АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі :

Головуючого - суддіЛапчевської О.Ф.
СуддівМахлай Л.Д., Левенця Б.Б.
при секретаріГоін В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 17 березня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ПономарьовВолодимир Юрійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 17 березня 2016 року у задоволенні позову відмовлено. /а.с. 88-91/

Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ОСОБА_5 - ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на рішення суду посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовані обставини справи, зокрема те, що направленням вимоги щодо дострокового повернення кредиту, банк змінив строк виконання зобов'язання, зазначивши днем остаточного погашення вимог - 30.05.2010 р., нарахування відсотків за користування кредитом та пені поза строком дії кредитного договору законом не передбачено, проте було стягнуто заборгованість по відсоткам за користування кредитом за період з 28.11.2012 р. по 01.08.2013 р., поза межами дії договору. Також вказує на те, що від дня, з якого у кредитора виникло право дострокового стягнення заборгованості - 31.05.2010 року по день вчинення виконавчого напису нотаріуса - 18.09.2013 р. минуло більше ніж три роки, а виконавчий напис було вчинено в порушення ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п. 3.4. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, поза межами 3-річного строку для його вчинення. Також зазначив, що до вказаного строку не можуть застосовуватись правила щодо переривання перебігу строку позовної давності, оскільки строк вчинення виконавчого напису не є строком позовної давності. Крім того, суд першої інстанції також не врахував те, що на підставі оскаржуваного виконавчого напису з позивача була стягнута заборгованість за тілом кредиту у розмірі 1244709, 93 грн., яка до його вчинення уже була стягнута за рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 07 вересня 2012 року, а тому заборгованість не може вважатись безспірною. З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі просив рішення суду скасувати та постановити нове про відмову у задоволенні позову.

В судове засідання сторони, будучи належним чином повідомлені, про що свідчать зворотні повідомлення про вручення поштових відправлень, не з'явились (а.с.121-123).

Відповідно до положень ч.2 ст. 305 ЦПК неявка сторони, належним чином повідомленої про час і місце розгляду справи, не перешкоджає апеляційному розглядові справ.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення залишенню без змін на підставі наступного.

Судом встановлено, що 18 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовим Володимиром Юрійовичем вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №1332, за яким запропоновано за рахунок коштів отриманих від реалізації квартири номер 13(тринадцять) розташованої в будинку номер 41 (сорок один) по вулиці Бориспільській у місті Києві, що належить на праві власності ОСОБА_5, задовольнити вимоги ТОВ "Кредитні ініціативи".

Згідно зі ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1. ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. З ст. 33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону".

За приписами ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до п. 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п. 1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п.1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Для одержання виконавчого напису по стягненню заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання

Отже, документами, які підтверджують безспірність заборгованості мають бути не розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості складені банком, які є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача, а первинні облікові документи, оформлені у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та ін.

Як вбачається з матеріалів справи 18 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовим В.Ю. вчинено виконавчий напис, за яким звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, що належить позивачу, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 перед ТОВ "Кредитні ініціативи" (а.с.31).

Представником ТОВ "Кредитні ініціативи" надані до суду копії документів, які свідчать що відповідачі звертались до Дарницького районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості, заочним рішенням від 07 вересня 2012 року позовні вимоги задоволено. 28 лютого 2013 року Дарницьким районним судом міста Києва залишено без задоволення заяву ОСОБА_5 про перегляд заочного рішення.

Відповідно до п.2, ст.. 264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

Таким чином, посилання апелянта, що нотаріусом при вчинені виконавчого напису порушено строки позовної є безпідставними і не заслуговують на увагу.

З наданих ТОВ «Кредитна ініціатива» копій документів вбачається, що повідомлення з вимогою про погашення кредитної заборгованості та застереження про звернення стягнення на предмет іпотеки було направлене рекомендованим листом 15 серпня 2013 року і отримано особисто ОСОБА_520 серпня 2013 року, про що свідчить відмітка на повідомлені про вручення поштового відправлення (а.с.68-70).

Таким чином, посилання ОСОБА_6, що він не отримував вимогу ТОВ "Кредитні ініціативи" про погашення кредитної заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідають дійсності.

Крім того, постановою старшого державного виконавця ВДВС Дарницького районного управління юстиції у м. Києві Медведєвої О.О. від 14.01.2016 оскаржуваний виконавчий напис повернуто стягувану з підстав п.9 ч. 1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно частини 1 ст.60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч.1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у позові, оскільки висновки суду відповідають обставинам справи, доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують їх, тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 17 березня 2016 року - відхилити.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 17 березня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Судді:

№ справи 753/22443/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/6691 /2016
Головуючий у суді першої інстанції: Комаревцева Л.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Лапчевська О.Ф.