ВАСИЛЬКІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 362/2166/16-ц
Провадження № 2/362/1626/16
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2016 року Васильківський міськрайонний суд Київської області у складі: головуючого - судді Лебідь-Гавенко Г.М.,

при секретарі - Даниленко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Василькові Київської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, в якому просив визнати дії Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» протиправними; визнати наказ Громадської організації садівницький масив (далі-ГО СМ) «Глеваха-3» № 17 від 23.03.2016 року про звільнення його з посади охоронника велостоянки на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України в зв'язку з неможливістю виконання ним службових обов'язків незаконним, скасувати його та поновити його на роботі; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 13.01.2016 року по 03.03.2016 року (з врахуванням проведеної виплати) в розмірі 437, 75грн.; заробітну плату за відпрацьовані 03.03.2016 року, 06.03.2016 року, 11.03.2016 року та 14.03.2016 року (4 зміни) в сумі 875 грн.; середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.03.2016 року по день поновлення його на роботі; допустити негайне виконання рішення суду про поновлення на роботі та в частині стягнення на його користь заробітної плати в межах суми платежу за один місяць, зобов'язавши відповідача внести відомості про роботу до трудової книжки.

Крім того позивач просив суд визнати наказ ГО СМ «Глеваха-3» №16 від 23.03.2016 року про оголошення йому догани за наслідками службового розслідування, зазначеними в акті проведення службового розслідування від 23.03.2016 року незаконним та скасувати його; визнати акт проведення службового розслідування ГО СМ «Глеваха-3» від 23.03.2016 року незаконним та скасувати його.

В обґрунтування вимог позову зазначає, що з 01.09.2014 року він працював сторожем велостоянки у ГО СМ «Глеваха-3». Однак наказом від 23.03.2016 року № 17 його звільнено з посади охоронника велостоянки в зв'язку з неможливістю виконання ним службових обов'язків за станом здоров'я на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Позивач, вважаючи звільнення незаконним та проведеним з грубим порушенням Конституції України та чинного трудового законодавства України, зазначає, що у нього відсутнє захворювання, яке б перешкоджало йому виконувати роботу охоронника велостоянки, за час роботи він сумлінно виконував свої трудові обов'язки, лише у жовтні 2015 року йому зробили операцію по шунтуванню, з зв'язку з чим він був тимчасово непрацездатним.

12.01.2016 року позивача обстежила ЛКК Васильківської ЦРЛ, яка визнала його працездатним та таким, що має приступити до роботи 13.01.2016 року. Однак, 13.01.2016 року позивач не приступив до роботи, оскільки відповідач всіляко намагався не допустити його до роботи, на неодноразові звернення щодо встановлення дня за графіком коли позивач має приступити до роботи не відповідав та незаконно вимагав додатковий медичний висновок.

В зв'язку з цим, позивач на вимогу відповідача 04.02.2016 року додатково пройшов медичний огляд у Васильківській ЦРЛ, за висновком якої був визнаний придатним до роботи за професією охоронника. Проте до роботи позивач зміг приступити лише 03.03.2016 року після втручання Державної інспекції України з питань праці, куди він змушений був звернутись за захистом своїх порушених трудових прав.

Проте після допуску до роботи, як зазначає позивач, відповідач продовжував грубо порушувати його Конституційні та трудові права, створював неможливі умови праці, а 30.03.2016 року позивач отримав акт службового розслідування від 23.03.2016 року про нібито порушення ним посадової інструкції та копію наказу № 16 від 23.03.3016 року про оголошення йому догани та копію наказу № 17 від 23.03.2016 року про звільнення з роботи.

Позивач посилаючись на те, що факти викладені в Акті не відповідають дійсності, а вищевказані накази є незаконними та такими, що суперечать нормам трудового законодавства, в тому числі щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень, просив суд скасувати їх.

Представник позивача та позивач в судовому засіданні вимоги позову підтримали та просили суд їх задовольнити, оскільки звільнення є незаконним та проведеним з грубим порушенням Конституції України та чинного трудового законодавства України, зазначили, що у нього відсутнє захворювання, яке б перешкоджало йому виконувати роботу охоронника велостоянки, він себе почуває добре і за час роботи він сумлінно виконував свої трудові обов'язки.

