту № 5 від 10.03.2016р. ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона» (а.с. 48 - 53) дана шкода не розділена на 29 днів перебування на лікарняному.

Відповідно до звіту № 5 від 10.03.2016р. ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона» вартість медичних препаратів становить 5 132,00 грн., обстеження та діагностика шийного, грудного, поперекового відділів хребта - 3 220,00 грн., всього потерпіли витрачено на лікування 8 352,00 грн.

За загальними правилом ч.2 ст.1187 ЦК України, шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується власником (володільцем) цього джерела.

Згідно з роз'ясненнями у п. 6 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 березня 2013р. «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки», якщо особа під час керування транспортним засобом має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії і реєстраційний документ на транспортний засіб, переданий їй власником або іншою особою, яка на законній підставі використовує такий транспортний засіб, то саме ця особа буде нести відповідальність за завдання шкоди (пункт 2.2. Правил дорожнього руху України).

З системного аналізу ст.1187 ЦК України вбачається, що дана стаття встановлює особливого суб'єкта, відповідального за завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки. Таким суб'єктом є особа, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку, у даному випадку це ОСОБА_2

Згідно статті 1198 ЦК України, розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців. Розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби. Розмір доходу, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Таким чином доходом, з якого має вираховуватись сума втраченого доходу фізичною особою - підприємцем внаслідок каліцтва, у розумінні вказаної норми є дохід з якого має вираховуватись прибутковий податок.

Згідно зі ст. 164 Податкового кодексу України, який був чинний на момент проведення розрахунку, базою оподаткування є загальний оподатковуваний дохід, з урахуванням особливостей, визначених цим розділом.

Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.

У разі використання права на податкову знижку базою оподаткування є чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається шляхом зменшення загального оподатковуваного доходу з урахуванням пункту 164.6 цієї статті на суми податкової знижки такого звітного року.

Базою оподаткування для доходів, отриманих від провадження господарської або незалежної професійної діяльності, є чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається відповідно до пункту 177.2 статті 177 та пункту 178.3 статті 178 цього Кодексу.

За правилами п. 177.2. ст. 177 Кодексу, об'єктом оподаткування є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та негрошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов'язаними з господарською діяльністю такої фізичної особи - підприємця. Згідно із п. 177.3. ст. 177 Кодексу для фізичної особи - підприємця, зареєстрованого як платник податку на додану вартість, не включаються до витрат і доходу суми податку на додану вартість, що входять до ціни придбаних або проданих товарів (робіт, послуг).

Згідно п. 179.12. ст. 179 ПК України за зверненням платника податку контролюючий орган, до якого було подано податкову декларацію, видає довідку про подану декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію) за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Наказом Міністерства фінансів України від 27.12.2011 № 1742, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.12.2011 за № 1571/20309, який діяв на момент видання довідки, затверджено форму Довідки про подану декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію).

Позивач з метою надання відомостей про його дохід отримав у ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська таку довідку від 18.08.2014р. (а.с. 64), якою підтверджено суми чистого доходу, а саме за 2012 рік сума доходу становить 1 190 004,59 грн.

Відтак за правилами ст. 1198 ЦК України передбачає, розмір доходу позивача визначається як 1 190 004,59 грн. (річний дохід у 2012 році) поділений на 12 місяців = 99 167,04 грн.

Відтак, суд вважає за необхідне задовольнити позов в частині стягнення з ОСОБА_5 залишку матеріальної шкоди, яка не сплачена страховою компанією, а саме 73 736,36 грн. (99 167,04 грн. - 25 430,68 грн.).

Крім того, з ОСОБА_5 підлягає стягненню залишок витрат на лікування. Визначаючи дану суму, суд виходить з того, що всього позивач витратив на лікування 8 352,00 грн., а ОСОБА_5 вже сплатив на користь позивача 1 500,00 грн., про що позивач вказує у позові.

Відтак, на користь ОСОБА_1 з ОСОБА_5 слід стягнути 6 852,00 грн. (8 352,00 - 1 500,00) витрат на лікування.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди із відповідача ОСОБА_2, суд враховує, що вироком Солонянського районного суду від 23.07.2014 стягнуто з ПАТ «Страхова компанія «Арсенал страхування» на користь ОСОБА_1 на відшкодування шкоди 11 352 грн., у т.ч. 8 352,00 грн. матеріальної та 3 000 грн. моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

За результатами його перегляду апеляційним судом (після повернення на новий розгляд ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.04.2015) ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.06.2015р. вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.07.2014р. в частині розгляду цивільного позову змінено, а саме, стягнуто з ПРАТ СК «Арсенал страхування» на користь потерпілого ОСОБА_1 не отримані доходи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю в сумі 25 430,68 грн. В іншій частині вирок залишено без змін.

