Номер провадження: 22-ц/785/1823/16
Головуючий у першій інстанції Ледньова Т. В.
Доповідач Гірняк Л. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів- Дрішлюк А.І.,Сєвєрова Є.С.

За участю секретаря - Полякової В.О.

Представника позивача та 3-ї особи- Павлуша В.В.

Представника відповідача-Подуфалової І.В.

Розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одесі апеляційну

скаргу ОСОБА_5 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09.12.2015 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи - Незалежна профспілка працівників порту, первинна профспілка складських працівників Незалежної профспілки працівників порту, ОСОБА_6

-про визнання наказу недійсним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

02.06.2015 року ОСОБА_5 звернулась до суду з позовними вимогами в котрих просила суд визнати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 06.05.2015 р. за № 258/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_5 по п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити її в ДП " Іллічівський морський порт" на посаду техніка третього терміналу; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.05.2015 р. по час постановлення рішення суду.

Вимоги обґрунтовувала тим, що звільнення відбулось без попередньої згоди відповідного органу Незалежної профспілки працівників порту, членом якої є.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09.12.2015 року в задоволені позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з ухваленням нового, про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається на те, що ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами не пов'язана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його організацією як юридичної особи, а тому може бути підставою для звільнення лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників при умові дотримання відповідачем вимог ч.2 ст.40, стст.42,43,49-2 КЗпП Уукраїни. Одночасно посилається на те, що відповідачем не дотримано вимог ст.42 КЗпП Українина переважне право на залишення позивачки на роботі при високій кваліфікації та продуктивності праці, так як вона є єдиним членом сімї з самостійним заробітком. Крім того, заявник посилається на відсутність згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Представник Незалежної профспілки працівників порту в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи сповіщений належним чином.

В силу ст.305 ч.23 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в заявлених вимогах, районний суд виходив з того, що хоча на час звільнення позивача подання щодо згоди на її звільнення профспілковим органом не розглядалось, отримані рішення профспілкових органів під час розгляду зазначеної справи є необґрунтованими, а фактичні обставини спростовують відмову профспілкових органів у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5

Проте з таким судженням районного суду погодитись не можна з наступних підстав.

Під час розгляду спорів, пов'язаних із незаконними звільненнями працівників, суди керуються рекомендаціями, наданими Пленумом Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 0611.92 р. № 9. Зокрема, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням у випадку змін в організації виробництва і праці, у т. ч. ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації (далі - підприємство), скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України), суди зобов'язані з'ясувати:

- чи справді у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці та якими доказами вони підтверджуються;

- чи додержано роботодавцем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників (ст. 492 КЗпП України):

- які є докази того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що роботодавець не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві;

чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі (ст. 42 КЗпП України);

- чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення;

- чи було дотримано прав працівників у випадку реорганізації (під час реорганізації або перепрофілювання підприємства звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України можна застосовувати, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями). Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі на тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, як ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Вживані у цій нормі поняття: "ліквідація", "реорганізація", "перепрофілювання", "банкрутство", "скорочення чисельності або штату працівників" - стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

Визначення юридичної особи, поняття та порядок ліквідації чи реорганізації юридичної особи містяться в ст. ст. 80, 104 - 111 ЦК України, ст. ст. 62-66, 79-92 ГК України, ст. ст. 1-22 Закону України "Про господарські товариства".

Згідно з цими нормами підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство може складатися з виробничих або функціональних структурних підрозділів (виробництв, відділень, цехів, управлінь, бюро, служб тощо) та створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи.

Філії та представництва, як і інші структурні підрозділи підприємства, установи, організації не мають статусу юридичних осіб і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством (ст. 95 ЦК України, ч. 4 ст. 64 ГК України).

Відтак підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України може бути ліквідація або реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 ЦК України юридична є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Ліквідація ж структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 492 КЗпП України.

Установивши у справі, яка переглядається, факт внутрішньої реорганізації юридичної особи -ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» (шляхом виділу третього терміналу та передачу його до ТОВ «Трансгрейнтерминал», а не його ліквідацію, колегія суддів дійшла висновку про незаконність звільнення працівника ОСОБА_5 з структурного підрозділу підприємства, а саме третього терміналу на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці при недоведеності власником факту скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами у структурі підприємства та факту дотримання власником вимог ч. 3 ст. 36, ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 492 КЗпП України при звільненні працівника.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 11 липня 2012 року № 6-65, яка у відповідності до ст.360-7 є обов'язковою для виконання всіма судами України.

