Провадження № 2/643/94/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2016 року Московський районний суд м. Харкова в складі головуючого судді Майстренко А.Н. при секретарі Шабатько Л.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1, стороженко ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТБ Факторінг Україна», 3-ті особи приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Московський ВДВС Харківського міського нотаріального округу

В С Т А Н О В И В :

Позивачі звернулись до суду з позовом в якому просять визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис за № 8239, вчинений 26.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позову позивачі зазначили, що 22.08.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № СL 706/1442008 , на підставі якого Банк надав позичальнику кредит у розмірі та валюті, що зазначені в кредитному договорі, а позичальник прийняв кредит і зобов'язався належним чином використовувати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом. Крім того, для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем 22.08.2008 року був укладений договір іпотеки № PML706/144/2008 , предметом якого є квартира АДРЕСА_1 .

Рішенням Київського районного суду м.Харкова від 14.09.2010 року позов ПАТ «ОТП Банк » до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором кредиту задоволено та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк » 24691,50 доларів США та 5305,74 гривен за прострочення виконання зобовязання .

27.02.2012 року головним державним виконавцем Московського ВДВС ХМУЮ ОСОБА_4 відкрите виконавче провадження ВП № 31788782 на підставі виконавчого листа 2-4549/10/04 від 27.02.2012 року .В рамках виконавчого провадження накладено арешт на належне позивачу майно, накладено заборону на відчуження будь-якого майна в межах суми боргу, накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 .

26.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис № 8239 на звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

28.11.2014 року відкрито виконавче провадження про примусове виконання виконавчого напису № 8239 , вчиненого 26.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

Позивачі просять визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, позивач протягом всього терміну дії Кредитного договору та Договору іпотеки по день звернення до суду з позовом не отримував жодної вимоги від відповідача про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобов'язанням, передбаченим Кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями, ні поштовим направленням, ні під розписку, ні в жоден інший спосіб, передбачений Законом, в тому числі за 30 днів до вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису. Приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень, що свідчить про грубе порушення з боку приватного нотаріуса вимог, передбачених ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та абз. 4 п. 283 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03.03.2004 року. Приватний нотаріус мав право вчинити виконавчий напис виключно після закінчення як строку основного зобов'язання за кредитним договором, так і закінчення строку іпотечного договору. Оскільки строк іпотечного договору, укладеного між позивачем та відповідачем не закінчився, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис. Таким чином, приватний нотаріус зобов'язаний був відмовити у здійсненні такої нотаріальної дії, як вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, проте вчинив таку нотаріальну дію у зв'язку з чим і порушив вимоги Закону. Отже, виконавчий напис підлягає скасуванню, з підстав викладених вище.

Позивач позовні вимоги та доводи, викладені в позові підтримав в повному обсязі та просив слухати справу у його відсутність.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та дату судового розгляду повідомлявся належним чином, надав письмові заперечення за справою.

Приватний нотаріус ДМНО ОСОБА_3 в судове засідання не з'явилась, просила суд проводити судовий розгляд за її відсутності .

Представник Московського ВДВС Харківського міського управління юстиції в судове засідання не зявились , просили слухати справу без участі представника Московського ВДВС Харківського міського управління юстиції та прийняти рішення на розсуд суду .

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 22.08.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № СL 706/144/2008 , відповідно до якого останній отримав кредит в розмірі 23460 доларів США та зобов'язалась повернути кредит і сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання за договором. Остаточною датою повернення кредиту є 22.08.2013 року. У відповідності до п.3 Кредитного договору сторони Кредитного договору встановили, що за користування кредитом буде використуватися плаваюча процентна ставка: фіксований відсоток в розмірі 7,49 % річних +FIBR, де FIBR- це процентна ставка по строковим депозитам фізичних осіб в гривні ,що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору.

З метою забезпечення виконання зобов'язань позивача за Кредитним договором 22.08.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем був укладений договір іпотеки № PML706/144/2008 , посвідчений 22.08.2008 року приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за № 4344 , згідно умов якого позивач передав в іпотеку належну йому квартиру АДРЕСА_1 .

Рішенням Київського районного суду м.Харкова від 14.09.2010 року позов ПАТ «ОТП Банк » до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором кредиту задоволено та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк » 24691,50 доларів США та 5305,74 гривен за прострочення виконання зобовязання

26.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис № 8239 , згідно якого запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , передана в іпотеку ПАТ «ОТП Банк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі: залишок заборгованості за кредитом 23233,77 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом 2764,82 доларів США, що всього становить 25998,59 доларів США, що за курсом НБУ станом на 26.11.2013 року становить 207806,73 гривен. Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн. Всього, в гривневому еквіваленті, з урахуванням витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, становить 209506,73 гривен. Строк, за який провадиться стягнення - з 22.08.2008 року по 25.07.2013 року.

З матеріалів справи вбачається, що нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису були надані Кредитний договір, Договір іпотеки, виконаний банком розрахунок заборгованості, та письмові вимоги про усунення порушень за Кредитним договором, договір про відступлення права вимоги від 12.11.2010 року , посвідчений ПН ХМНО Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 , реєстровий № 8893, договір комісії від 12.11.2010 року, укладений між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна » , установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг Україна ».

Однак ,з правових позицій, викладених в узагальненні судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні, яке було обговорено та взято до відома 07 лютого 2014 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, вбачається наступне. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам. Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

У вказаному узагальненні також зазначено, що розрахунок суми заборгованості, наданий банком на підтвердження безспірності заборгованості, не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (Закон № 996-XIV).

Між тим, як встановлено судом, нотаріусу для вчинення виконавчого напису банком було надано саме розрахунок заборгованості за Кредитним договором, при цьому первинні документи нотаріусу не надавались.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 вказаного Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1.2 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом п.п. 2.1, 2.2 гл. 16 цього Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача

За вимогами п.п. 3.1, 3.2 гл. 16 зазначеного Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Зазначеним Переліком, зокрема, передбачено, що у разі стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 26.11.2013 року.

27.02.2012 року головним державним виконавцем Московського ВДВС ХМУЮ ОСОБА_4 відкрите виконавче провадження ВП № 31788782 на підставі виконавчого листа 2-4549/10/04 від 27.02.2012 року .В рамках виконавчого провадження накладено арешт на належне позивачу майно, накладено заборону на відчуження будь-якого майна в межах суми боргу, накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 .

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості.

Відповідно до п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень або відмітки поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Враховуючи, що звернення стягнення на предмет застави мало місце у позасудовому порядку, заставодавець був позбавлений можливості давати свої заперечення щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису, не отримання ним письмової вимоги про усунення порушень є істотним, вплинуло на права та обов'язки заставодавця.

Виходячи із наведеного, суд приходить до висновку про те, що виконавчий напис нотаріусом було вчинено без дотриманням вимог Закону України «Про нотаріат», та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

За таких обставин суд приходить до висновку щодо обґрунтованості позовних вимог, в зв'язку з чим вважає за необхідне задовольнити позов.

Керуючись ст.ст. 57-60, 209 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 26.11.2013 року, зареєстрованого в реєстрі за № 8239 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.

На рішення може бути подана апеляція в Харківський апеляційний суд через районний суд протягом 10 днів.

Суддя: