Справа № 125/2988/14-ц Провадження № 22-ц/772/851/2016Головуючий в суді першої інстанції Хитрук В. М.
Категорія 47 Доповідач Стадник І. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

Іменем України

25 березня 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого, судді Стадника І.М.,

Суддів: Міхасішина І.В.,Войтко Ю.Б.,

з участю секретаря судового засідання Торбасюк О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Комарівці" на рішення Барського районного суду Вінницької області від 22 січня 2016 року в справі за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пфаннер Агро", Товариства з обмеженою відповідальністю "Комарівці" про відшкодування збитків та упущеної вигоди, -

встановила:

В листопаді 2014 року ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звернулись до районного суду із позовом до ТОВ "Пфаннер Агро", ТОВ "Комарівці" про відшкодування збитків та упущеної вигоди, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вони є власниками земельних ділянок (паїв) з цільовим призначенням для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, які розташовані на території Комаровецької сільської ради Барського району Вінницької області.

Разом з набуттям права власності на земельні ділянки вони набули право власності на багаторічні насадження - плодові дерева виду "яблуня", які росли на цих земельних ділянках.

24.04.2012 року за вказівкою керівництва ТОВ "Пфаннер Агро" працівники ТОВ "Комарівці" здійснили незаконну вирізку цих плодових дерев, чим завдали позивачам збитків.

З урахуванням змінених позовних вимог позивачі просили стягнути з відповідачів на їх користь завдані збитки за знищення 966 шт. дерев на загальну суму 3682006 грн. 70 коп., із яких: 596400,96 грн. на користь ОСОБА_2, 925710,26 грн. на користь ОСОБА_5, 544875,78 грн. на користь ОСОБА_4, та 1615019,70 грн. на користь ОСОБА_3

Вказаний розмір збитків позивачі розраховували з урахуванням наступного: 177 дерев росли на земельній ділянці ОСОБА_2, 191 дерево на земельній ділянці ОСОБА_5, 178 - на земельній ділянці ОСОБА_4 та 420 дерев на земельних ділянках ОСОБА_3

Таким чином незаконною порубкою дерев позивачам завдано шкоди на суму 3459807 гривень 63 коп., із яких 554348,61 грн. - ОСОБА_2; 885614,91 грн. - ОСОБА_5; 490542,30 грн. - ОСОБА_4, 1529301,81 грн. - ОСОБА_3

Розмір шкоди з використанням усередненого діаметру для всіх дерев щодо тих дерев, діаметр яких встановити було неможливо, складає 31400 гривень 04 коп., із яких: 8689,32 грн. - ОСОБА_2; 1777,35 грн. - ОСОБА_5, 19353,48 грн. - ОСОБА_4, 1579,89 грн. - ОСОБА_3

Розмір мінімально необхідних витрат для відновлення плодоносного яблуневого саду (який включає в себе мінімально необхідні роботи) складає 147329 гривень, із яких: 25398 грн. -ОСОБА_2, 29723 грн. - ОСОБА_5, 26970 грн. - ОСОБА_4, 65238 грн. - ОСОБА_3

Вартість саджанців дерев виду "яблуня", які є необхідними для відновлення знищеного саду, складає від 40 грн./шт. до 95 грн./шт., але здебільшого 50 грн./шт.За цих обставин позивачів дійшли згоди щодо середньої вартості саджанців в розмірі 45 грн./шт.

А тому середній розмір необхідних витрат на придбання саджанців дерев "яблуня" становитиме 43470 грн., із яких: 177 х 45 = 7965 грн. - ОСОБА_2, 191 х 45 = 8595 грн. - ОСОБА_5, 178 х 45 = 8010 грн. - ОСОБА_4; 420 х 45 = 18900 грн. - ОСОБА_3

Крім того, позивачі просили суд стягнути солідарно з відповідачів на їх користь упущену вигоду в сумі 256402 грн.80 коп., яка полягає у незібранні ними врожаю і не отриманні через це прибутку, яка (упущена вигода) на їх думку становить для: ОСОБА_2 - 43172,16 грн., ОСОБА_5 - 43172,16 грн., ОСОБА_4 - 58865,84 грн., та ОСОБА_3 - 111192,64 грн.