Відповідно до вимог ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається в тому числі особам, в сім»ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 є студенткою 3-го курсу національно педагогічного університету ім.К.Д.Ушинського( а.с.186)на утриманні має неповнолітню доньку( а.с.184).

Проте, відповідач в порушенні вимог ст.42 КЗпП України не забезпечив їй реалізацію гарантованого права пере важності залишення на роботі, так як підприємство, як юридична особа не ліквідоване і продовжує свою господарчу діяльність.

Сама по собі відмова позивача в переводі на роботу до приватного підприємства, створеного на базі третього терміналу не є підставою для звільнення працівника з порушенням вищезазначених вимог трудового законодавства.

Згідно з вимогами ч.1 і 7 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав передбачених пунктами 1(крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5 ,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виробничого органу(профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічні положення щодо обґрунтованості рішення профспілки про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником містяться і в частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України).

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу Президії первинної профспілкової організації «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП від 02.12.2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 ( а.с.177-178) Воно обґрунтовано тим, що звільнення відбулось з грубим порушенням ст.ст.42,43,49-2,40-4 КЗпП України, та її трудових прав, та прав самої профспілки.

Судова колегія вважає, що відмова Президії первинної профспілкової організації «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення, містить правове обгрунтовання незаконності звільнення ОСОБА_5, містить чітку аргументацію мотивів даної відмови.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» за № 9 від 06.11.1992 року, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції помилково вважав звільнення ОСОБА_5 таким, що відповідає вимогам трудового законодавства, що свідчить про порушення судом вимог ст.212-214 ЦПК України та не врахував норми матеріального та процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, а тому з підстав ст.309 ч.1 п.3,4 ЦПК України рішення підлягає скасуванню х ухваленням нового. про поновлення позивачки на роботі.

Ухвалюючи рішення про поновлення незаконно звільненого працівника суд відповідно до статті 235 КЗпП України одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. За часткової вини працівника розмір оплати вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшений. Висновок суду про наявність вини працівника (не з'являвся на виклик суду, вчиняв інші дії з метою зволікання розгляду справи) та про межі зменшення розміру оплати вимушеного прогулу має бути вмотивованим (абз. 4 п. 32 Постанови № 9 Пленума Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 р.).

Як зазначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100 , середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Виплати нараховуються шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на кількість робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, - на кількість календарних днів за цей період.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки складає:

Березень 2015р. з/р. - 7085 гри.

Квітень 2015р.з/p. -3360 грн.

В березні було 20,625 робочих змін, в квітні 21,125 робочі зміни, загальна кількість p/з складає 41.75 р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає:

(7085 +3360): (20,625+21,125 ) = 251 грн.

Середня кількість робочих змін складає:

41,75 : 2 = 20,88р/з

Кількість часу вимушеного прогулу з 13.05.2015р. по 30.05.2016р. складає:

20,88 х 12 + 11 = 262р/з.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає:

262 х 251 = 65762 - 10543,15 (сума розрахункових при звільнені) = 55219 грн. за період з 13.05.2015 року по 30.05.2016 рік.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача складає 55219грн.

Поновлюючи позивача на роботі за незаконне звільнення та стягуючи середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, судова колегія приходить до висновку, що вимоги про визнання наказу виконуючого обов'язки директора підприємства від 06.05.2015 року за № 258/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_7 по п.1 ст.40 КЗпП України не узгоджуються з вимогами ст.235 ч.2 ЦПК України та суд не може змінити підстави розірвання трудового договору чи скасувати накази(розпорядження) роботодавця.

Одночасно виходячи з вимог ст.88 ЦПК України судова колегія стягує з відповідача судова витрати в дохід держави в сумі 1515 грн.80 коп., відповідно до ставки передбаченої Законом України « Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 218,309, 316, 317 319 ЦПК України, судова колегія

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09.12.2015 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_5 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний пор», треті особи - Незалежна профспілка працівників порту, первинна профспілка складських працівників Незалежної профспілки працівників порту, ОСОБА_6 про визнання наказу недійсним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_5 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді техніка в третьому терміналі.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.05.2015 року по 30.05.2016 року - 55219грн. 17 коп.

В інших вимогах відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь держави судовий збір в розмірі 1515грн.80 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене на протязі 20 днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Голодуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді А.І.Дрішлюк

Є.С.Сєвєрова