АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа №753/4976/16-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/9878/2016 /2014
Головуючий у суді першої інстанції: Комаревцева Л.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Побірченко Т.І.
08 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва

у складі: головуючої судді Побірченко Т.І.

суддів Барановської Л.В., Панченка М.М. при секретарі Куркіній І.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3рішення Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіль Стайл», треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5 про поновлення на роботі, виплати заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_3 звернувся з вищезазначеним позовом, просив скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальність «Профіль Стайл» про звільнення його з посади директора ТОВ «Профіль Стайл» від 28.12.2015 року, який виданий і підписаний ОСОБА_5, поновити його на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіль Стайл», допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі на посаді директора ТОВ «Профіль Стайл», стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2015 року по день поновлення на роботі (з розрахунку 21 000 грн. 00 коп. в місяць), компенсацію за невикористані відпустки в розмірі 12 543 грн. 00 коп., та моральну шкоду в розмірі 74 000 грн. 00 коп.

Посилався на те, що з 01.10.2013 року займає посаду директора ТОВ «Профіль Стайл». 24.12.2015р. він написав проект заяви про звільнення за власним бажанням, яку залишив у компанії в своєму робочому кабінеті, та нікому не передавав. В період з 21.12.2015р. по 23.12.2015р. , з 25.12.2015р. по 26.12.2015р. перебував на лікарняному, проте протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Профіль Стайл» від 25.12.2015р. був звільнений з посади директора ТОВ «Профіль Стайл» з 25.12.2015р. за власним бажанням. Крім того, в період з 28.12.2015р. по 22.01.2016р. перебував у законній відпустці. ОСОБА_3 зазначає, що через деякий час йому зателефонували з ТОВ «Профіль Стайл» та повідомили, що його звільнено, проте, наказу про звільнення він не отримував, як і остаточного розрахунку при звільненні. За час роботи зауважень, доган, негативних характеристик зі сторони керівництва до нього не було, тому вважає своє звільнення незаконним.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року позовні вимоги залишено без задоволення.

В апеляційній скарзіОСОБА_3 просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги,посилаючись напорушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи. Зазначає, що судом викладені обставини, що взагалі не відповідають наявним доказам у справі, прийнято до уваги докази, які є неналежними та суперечать вимогам ст. 58 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до протоколу № 3 загальних зборів учасників ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» від 01.10.2013р. ОСОБА_3 призначено на вакантну посаду директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» (а.с.6).

Відповідно до Наказу № 21/К від 02.10.2013р. про призначення директора, ОСОБА_3 приступив до виконання обов'язків директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» з 02.10.2013 (а.с.7).

З копії заяви про звільнення позивача, датованої 24.12.2015р., вбачається, що ОСОБА_3 просить звільнити його з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» з 25 грудня 2015 року за власним бажанням (а.с. 69).

Позивач та його представник пояснили, що позивачем було написано проект заяви про звільнення, який нікому не передавався, так як наміру звільнятись із займаної посади не було. Крім того, у проекті заяви про звільнення, позивач просить звільнити його з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ», а не з товариства. За яких обставин вказаний проект заяви потрапив до відповідача позивачу не відомо.

Крім того, позивач пояснив, що 24.12.2015р. в офіс компанії заходили сторонні особи, після яких йому стало відомо про зникнення ряду документів, в тому числі проекту заяви про звільнення.

Натомість, як зазначив позивач під час його допиту в якості свідка, до відповідача із заявою про відкликання проекту поданої заяви позивач не звертався. Заходів, про повідомлення відповідача, що подана заява про звільнення викладена у проекті позивач не вжив. Докази щодо неправомірного заволодіння представниками відповідача вказаної заяви матеріали справи не містять.

Відповідно до п. 12 Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 по справах про звільнення за ст.38 КЗпПУ суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору.

Враховуючи вказані обставини, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що заява про звільнення позивача від 24.12.2015р. (а.с. 69) є волевиявленням позивача і відповідає його внутрішній волі.

Позивач вказує, що проект заяви про звільнення не може бути використаний в якості юридичного документу, оскільки містить ознаки одразу двох статей, 38 та 36 КЗпПУ, відсутні посилання на підстави звільнення та докази на підтвердження такого звільнення.

Порядок розірвання трудового договору з ініціативи працівника в основному визначений відповідними нормами КЗпПУ, зокрема, статтею 38, яка встановлює порядок розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, та статтею 39, що обумовлює порядок дострокового розірвання строкового трудового договору.

Як встановлено судом, в поданій заяві про звільнення з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» від 24.12.2015р. ОСОБА_3 просить звільнити його з займаної посади, з 25.12.2015 за власним бажанням.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, сама по собі згода роботодавця задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпПУ, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (ст. 38 КЗпПУ).

Враховуючи вказані обставини, колегія вважає правомірним звільнення ОСОБА_3 за ст. 38 КЗпПУ, згідно Наказу б/н від 28.12.2015, з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» 25.12.2015 за власним бажанням, відповідно до ст. 38 КЗпПУ (а.с.119).

Щодо доводів позивача про його незаконне звільнення в період відпустки, слід зазначити наступне.

Відповідно до поданої заяви про відпустку від 14.12.2015р. позивач просить надати йому щорічну оплачувану відпустку, з 28.12.2015 року.

Наказом № 12/К/В від 28.12.2015р. про надання відпустки позивач відбув у щорічну відпустку на 24 календарних дні з 28.12.2015 по 22.01.2016р. (а.с.28а).

Оскільки ОСОБА_3 законно був звільнений з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ», з 25.12.2015р., відсутні підстави визнання незаконним його звільнення на час відпустки, з 28.12.2015р.

Як вбачається з матеріалів справи, загальні збори учасників товариства ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» на яких було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_3 з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» та призначення нового директора - ОСОБА_5 - проведені 25 грудня 2015 року (а.с.72-73).

Наказом б/н від 28 грудня 2015 року позивач ОСОБА_3 був звільнений з посади директора ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» з 25 грудня 2015 року. В цьому ж наказі п.5 зазначено про необхідність проведення остаточного розрахунку з позивачем у зв'язку з його звільненням за власним бажанням, відповідно до ст. 38 КЗпПУ.

Представник відповідача зазначив, що позивач не передав відповідачу матеріальні цінності, документацію, трудову книжку.

Оскільки сторонами не надано доказів із зазначенням кількості днів невикористаної позивачем відпустки, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку за їх недоведеністю.

Відповідно до долучених до матеріалів справи довідок (а.с.25), позивач перебував на амбулаторному лікуванні в умовах денного стаціонару з 25 грудня 2015 року по 26 грудня 2015 року.

Згідно абзацу 11 статті 40 КЗпПУ, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення, в зв'язку з нез'явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпПУ, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Вказані обставини підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 р. № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Отже, у позивача фактично останнім днем роботи було 25 грудня 2015 року, то цей день вважається днем звільнення працівника.

Як встановлено з пояснень сторін і підтверджено матеріалами справи позивача було звільнено 25.12.2015 з посади директора товариства у період тимчасової непрацездатності.

Пункт 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9 встановлює, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності стосуються випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Зі ст. 40 КЗпПУ та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9, вбачається, що звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності та перебування його у відпустці не допускається тільки з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а не з ініціативи працівника.

Власне, обмеження щодо звільнення працівника, який знаходиться на лікарняному, стосується тільки звільнення з ініціативи власника, що встановлено ст. 40 КЗпПУ, якою передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті). Тобто чинним законодавством не заборонено звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності з інших підстав, у т. ч. за власним бажанням (ст. 38 КЗпПУ).

Слід зазначити, що до звільнення працівника він продовжує бути застрахованою особою, бо згідно із ст. 6 Закону № 2240 загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності підлягають: особи, які працюють на умовах трудового договору (контракту) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності та господарювання або у фізичних осіб, у тому числі в іноземних дипломатичних та консульських установах, інших представництвах нерезидентів, а також обрані на виборні посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в інших органах.

Отже, працівникові, який звільняється під час перебування на лікарняному, повинен бути оплачений листок непрацездатності (або всі листки непрацездатності, якщо вони були) за період роботи працівника до звільнення, коли він був застрахованою особою.

Разом з тим, оскільки відповідач не заперечує факт звільнення позивача у період перебування його на лікарняному, вказані обставини, відповідно до ст. 61 ЦПК України, не підлягають доказуванню.

Стаття 60 ЦПК України передбачає, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 Цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи, що відповідач звільнив позивача не зі своєї ініціативи, а згідно його власноручно написаної заяви, тобто з ініціативи працівника, позивач вчасно не відкликав свою заяву про звільнення, про свою непрацездатність відповідача не повідомляв, заява про звільнення відображала волевиявлення позивача, колегія погоджується з висновком суду, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог закону без порушення йог прав, а тому в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Щодо доводів ОСОБА_3, що проведення загальних зборів ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» від 25.12.2016 є незаконним в зв'язку з численними порушеннями, а також те, що протокол за результатами проведення загальних зборів ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» від 25.12.2016 не відповідає вимогам закону слід зазначити наступне.

Викладені обставини не були заявлені позивачем та його представником під час розгляду справи як позовні вимоги, а надані як пояснення на обгрунтування заявлених вимог.

01.06.2016р. перед дебатами через загальну канцелярію суду від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст. 31 ЦПК України зазначено, до початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову, а відповідач - пред'явити зустрічний позов.

Зміна підстав і предмету позову не допускається. Верховний Суд України відзначив, якщо в процесі розгляду справи повністю змінюються підстави й предмет позову, то це слід розглядати як нові позовні вимоги, які мають бути оформлені письмовою заявою у відповідності з ЦПК і одночасною відмовою від раніше заявлених вимог.

Встановлено, що судом відмовлено у прийнятті до розгляду заяви про збільшення позовних вимог з підстав зміни в поданій заяві підстав та предмету позову.

Таким чином, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовного того, що він не вправі вийти за межі позовних вимог та надавати правову оцінку процедурі проведення загальних зборів та законності наказу про звільнення від 28.12.2015р., протоколу загальних зборів ТОВ «ПРОФІЛЬ СТАЙЛ» від 25.12.2015р..

Позовні вимоги належним чином розглянуті судом першої інстанції, всім дослідженим доказам дана належна правова оцінка.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на законність ухваленого рішення. Підстав для скасування рішення з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія не знаходить.

Керуючись ст. ст. 307,308,313,314,317,319 ЦПК України, колегія,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Дарницькогорайонного суду м. Києва від 01 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

В касаційному порядку може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий-

Судді-