Номер провадження: 22-ц/785/3887/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Гірняк Л. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.06.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

ОСОБА_2

ОСОБА_3,ОСОБА_4

За участю секретаря Полякової В.О.

Розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу - Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.03.2016 року, у справі за заявою старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області ОСОБА_6

- про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення суду від 19.02.2014 року по справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, комунальне підприємство «Ізмаїльське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про усунення перешкод, забов'язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_7, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, комунальне підприємство «Ізмаїльське виробниче управління водопровідно- каналізаційного господарства» про зобов'язання виконати певні дії та стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 лютого 2014 року, котре залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10 квітня 2010 року, зобовязано ОСОБА_8 не перешкоджати ОСОБА_7 у користуванні каналізацією шляхом зняття заглушки на каналізаційному випуску з квартири АДРЕСА_1. Одеської області на надання доступу до каналізаційної труби. Стягнуто судові витрати. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 михайлівни до ОСОБА_9, 3-ї особи , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, комунальне підприємство «Ізмаїльське виробниче управління водопровідно- каналізаційного господарства» про зобов'язання виконати певні дії та стягнення моральної шкоди відмовлено.

10.11.2014 року старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою в котрій просив встановити або змінити спосіб і порядок виконання вищезазначеного рішення та надати йому дозвіл організувати примусове зняття заглушки на каналізаційному випуску з квартири АДРЕСА_2 шляхом зняття(розбиття) підлоги( стіни) в місці ймовірного знаходження заглушки згідно із схемою знаходження заглушки, складеної КП «Ізмаїльське ВУВКГ» 15.09.2014 року. Надати доступ ОСОБА_7 до каналізаційної труби, що проходить через квартиру ОСОБА_8( квартира АДРЕСА_3, одеської області ) з метою користування каналізацією.

Заява розглядалась неодноразово.

Останньою ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 30 березня 2016 року заява старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області ОСОБА_6 про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення суду від 19.02.2014 року по справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, комунальне підприємство «Ізмаїльське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про усунення перешкод, забов'язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_7, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, комунальне підприємство «Ізмаїльське виробниче управління водопровідно- каналізаційного господарства» про зобов'язання виконати певні дії та стягнення моральної шкоди задоволена частково.

Державному виконавцю організувати примусове зняття заглушки на каналізаційному випуску з квартири АДРЕСА_2 шляхом зняття(розбиття) підлоги( стіни) в місці ймовірного знаходження заглушки згідно із схемою знаходження заглушки, складеної КП «Ізмаїльське ВУВКГ» 15.09.2014 року на відстані 20 см. від суміжних стін між приміщеннями №1, 2,3 вказаної квартири боржника, площею 625,00 кв.сам.( 25 см.х25 см.), без розбиття стін квартири, із наступним відновленням покриття у первісний стан за рахунок боржника(номера приміщень вказані згідно із схемою висновку № 098/2015 судової будівельно-технічної експертизи по справі № 1510/3492/12, сторінка № 7;надати доступ ОСОБА_7 до каналізаційної труби, що проходить через квартиру ОСОБА_8( квартира АДРЕСА_4 ) з метою користування каналізацією.

В іншій частині заяви відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду з та відмовити в заяві в повному обсязі посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається на те, що така зміна рішення суду призведе до пошкодження частини квартири, порушений принцип недоторканості житла,суд не взяв до уваги відсутність у ОСОБА_7 проекту на проведення внутрішніх сітей водопроводу та водовідведення з її квартири, не залучив до участі в справі експерта та виніс ухвалу на підставі припущення щодо ймовірної наявності заглушки під її підлогою без належних доказів.

В судове засідання представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, комунальне підприємство «Ізмаїльське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» не зявився, про час та місце розгляду справи сповіщений належним чином.

В силу ст.305 ч.2 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за його відсутності.

Змінюючи спосіб та порядок виконання рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 лютого 2014 року районний суд виходив з не встановлення місцезнаходження заглушки, котра підлягає зняттю згідно рішення суду та ненадання доступу ОСОБА_8 , до каналізації, що проходить через її квартиру , а тому для відновлення у працездатний стан каналізаційного випуску з квартири ОСОБА_7 надав дозвіл державному виконавцю на організацію примусового її зняття в ймовірному місці її знаходження шляхом зняття(розбиття) підлоги( стіни) на відстані 20 см. від суміжних стін між приміщеннями №1, 2,3 вказаної квартири боржника, площею 625,00 кв.сам.( 25 см.х25 см.), .

ОСОБА_10 з таким судженням районного суду погодитись не можна з наступних підстав.

Відповідно до ст.14 ЦПК при набранні рішенням законної сили воно є обовязковим до виконання на всій території України, а державна виконавча служба, як єдиний орган примусового виконання, зобовязана прийняти всі необхідні заходи для його виконання.

У ч.1 ст.36 Закону «Про виконавче провадження» зазначено, що у виняткових випадках за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання. Така ж норма міститься і в ст.373 ЦПК.

Поняття «спосіб і порядок» виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Спосіб виконання судового рішення це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановлено ст.16 ЦК. Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений.

Заявник в свої заяві посилався на схему складену КП «Ізмаїльське ВУВКГ» від 15.09.2014 року щодо ймовірного знаходження заглушки( а.с.72).

ОСОБА_10, дана схема не містить графічний матеріал із нанесенням відповідних інженерних мереж з визначенням місця розташування заглушки та складена на підставі припущення.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10 червня 2015 року призначена судово-будівельна експертиза в тому числі і для визначення місця розташування заглушки на каналізаційному випуску АДРЕСА_5( а.с.81)

Заключенням № 098/2015 року від 11.01.2016 року експерт ОСОБА_11 не надала відповідь на поставлені запитання за відсутності доказів щодо відповідності Проекту підключення АДРЕСА_5 вимогам будівельним норм та правил.

Заявник зобов'язаний довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

За правилами ч.4 ст.60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

ОСОБА_10 взявши за основу схему складену КП «Ізмаїльське ВУВКГ» від 15.09.2014 року щодо ймовірного знаходження заглушки районний суд без належних доказів зазначив розмір зняття (розбиття) підлоги площею 625,00 кв.см. при цьому не перевірив доводи ОСОБА_5 щодо можливість пошкодження її системи опалення.

Виходячи з того, що районний суд не взяв до уваги, що підставою для зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим судом способом з врахуванням інтересів обох сторін з наданням доказів заявником та доводів в обґрунтування необхідності зміни способу та порядку виконання рішення суду у цій справі не визначив послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем, судова колегія з врахуванням вимог ст.312 ч.1 п.3 ЦПК України приходить до висновку про скасування ухвали суду з передачею даного питання на новий розгляд, так як порушений порядок встановлений для його вирішення.

При цьому районному суду необхідно зясувати думку спеціаліста щодо порядку та способу встановлення місця розташування заглушки на каналізаційному випуску з АДРЕСА_6 та чи не призведе зняття(розбиття) підлоги в квартирі ОСОБА_8 до пошкодження системи отоплення.

З врахуванням вищезазначеного та у відповідності до вимог ст.312 ч.1 п.3 ЦПК України судова колегія приходить до висновку про скасування ухвали суду з передачею даного питання на новий розгляд, так як порушено порядок, встановлений для його вирішення.

Керуючись ст.ст. 218,307,312,315,317,319 ЦПК України судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.03.2016 року скасувати, матеріали справи передати до суду першої інстанції на новий розгляд.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена, в частині зупинення провадження, на протязі 20 днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Голодуючий суддя - Л.А.Гірняк

Судді С.Є.Сєвєрова

ОСОБА_10