Рішенням Барського районного суду Вінницької області від 22 січня 2016 року позов задоволено повністю.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комарівці" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пфаннер Агро" завдану позивачам шкоду внаслідок порубки плодових дерев (яблунь) та їх відновлення, а також упущену вигоду:

на користь ОСОБА_5 в розмірі 968882,42 грн.

на користь ОСОБА_4 603741,62 грн.

на користь ОСОБА_6 у розмірі 639573,12 грн.

на користь ОСОБА_3 у розмірі 1726212,34 грн.

Вирішено питання про солідарне стягнення з відповідачів на користь позивачів судових витрат в сумі 5958 грн. кожному.

Не погодившись із рішенням відповідач ТОВ "Комарівці" подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення, ухваливши нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представник апелянта - ТОВ «Комарівці», а також відповідача ТОВ «Пфаннер Агро» Черняк О.А. вимоги апеляційної скарги підтримала на умовах, викладених у ній, і просила задовольнити.

Представник позивачів ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_8 - адвокат Дерепа К.М., а також представники позивача ОСОБА_4 на підставі довіреності - ОСОБА_10, ОСОБА_11, проти вимог апеляційної скарги заперечували, просять залишити в силі рішення суду першої інстанції як законне і обґрунтоване.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи і перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляції та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Згідно з статтею 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд, зокрема, вирішує питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити і як розподілити між сторонами судові витрати.

Статтею 212 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів в їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови в прийнятті.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

Задовольняючи повністю позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивачам на праві власності на підставі державних актів належать земельні ділянки, цільове призначення яких для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що розташовані на території Комаровецької сільської ради Барського району, зокрема: ОСОБА_5 площею 0,5942 га, ОСОБА_4 площею 0,8102 га, ОСОБА_2 площею 0,5942 га, ОСОБА_3 дві земельних ділянки площею по 0,5942 га кожна, а також одна земельна ділянка площею 0,8118 га.

Відповідно до акту узгоджувальної комісії Комаровецької сільської ради Барського району Вінницької області від 04.05.2012 року на розпайованих земельних ділянках, що належать ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 винесених в натурі (на місцевості) під номерами НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11 ,НОМЕР_12, НОМЕР_13, на які видано державні акти на право власності, було проведено порубку багаторічних насаджень дерев яблунь.

05.12.2012 року узгоджувальною комісією Комаровецької сільської ради Барського району Вінницької області був складений аналогічний акт щодо проведення порубки багаторічних насаджень дерев "яблунь" на розпайованій земельній ділянці ОСОБА_3, яка винесена в натурі (на місцевості) під номером НОМЕР_8 (квартал НОМЕР_14).

Оскільки багаторічні насадження та земельні ділянки є одним природним об'єктом, а проведеною ТОВ «Комарівці» за вказівкою ТОВ «Пфаннер Агро» порубкою дерев «яблунь» позивачам заподіяно збитки, розмір яких визначено висновком експертизи та матеріалами справи, суд прийшов до висновку про задоволення позову і солідарне стягнення з відповідачів на користь позивачів шкоди, заподіяної порубкою дерев та упущеної вигоди.

Проте з таким висновком суду першої інстанції повністю не можна погодитися з наступних підстав.

Судом встановлено, а сторонами не заперечувалися ті обставини, що позивачі є власниками земельних ділянок з цільовим призначенням для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розташованих на території Комаровецької сільської ради Барського району Вінницької області (за межами населеного пункту), а саме: ОСОБА_5 - площею 0,5942 га (державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_1), ОСОБА_4 - площею 0,8102 га (державний акт серії НОМЕР_2), ОСОБА_3 - площею 0,8113 га (державний акт серії НОМЕР_3), площею 0,5942 га (державний акт серії НОМЕР_4) і площею 05942 га (державний акт серії НОМЕР_5), ОСОБА_6 - площею 1,3818 га (державний акт серії НОМЕР_6) і площею 0,5942 га (державний акт серії НОМЕР_7) - т. 1, а.с. 10-16.Дані державні акти одержані й зареєстровані в установленому законом порядку у вересні-жовтні 2010 року.