Представники відповідача в судовому засіданні вимоги позову не визнали та просили суд відмовити в їх задоволенні, вважаючи факт звільнення та накладення на позивача догади за наслідками проведеного службового розслідування правомірними та такими, що відповідають вимогам чинного трудового законодавства. Вказуючи, що позивача було звільнено за станом здоров'я, оскільки на їх запит до Васильківській ЦРЛ їм було листом головного лікаря Васильківської центральної районної лікарні повідомлено, що ОСОБА_1 за станом здоров'я не може виконувати свої обов'язки охоронця, а тому вони правомірно вказали в наказі висновок головного лікаря Васильківської центральної районної лікарні, тому, що в листі було зазначено висновок ЛКК, а тому у них не було підстав для сумніву цього листа.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши письмові матеріали справи, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

В силу вимог ст. ст. 1 та 3 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, за захистом яких кожна особа має право звернутися до суду.

У відповідності до положень ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості, та кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вбачається з положень ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є доказами, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно статуту садівницького масиву «Глеваха-3», затвердженого протоколом уповноважених № 1 від 02.06.2002 року садівницький масив є добровільним громадським об'єднанням громадян України - землевласників, землекористувачів і їх земельних ділянок в єдину територію із збереженням меж обособленості ділянок. Головною метою масиву є організація на засадах спільноті інтересів більш ефективного ведення садівництва, активного відпочинку і вирішення питань життєдіяльності масиву. Масив діє на сонові демократичного самоврядування. Вищим органом масиву є збори уповноважених членів масиву, а їх виконавчим, підзвітним в своїй роботі, орган - правління масиву (а.с.108-123).

Судом установлено, що 01.09.2014 року на підставі наказу садового масиву «Глеваха-3» № 16 ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронника велостоянки (а.с.7, 99, 100).

Відповідно до листа непрацездатності серії АГЩ № 266826 від 15.12.2015 року ОСОБА_1 в період з 15.12.2015 року (ЛКК) по 11.01.2016 року перебував на амбулаторному лікуванні в Васильківській ЦРЛ та за висновком комісії мав стати до роботи 13.01.2016 року (а.с.8).

13.01.2016 року позивач звернувся до директора ГО СМ «Глеваха-3» з письмовою заявою, в якій просив останнього повідомити коли саме згідно графіку роботи він має приступити до роботи (а.с.9).

В свою чергу в.о. Голови Правління ГО СМ «Глеваха-3» ОСОБА_2 13.01.2016 року звернувся з письмовим зверненням до Головного лікаря Васильківської ЦРЛ, в якій просив, у зв'язку з виходом з лікарняного після операції коронального шунтування та тривалої реабілітації охоронника велостоянки ОСОБА_1, надати медичний висновок щодо можливості виконання ним функціональних обов'язків, які несуть фізичне навантаження, закріплених за його посадою, оскільки, як зазначає в.о. Голови Правління, на даний час візуально спостерігається погіршення фізичного стану та зовнішнього вигляду ОСОБА_1 (а.с.10).

14.01.2016 року позивач повторно звернувся до ГО СМ «Глеваха-3» з письмовою заявою, в якій зазначив, що 12.01.2016 року він був оглянутий лікарями ЛКК Васильківського районного поліклінічного відділення, які вказали про його здатність приступити до роботи 13.01.2016 року. Враховуючи вищевказане, позивач просив повторно повідомити йому, коли згідно графіку він має приступити до роботи (а.с.13).

Не отримавши відповідь на попередні звернення, позивач 19.01.2016 року звернувся до ГО СМ «Глеваха-3» з письмовою заявою, в якій, вказуючи на те, що він позбавлений можливості працювати та отримувати заробіток, просив повторно повідомити коли, згідно графіку, він повинен приступити до роботи. При цьому позивач повідомив, що у випадку не надання необхідної інформації, він змушений буде звернутись до правоохоронних та судових органів (а.с.14).