Отже, на момент розгляду даної справи моральна шкода як з ПРАТ СК «Арсенал страхування» так і з ОСОБА_2 не стягнута.

Суд вважає, що позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

При визначенні розміру завданої позивачу моральної шкоди суд враховує, що позивач ОСОБА_1 внаслідок ДТП отримав тілесні ушкодження, які призвели до втрати працездатності, що позбавляє його можливості вести нормальний спосіб життя, враховує пояснення позивача про те, що він не може до цих пір скинути зайву вагу, яка йому заважає здійснювати підприємницьку діяльність, пов'язану із фізичними навантаженнями.

Також, суд приймає до уваги те, що після скоєння ДТП, ОСОБА_2 у добровільному порядку відшкодував шкоду у розмірі 1 000,00 грн., про що позивач вказав в Солонянському районному суді Дніпропетровської області, а тому підлягає стягненню сума у розмірі 3 000 грн.

Страхова компанія повинна відшкодувати позивачу 417,60 грн. Відтак, із ОСОБА_2 на користь позивача підлягає стягненню 2 582,40 грн. (3 000,00 - 417,60) моральної шкоди.

Не підлягають задоволенню вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди (упущеної вигоди) у розмірі 472 500 грн. з огляду на наступне.

Заявляючи вимоги про стягнення упущеної вигоди, позивач посилався на те, що згідно аудиторського висновку ТОВ «Аудиторська фірма «Альціона» № 4 від 10.03.2016р. (а.с. 35 - 38) між ТОВ «Дека Сервіс» та ФОП ОСОБА_1 укладено два договори: № 02/10/1 від 02.10.2013 на надання науково- технічних послуг з загальною вартістю 255 000 грн. без ПДВ. Строк дії договору до повного виконання 29.10.2013р. та № 02/10/2 від 02.10.2013 на надання науково-технічних послуг загальною вартістю 217 000 грн. без ПДВ. Строк дії договору до повного ви конання 29.10.2013р.

Листами № 00201-7/10/13 та № 00201-8/10/13 від 5.10.2015р. ТОВ «Дека Сервіс» повідомило ФОП ОСОБА_1 про розірвання договору № 02/10/1 від 02.10.2013 та № 02/10/1 у зв'язку з тим, що в указаний термін роботи за договором не можуть бути виконані та співчувають у зв'язку з ДТП (а.с. 45, 46).

Таким чином за даними незалежного аудитора, сума недоотриманого доходу (упущеної вигоди) у зв'язку розірванням договорів складає 472 500,00 грн. (255 000,00 + 217 500,00).

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Як роз'яснено у п. 14 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2013р. № 4 «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки» при визначенні розміру та способу відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого, судам слід враховувати положення статті 1192 ЦК. Наприклад, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ такого ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Коли відшкодування шкоди в натурі неможливе, потерпілому відшкодовуються в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі. Як при відшкодуванні шкоди в натурі, так і при відшкодуванні реальних збитків потерпілий має право вимагати відшкодування упущеної вигоди.

Суд зазначає, що при обчисленні (визначенні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має визначення достовірності (реальності) тих доходів, які потерпіла особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту.

Обов'язок щодо доведення розміру тих доходів, яких особа отримала б у випадку непосягання на її право, покладається на позивача, який зобов'язаний довести, що доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі виконання ним своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Проте в порушення вимог ст. 60 ЦПК України, яка зобов'язує кожну сторону довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, позивач не надано об'єктивних, переконливих доказів спричинення йому збитків у вигляді упущеної вигоди, зокрема, що кошти в сумі 472 500,00 грн. він би отримав за звичайних умов цивільного обороту, що ним вживалися заходи для їх одержання.

Суд вважає, що позивачем не доведено, що неотримання цих доходів знаходяться у причинному зв`язку з відмовою саме ТОВ «Дека Сервіс» від його послуг. Предметом послуг за договорами є виконання технічного звіту про обстеження та статичним розрахунок базових станцій мобільного зв'язку ТОВ «Астеліт» на можливість експлуатації у зимній період, що розташовані на території м. Запоріжжя та м. Дніпропетровська

За змістом листів № 00201-7/10/13 та № 00201-8/10/13 від 5.10.2015 від ТОВ «Дека Сервіс» підприємство повідомляє ОСОБА_1 про розірвання договорів у зв'язку із тим, що ним фізично не можуть бути виконані ці роботи в указаний термін (а.с. 45, 46).