Спір між сторонами виник у зв'язку з тим, що до одержання позивачами державних актів на право власності на землю, 07 травня 2008 року між СВАТ «Подільське» та ТОВ «Комарівці» було укладено Договір №1-я купівлі-продажу товарів, відповідно до умов якого у відповідності до Специфікації 1 (додаток №1 до договору) СВАТ «Подільське» продало ТОВ «Комарівці» товар, а саме яблуневі дерева та черешні, які знаходяться в тому числі на земельних ділянках позивачів. В свою чергу факт перебування багаторічних насаджень у власності СВАТ «Подільське» та його повноваження розпорядитися ними на думку відповідача підтверджується їх перебуванням на балансі даного підприємства і його включенням до статутного фонду під час приватизації цілісного майнового комплексу держгоспу «Подільський».

Вважаючи зазначені багаторічні насадження окремим рухомим майновим об'єктом, який перебуває в цивільному обігу самостійно, а себе - їх належним власником, ТОВ «Комарівці» на початку 2012 року прийняло рішення про видалення старих дерев і рекультивацію в кварталах НОМЕР_15 і НОМЕР_14, де, крім земельних ділянок, що перебували в оренді в ТОВ «Комарівці», розташовані земельні ділянки позивачів.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що багаторічні насадження та земельна ділянка є одним природним об'єктом, а наявність у позивачів правовстановлюючих документів на земельні ділянки є підтвердженням їх права власності, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 79 ЗК України і ч. 3 ст. 373 ЦК України, і на багаторічні насадження, які на них знаходилися.

Так, згідно з частиною третьою статті 79 ЗК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1443-VI від 04.06.2009 року) право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Відповідно до частини третьої статті 373 ЦК України право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар у межах цієї ділянки, на водні об'єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Згідно з ч. 2 ст. 214 ЦПК України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішення, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 355 цього Кодексу.

Верховний Суд України при розгляді справи № 6-14цс15 висловив правову позицію, відповідно до якої у правовідносинах, що склалися між реорганізованим сільськогосподарським підприємством та громадянином, багаторічні насадження не можуть розглядатися, як окремий об'єкт права власності без земельної ділянки, на якій вони знаходяться, оскільки є складовою частиною земельної ділянки.

Перебування багаторічних насаджень на балансі підприємства не може вважатись підтвердженням права власності на ці насадження, оскільки баланс підприємства (організації) є формою бухгалтерського обліку, визначення складу і вартості майна і не свідчить про знаходження майна у власності (володінні) підприємства (організації).

Отже відповідні заперечення відповідачів і доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах закону.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про заподіяння солідарними діями відповідачів ТОВ «Пфаннер Агро» і ТОВ «Комарівці» реальних збитків позивачам встановленого висновком експертизи розміру, а також щодо наявності підстав для відшкодування упущеної вигоди.

Так, згідно з ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Частиною 3 статті 386 ЦК України встановлено, що власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Як роз'яснив Верховний Суд України в абз. 2 пункту 12 Постанови Пленуму від 16.04.2004 р. №7«Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» у випадках самовільного зайняття земельних ділянок, псування, забруднення земель чи вчинення інших порушень земельного законодавства шкода відшкодовується відповідно до статей 211, 212 Земельного кодексу України, статей 22, 623, 1166, 1172, 1192 ЦК України особами, що її заподіяли.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішенням, діями чи бездіяльністю особистим немайновим права фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 1172 ЦК України встановлено, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Способом відшкодування майнової шкоди, є, зокрема, відшкодування збитків (стаття 22 ЦК України). Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Отже, умовами відповідальності у вигляді відшкодування збитків є встановлення факту їх наявності, порушення стороною зобов'язання та причинний зв'язок між порушенням зобов'язання, в даному випадку - абсолютного зобов'язання не порушувати права власності інших осіб, і завданими збитками. При цьому на позивача покладається обов'язок доведення факту порушення права власності, наявності збитків і їх розміру та причинно-наслідкового зв'язку між порушенням його права й понесеними збитками.

Згідно з ч. 2 ст. 10 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 60 ЦК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Основним, а по суті, єдиним доказом на підтвердження розміру заподіяних позивачам діями відповідача ТОВ «Комарівці» збитків є висновок комплексної оціночно-будівельної та інженерно-екологічної експертизи від 23.09.2015 року №7817/15-43/7818/15-48(т. 3, а.с. 199-234), що призначена ухвалою суду від 08.04.2015 року (т. 3, а.с. 197-198).