У відповідь на вищевказані письмові звернення, позивач отримав лист №23/01/16/01 від 23.01.2016 року зі змісту якого встановлено, що відповідно до наказу № 60 від 30.12.2015 року з 01.01.2016 року були утворені структурні підрозділи ГО СМ «Глеваха-3», у тому числі Служба охорони; відповідно до наказу № 61 від 30.12.2015 року з 01.01.2016 року посаду «сторож велостоянки» було змінено на посаду «охоронник велостоянки» з відповідним підвищенням посадового окладу; відповідно до наказу № 62 від 30.12.2015 року з 01.01.2016 року було уточнено режим роботи садового масиву за структурними підрозділами та затверджено посадові інструкції. При цьому, наголошувалось, що виконання функціональних обов'язків охоронника велостоянки вимагає істотних фізичних навантажень, перелік яких зазначено у наданому позивачу витягу з посадової інструкції охоронника велостоянки. Крім того, по суті звернення позивачу було пояснено, що в зв'язку з тим, що структурні зміни були проведені під час тимчасової непрацездатності позивача, керівник підрозділу не мав можливості ознайомити ОСОБА_1 зі зміною назви посади та затвердженою посадовою інструкцією раніше.

Щодо проходження додаткового медичного огляду було повідомлено, що такі вимоги до позивача не ставляться, а лише в зв'язку з перенесенням операції на серці та ІХС було зроблено запит про надання медичного висновку про можливість виконання функціональних обов'язків, що несуть в собі навантаження, оскільки виконання функціональних обов'язків охоронника велостоянки вимагає більших фізичних навантажень, ніж ті, що виконувались позивачем раніше на посаді сторожа велостоянки. В зв'язку з вищевказаним, позивачу було повідомлено, що після отримання офіційного медичного висновку, питання щодо допуску останнього до роботи та включення у графік чергувань буде негайно вирішене (а.с.15).

17.02.2016 року у відповідь на лист позивача в.о. Голови Правління ГО СМ «Глеваха-3» ОСОБА_2 листом № 17/02/16/02 повідомив позивача, що 24.02.2016 року садівницький масив звернувся до Васильківської ЦРЛ з запитом про надання виписки з його історії хвороби та надання висновку про можливість виконувати останнім роботи, пов'язаної з цілодобовими чергуваннями, фізичними та стресовими навантаженнями, оскільки з 01.01.2016 року в ГО СМ «Глеваха-3» змінився штатний розпис, згідно якого посади сторожів велостоянки змінені на посади охоронників велостоянки з носінням зброї та спецзасобів. Крім того, було повідомлено, що оскільки станом на 17.02.2016 року від Васильківської ЦРЛ офіційної відповіді та відповідних документів не надходило, відповідач змушений звернутись до вищестоящого медичного закладу, а саме: до Київської обласної клінічної лікарні. При цьому було повідомлено, що позивач не може працювати охоронником велостоянки, оскільки згідно довідки останній може працювати охоронником без зброї, а тому питання щодо роботи позивача на посаді охоронника велостоянки буде вирішено після надходження офіційних документів та медичних висновків від вищевказаних медичних установ (а.с.20).

23.02.2016 року позивач, не отримавши відповіді щодо свого виходу на роботу, в черговий раз звернувся до відповідача з заявою, в якій просив повідомити його, коли згідно графіку чергувань він повинен приступити до роботи, компенсувати йому витрати на проведення медичного огляду, та з урахуванням того, що його з 13.01.2016 року не допускають до роботи і він позбавлений можливості працювати та отримувати заробіток, просив оплатити йому середній заробіток, починаючи з 13.01.2016 року по дату фактичного допуску його на роботу (а.с.21).

Вважаючи дії адміністрації ГО СМ «Глеваха-3» щодо не допуску його на роботу неправомірними та такими, що порушують його трудові права, позивач звернувся до Державної служби України з питань праці, за результатом позапланової перевірки якої було встановлено порушення адміністрацією ГО СМ «Глеваха-3» вимог ч. 3 ст. 32 КЗпП України, ст. 46 КЗпП України та ст. 30 КЗпП України. Крім того, повідомлено, що за результатами перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення (а.с.22).

В силу вимог ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Постановою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2016 року в.о. голови правління ГО СМ «Глеваха-3» ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 41, ч. 3 ст. 32 та ст. 46 КЗпП України (а.с.62-64).

Постановою встановлено, що суттєвих змін в організації роботи та посадових обов'язків ОСОБА_1 не відбулося (а.с.63), а також, що Наказом від 21.02.2016 р. №10 ОСОБА_1 було допущено до роботи, включено в графік чергувань і за час, з моменту закриття лікарняного листка до моменту допущення ОСОБА_1 до роботи, який визнано часом простою не з вини працівника, згідно зі ст.113 КЗпП України йому були виплачені кошти в розмірі двох третин від посадового окладу з ОСОБА_1 проведено всі розрахунки (а.с.62).