Позивач зазначав в судовому засіданні, що його діяльність передбачає фізичні навантаження, пов'язана із підійманням на висоту. Проте, суд не приймає як належний доказ неможливості виконати роботу за договорами з ТОВ «Дека Сервіс», оскільки останнє, звертаючись до позивача із листами про розірвання договорів, на власний розсуд і, на думку суду, передчасно зробило висновок про неможливість виконати дані роботи позивачем у зв'язку із його фізичним станом, який не дозволить цього робити.

Суд вважає що ці висновки є лише припущенням. А згідно із ч. 4 ст. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відтак вимоги в частині стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди не підлягають задоволенню, так як сума ймовірних доходів 472 500,00 грн., вирахувана то того ж без урахування витрат підприємця, не може бути віднесена ні до реальних збитків, поняття яких визначено у п.1 ч.2 ст.22 ЦК України, ні до упущеної вигоди, поняття якої визначено у п.2 ч.2 ст.22 ЦК України.

Щодо стягнення витрат на правову допомогу.

Відповідно до ст. 79 ЦПК України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, відносяться, зокрема, витрати на правову допомогу.

За частиною першою статті 84 ЦПК України витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом (ч. 2 ст. 84 ЦПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач сплатив на правову допомогу адвокату 4 115,00 грн., що видно зі звіту незалежного аудитора від 10.06.2016 (а.с. 51). Позивач відзначив у позові, що ОСОБА_2 вже відшкодував йому 5 312,60 грн. на правову допомогу.

Суд зазначає, що ст. 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011р. № 4191-VI встановлено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

ЦПК України передбачає, що розгляд та вирішення справ здійснюється у судовому засіданні, а також за його межами - при вчиненні окремої процесуальної дії поза залою судового засідання (вручення документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і огляду на місці тощо). При цьому, як в судовому засіданні, так і при вчиненні окремої процесуальної дії секретарем судового засідання складається протокол - процесуальний документ, в якому відображається порядок вчинення окремої процесуальної дії поза судовим засіданням.

Суд бере до уваги лише витрати часу представника позивача після укладення договору на надання правової допомоги і лише у судових засіданнях в суді при розгляді даного позову.

Відповідно до журналів судових засідань загальна кількість часу, витраченого на представництво інтересів заявника в суді, становить, 04.10.2016р. - 30 хв., 17.10.2016 - 6 хв., що дорівнює 0 год. 36 хв.

Статтею 8 Закону України «Про державний бюджет на 2016 рік» встановлено, що мінімальна заробітна плата станом на 1 січня у 2016 році становить 1378 грн. Виходячи з зазначеного розміру мінімальної заробітної плати та часу, протягом якого представник брав участь у справі, граничний розмір витрат на правову допомогу може становити: 198,43 грн. (1378 х 40 : 100 = 551,20 х 0,36 = 198,43).

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати, якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки вимоги заявника задоволені частково, то, відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України, із відповідачів пропорційно задоволеним вимогам, виходячи, з того, що сума витрат на правову допомогу становить 198,43 грн., а загальна суми задоволених вимог 83 588,36 грн., з яких 417,60 стягується зі страхової компанії (5% від суми задоволених вимог і становить 1,98 грн.) та 83 170,76 грн. (80 588,36 + 2582,40) (95 % від суми задоволених вимог і становить196,45 грн.) стягується із ОСОБА_2

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 10, 11, 15, 57, 77, 88, 209, 214, 215, 224-225 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування», ОСОБА_2 про стягнення з ПРАТ СК «Арсенал страхування» страхового відшкодування, у т.ч.: 63 217,32 грн. - за шкоду заподіяну життю та здоров'ю, 5 000,00 грн. - моральної шкоди (5% від суми лікування), стягнення з ОСОБА_2 295 000,00 грн. різниці за моральну шкоду, яка перевищує страховий ліміт; 220 077,29 грн. різниці за шкоду пов'язану зі втратою працездатності, 472 500,00 грн.(без ПДВ) збитку від упущеної вигоди (не отримані доходи) - задовольнити частково.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» на користь ОСОБА_1 417,60 грн. моральної шкоди в сумі 5% (п'ять відсотків) від суми витрат на лікування.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 залишок матеріальної шкоди, яка не підлягає стягненню із ПрАТ «СК «Арсенал Страхування», в сумі 80 588,36 грн., в т.ч. 73 736,36 грн. за шкоду пов'язану зі втратою працездатності та 6 852,00 грн. витрат на лікування в сумі.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 2 582,40 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомог в сумі 1,98 грн.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомог в сумі 196,45 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 17 жовтня 2016 року. Рішення у повному обсязі cкладено 18 жовтня 2016 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя О.С. Наумова