Відповідно до ст. 66 ЦПК України висновком експерта є докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Згідно з ч. 6 ст. 147 ЦПК України висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу.

При цьому поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Перевіривши й оцінивши доводи апеляційної скарги щодо неможливості використання висновку експерта в якості доказу по справі через порушення, що мали місце при призначенні і проведенні експертизи, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість даного доказу й недоведеність розміру шкоди, заподіяної позивачам вирубкою дерев з огляду на такі обставини.

Згідно з ч. 1, 5, 7 10 ст. 53 ЦПК України експертом є особа, які доручено провести дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи і дати висновок з питань, які виникають під час розгляду справи і стосуються сфери її спеціальних знань.

Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи; спілкуватися з особами, які беруть участь у справі, а також іншими учасниками цивільного процесу, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи; розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи або повідомляти будь-кому, крім суду, про результати експертизи.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення, експерт невідкладно заявляє суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за наданими питаннями.

Експерт, зокрема, має право знайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмета дослідження; заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків; викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були задані питання.

Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5 затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція) та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Рекомендації).

Відповідно до п. 2.3 Інструкції експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

У вступній частині висновку експертів від 23.09.2015 року (т. 3, а.с. 204) зазначено про те, що після ознайомлення з поставленими на експертизу питаннями листом Київського НДІСЕ від 13.05.2015 року на адресу Барського суду направлено клопотання експертів про надання додаткових матеріалів до цивільної справи, а саме: документально підтверджені дані щодо сортів, кількості кожного з сортів та віку вирубаних дерев на кожній земельній ділянці із зазначенням серій та номерів державних актів позивачів (у разі відсутності - обґрунтовану відповідь неможливості надання даної інформації); документально підтверджені дані (параметри) кроку посадки дерев (у разі відсутності - крок розташування пнів по кожній з досліджуваних земельних ділянок). Для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної незаконним вирубуванням дерев згідно такси (додаток №1 до Постанови КМ України від 23.07.2008 року №665) необхідні вихідні дані щодо діаметрів зрізаних дерев (на основі кореневої шийки) та якісного стану зрізаних дерев (сироростучі, сухостійні). Також в матеріалах, наданих на дослідження вказано, що було знищено, крім інших, 159, дерев, діаметри яких встановити не можливо, а відтак можливо провести лише орієнтовний розрахунок розміру шкоди, а саме, з використанням усередненого діаметру для всіх 159 дерев, який можна розрахувати як середньоарифметичний для решти вирубаних дерев з відомими діаметрами. В зв'язку з цим експерт просив надати інформацію щодо доцільності проведення орієнтовного розрахунку шкоди, заподіяної внаслідок знищення 159 дерев з невідомими діаметрами.

03.06.2015 року у відповідь на вказане клопотання до Київського НДІСЕ разом із супровідним листом від 25.05.2015 року №2383/15 за підписом голови Барського суду Вінницької області надано пояснення представника позивачів у справі Дерепи К.М. (за її підписом), де уточнено вихідні дані, які необхідно враховувати при проведенні дослідження: роки посадки, якісний склад зрізаних дерев, доцільність проведення орієнтованого розрахунку відносно дерев з невідомим діаметром.

24.06.2015 року на адресу Київського НДІСЕ разом із супровідним листом від 17.06.2015 року №2702/15 за підписом голови Барського суду надано повідомлення представника позивачів Дерепи К.М. (за її підписом), в якому надана додаткова інформація щодо кроку (параметрів) посадки дерев та їх якісного стану.

Отже суд першої інстанції в особі головуючого по справі - голови суду, не відновлюючи провадження у справі і без витребування її матеріалів з експертної установи, а також без повідомлення інших учасників судового розгляду про час і місце відповідного судового засідання, та без проведення такого, тобто без надання можливості іншій стороні відповідно до ст. 10, 27, 168 ЦПК України подати свої доводи, міркування щодо питання яке виникло, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, в не передбачений цивільним процесуальним законодавством спосіб надіслав клопотання експерта лише одній стороні - позивачам, пояснення представника яких із уточненням вихідних даних, і були використані експертом при проведенні експертизи.

Незважаючи на те, що відповідні клопотання і листи - відповіді на нього, в матеріалах справи відсутні, експерти відкоригували вихідні дані порівняно з ухвалою про її призначення і при проведенні експертизи виходили з повідомленої представником позивача інформації про роки посадки дерев, дані (параметри) кроку їх посадки і якісного стану. Можливості безпосередньо перевірити цю інформацію під час візуально-інструментального натурного обстеження об'єктів дослідження 06.07.2015 року в експертів не було (т. 3, а.с. 208).

Між тим, відповідна інформація істотно вплинула на проведення експертизи і її результати, про що зазначено в самому висновку і випливає зі змісту нормативно-правових актів, що застосовані для підрахунку розміру шкоди.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.07.2008 року №655 затверджено Такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу, які застосовуються також для обчислення шкоди, заподіяної знищенням, пошкодженням чи незаконною рубкою окремих дерев, груп дерев, чагарників на сільськогосподарських угіддях, садибах, присадибних, дачних і садових ділянках, що не належать до лісового фонду.

Відповідно до примітки 1 до Такси за незаконне вирубування або пошкодження до ступеня припинення росту плодових дерев, самшиту, дерев і чагарників родини кипарисових, бархату амурського, айланта, платана, горіхів усіх видів, дерев еталонних насаджень та дерев на лісонасіннєвих плантаціях і ділянках, насіннєвих і хвойних дерев віком до 41 року в грудні-січні розмір шкоди обчислюється за цією таксою, збільшеною у 3 рази.

Водночас згідно з приміткою 2 до Такси за незаконне вирубування сухостійних дерев розмір шкоди обчислюється за цією таксою, зменшеною у 2 рази.

Таким чином, питання про те, чи були вирубані дерева сухостійними має істотне значення для визначення розміру збитків, оскільки в такому випадку розмір шкоди обчислюється за таксою, зменшеною в 2 рази, а не збільшеною в 3 рази, як зазначено у висновку.

Дана обставина має значення для правильного вирішення справи й з огляду на те, що з пояснень працівників ТОВ «Комарівці» - директора, агронома, осіб, які безпосередньо здійснювали вирубку дерев, така вирубка проводилася з метою омолодження саду, оскільки дерева були старі, а їх продуктивний вік минув.

Під час проведених судом першої інстанції оглядів доказів за їх місцезнаходженням також мали місце порушення, що на думку колегії суддів унеможливлюють використання протоколів, складених за їх результатами, як джерел доказів, в тому числі для проведення експертизи.

Відповідно до ст. 140 ЦПК України речові та письмові докази, які не можна доставити в суд, оглядаються за їх місцезнаходженням. Про час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються особи, які беруть участь у справі, а їх неявка не є перешкодою для проведення огляду.

У разі необхідності, в тому числі за клопотанням особи, яка бере участь у справі, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.

Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або завірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових і речових доказів, відеозаписи тощо.

Так, при огляді доказів за їх місцезнаходженням 03.02.2015 року суд, спеціалісти та сторони не змогли встановити де саме розташовані земельні ділянки позивачів через відсутність межових знаків на їх земельних ділянках (т. 3, а.с. 117).

Згідно з довідкою ПП «ЛеВаДа» від 16.02.2015 року (т. 3, а.с. 186) 12.02.2015 року громадянам ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 було поновлено межові знаки на території Комаровецької сільської ради, проте в протоколах огляду доказів за їх місцезнаходженням (т. 3, а.с. 123-130, 160-174) відсутні відомості про те, в який спосіб судом, спеціалістами й сторонами було ідентифіковано земельні ділянки й визначено їх межі, що має значення для визначення кількості дерев, яка була вирубана на кожній із них. До протоколів не додано схем розташування земельних ділянок за межовими знаками установленого зразка, а також схем посадки дерев в межах земельної ділянки, їх взаємне розташування, якісний стан на момент огляду.

До протоколів додаються лише переліки дерев із зазначенням їх діаметру по кожному із державних актів та відміткою про неможливість встановити діаметр частини дерев.

При цьому в якості спеціалістів в огляді доказів за їх місцезнаходженням брали участь ОСОБА_12, ОСОБА_13 і ОСОБА_14

Проте в матеріалах справи відсутні відомості про те, що дані особи володіють спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів, а відтак могли надавати під час вчинення процесуальних дій консультації, що потребують таких спеціальних знань і навичок й бути залученими до участі в справі в якості спеціалістів (стаття 54 ЦПК України).

Так, ОСОБА_12 працює на посаді голови Комаровецької сільської ради, а ОСОБА_13 - юристом відділу Держземагенства у Барському районі Вінницької області, й виступали представниками цих органів за посадою і на підставі довіреності (т. 3, а.с. 119) відповідно, а не спеціалістами з питань землевпорядкування. ОСОБА_14 працює лісничим Вінницького обласного комунального спеціалізованого лісогосподарського підприємства «Віноблагроліс», проте залучений до участі в справі ухвалою суду від 16.02.2014 року (т. 3, а.с. 121-122), тобто в судовому засіданні, яке нібито відбулося до відкриття провадження у справі і не фіксувалося в установленому законом порядку (відсутні технічний запис і журнал судового засідання). В справі немає також даних про призначення судового засідання і виклик сторін на 16.02.2015 року в разі технічної помилки щодо дати (року) постановлення ухвали й дійсної дати її ухвалення саме в 2015 році.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 ЦПК України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Отже через процесуальні порушення, що мали місце під час проведення такої процесуальної дії як огляд доказів за їх місцезнаходженням, а також через недоліки змісту протоколів, дані документи не можуть бути джерелом доказів, а відображені в них дані - достовірними для використання при проведенні експертизи.

Інші ж письмові докази, які містяться в матеріалах справи, також містять суперечливі й неповні дані щодо кількості дерев, які були вирубані на кожній із земельних ділянок позивачів, так само, як щодо року їх посадки.

В акті узгоджувальної комісії від 04.05.2012 року (т. 1, а.с. 17) засвідчено факт вирізки плодових дерев (яблунь) 1964 року посадки, розташованих на розпайованих земельних ділянках за НОМЕР_9,НОМЕР_10,НОМЕР_11,НОМЕР_12,НОМЕР_13.

Актом від 05.12.2012 року засвідчено факт вирізки плодових дерев на земельній ділянці НОМЕР_8 (квартал НОМЕР_14), та вказано на те, що із загальної кількості 80 шт. плодових дерев вирізано невідому їх кількість, а залишилося 124 плодових дерева, що є неможливим (т. 1, а. с. 18).

Не підтверджені належними й допустимими доказами також вимоги позивачів про стягнення упущеної вигоди.

Так, відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Таким чином, у визначенні розміру збитків у частині упущеної вигоди слід виходити з показників, які звичайно характеризують доходи відповідного суб'єкта.

З указаних норм законодавства України випливає, що особа, яка має на меті відшкодувати збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, повинна довести, що вона гарантовано отримала би відповідну вигоду у разі, якщо б її право не було порушено іншою особою, тобто у разі належного виконання зобов'язання іншою особою.

Відтак необхідно встановити, що позивачі до порушення свого права мали відповідні доходи, проте в подальшому не одержали їх у зв'язку з протиправними діями відповідачів.

Як на підставу неотриманого доходу позивачів в сумі 256402 грн. 80 коп. суд першої інстанції послався на лист Управління статистики у Барському районі про середню урожайність яблук згідно форми державного статистичного спостереження №29-сг (річна) «Підсумки збору врожаю сільськогосподарських культур, плодів, ягід та винограду» за 2012-2014 роки та середню реалізаційну ціну яблук згідно форми державного статистичного спостереження №21-заг (річна) «Реалізація сільськогосподарської продукції» за 2012-2014 роки (т. 3, а.с. 46, 183), й визначив розмір упущеної виходи шляхом множення площі земельних ділянок позивачів на середню врожайність та середню реалізаційну ціну.

На думку колегії суддів зазначені докази є неналежними і жодним чином не доводять реальної можливості позивачів одержати дохід відповідного розміру в продовж 2012-2014 років, якби їх право не було порушене.

Так, по справі відсутні належні і допустимі докази того, що після одержання державних актів на право власності на земельні ділянки і до порубки дерев в квітні 2012 року позивачі отримували з них будь-який дохід, а тим більше реалізовували урожай товарними партіями. Дані про середню урожайність і середню реалізаційну ціну яблук жодни м чином не враховують витрати на їх вирощування й збір урожаю (собівартість виробництва). По суті ці дані й відповідні розрахунки є припущенням про те, що позивачі отримали б дохід відповідного розміру, якби на врожай яблук на їх земельних ділянках не був нижчим за середній по району, без вирахування витрат.

Натомість з пояснень позивачів і свідка випливає, що вони свої земельні ділянки передали в оренду фермерському господарству, головою якого є ОСОБА_15, яка в 2011 році збирала з них урожай (т. 1, а.с. 188, 195).

Таким чином позивачами не доведено розмір упущеної вигоди, причинно-наслідковий зв'язок між діями відповідача та збитками, що є підставою для відмови в задоволенні позову і в цій частині.

Не відповідає дійсним обставинам справи і висновок суду першої інстанції про те, що шкоду внаслідок порубки дерев завдано спільними діями ТОВ «Пфаннер Агро» та ТОВ «Комарівці», а тому останні мають нести солідарну відповідальність перед позивачами.

Згідно з ст. 541 ЦК України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом. зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Статтею 1190 ЦК України встановлено, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 року №6 особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємопов'язаними сукупними діями або діями, поєднаними одним наміром. Солідарний характер відповідальності осіб, які спільно завдали шкоди, пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав потерпілого.

Судом встановлено, що безпосередньо вирізку дерев в кварталах НОМЕР_15 і НОМЕР_14 в квітні 2012 року проводили працівники ТОВ «Комарівці» ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, які були направлені бригадиром ОСОБА_25 за наказом директора ТОВ «Комарівці» Брови В.С.

Директор ТОВ «Пфаннер Агро» Годованюк В.М. також виїжджав на місце вирізки дерев в квітні 2012 року, проте рішення про їх вирізку не приймав, а представляє засновника ТОВ «Комарівці», що безпосередньо проводило роботи.

В справі немає жодних належних і допустимих доказів того, що ТОВ «Пфаннер Агро» є безпосереднім ініціатором порубки спірних багаторічних насаджень, так само як і спонукання ТОВ «Комарівці» до таких дій шляхом видачі вказівок та розпоряджень.

Натомість Товариство з обмеженою відповідальністю «Пфаннер Агро», ідентифікаційний код 34244416 (м. Бар, вул. Червоноармійська, 3) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Комарівці», ідентифікаційний код 34918457 (с. Комарівці Барського району Вінницької області, вул. Леніна, 1), є окремими юридичними особами, що підтверджується спеціальними витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

ТОВ «Пфаннер Агро» дійсно є засновником ТОВ «Комарівці» й обидва товариства мають одного кінцевого бенефіціарного власника (контролера), проте згідно з ч. 1, 3 ст. 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Пунктом 1.7 Статуту ТОВ «Комарівці» (т. 2, а.с. 6) передбачено, що Учасник Товариства не відповідає за його зобов'язаннями і несе ризик збитків, пов'язаних з діяльністю Товариства, у межах вартості свого вкладу.

Отже будь-які встановлені законом чи договором підстави покладення на ТОВ «Пфаннер Агро» солідарної з ТОВ «Комарівці» відповідальності за дії останнього по справі відсутні, а відповідний висновок суду першої інстанції є помилковим.

Так само процесуальним законом не передбачено солідарного стягнення сум судових витрат.

Відповідно до п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України недоведеність обставин, що мають значення для справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи і порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, є підставами для скасування рішення і ухвалення нового рішення апеляційним судом.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову в зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

Керуючись ст. 304, 307, 309, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

вирішила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Комарівці» задовольнити.

Рішення Барського районного суду Вінницької області від 22 січня 2016 року скасувати і ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пфаннер Агро», Товариства з обмеженою відповідальністю «Комарівці» про відшкодування збитків та упущеної вигоди - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в рівних частках на користь ТОВ «Комарівці» судові витрати по справі в сумі 4019,40 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте протягом двадцяти днів з цього часу може бути оскаржене в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: /підпис/ Стадник І.М.
Судді: З оригіналом вірно: Суддя апеляційного суду /підпис/ Міхасішин І.В. /підпис/ Войтко Ю.Б. Стадник І.М.