Відповідно до Наказу ГО СМ «Глеваха-3» від 21.02.2016 р. №10 ОСОБА_1 було допущено до виконання обов'язків охоронника вело стоянки з 01 березня 2016 року до отримання медичного висновку щодо можливості подальшого виконання ним посадових обов'язків, пов'язаних з цілодобовим чергуваннями, фізичними та стресовими навантаженнями роботи (а.с.157).

В зв'язку з вищевказаними обставинами, листом в.о. Голови Правління ГО СМ «Глеваха-3» № 21/02/16/03 від 21.02.2016 року позивача було повідомлено про рішення правління допустити ОСОБА_1 до цілодобових чергувань на велостоянці з 21.02.2016 року та необхідність звернення позивача для визначення графіку чергувань до старшого охоронника велостоянки ОСОБА_3 (а.с.23).

Згідно до розрахунку доплати за простій, нарахованої охороннику велостоянки ОСОБА_1 з 13 січня 2016 року по 29 лютого 2016 року виплачено за січень 875 грн. за лютий 1750 грн. (а.с. 68, 68а).

Як вбачається з графіку чергувань ОСОБА_1, як сторожа велостоянки ГО СМ «Глеваха-3» на березень місяць 2016 року вбачається, що позивач мав приступити до роботи саме 03.03.2016 року, 06.03.2016 року, 11.03.2016 року, 14.03.2016 року, 19.03.2016 року, 22.03.2016 року, тощо. Чергування відбувається з 08 год. до 08 год. наступного дня (цілодобово). Згідно відмітки, що міститься на графіку чергувань, позивач ознайомлений з його змістом 26.02.2016 року (а.с.24, 79).

Наказом ГО СМ «Глеваха-3» № 15 від 16.03.2016 року було створено комісію для проведення службового розслідування у зв'язку з необхідністю з'ясування причин залишення ОСОБА_1 робочого місця 15.03.2016 року (а.с.55).

Відповідно до акту ГО СМ «Глеваха-3» від 16.03.2016 року вбачається, що 16.03.2016 року охоронник велостоянки ОСОБА_1 відмовився прийняти копії матеріалів службового розслідування та надати письмові пояснення по суті грубого порушення функціональних обов'язків (а.с.56).

За результатами проведення службового розслідування актом комісії від 23.03.2016 року за порушення трудової дисципліни та не вихід на роботу без поважних причин запропоновано накласти на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с.57-59).

Зі змісту вищевказаного акту зафіксовано факт самовільного та безпідставного покидання позивачем робочого місця без передачі зміни чергування та усунення недостачі і розбіжностей, які були виявлені при передачі прийому зміни чергування. Крім того, на час проведення службового розслідування був зафіксований факт не виходу ОСОБА_1 на роботу без попередження керівництва та без повідомлення у будь-який спосіб (а.с.57-59).

Факт невиходу та відсутності ОСОБА_1 на роботі 19.03.2016 року також підтвердується актом ГО СМ «Глеваха-3» від 19.03.2016 року (а.с.74).

Наказом ГО СМ «Глеваха-3» № 16 від 23.03.2016 року «щодо результатів проведення службового розслідування» охороннику велостоянки ОСОБА_1 оголошено догану. На підставі акту проведення службового розслідування від 23.03.2016 року (а.с.61).

Вищевказаний акт службового розслідування та наказ про оголошення догани 23.03.2016 року було надіслано для відома ОСОБА_1 за адресою його проживання, що підтверджується поштовим повідомленням (а.с.78, 78 зворот).

З пояснень позивача, наданих в судовому засіданні встановлено, що він згідно вищевказаного графіку приступив до роботи, однак залишив чергування 15.03.2016 року, оскільки його чергування закінчилося, а починаючи з 19.03.2016 року не виходив на чергування, оскільки відповідач продовжував порушувати його трудові права, а старший охоронник велостоянки створював неможливі умови праці, упереджено ставився до нього та цькував його.

Відповідно до змісту ст. 139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

В силу вимог ст. 147 КЗпП України, на яку посилався відповідач при винесенні оскаржуваного наказу про оголошення позивачу догани, вбачається, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

За змістом ст.ст. 148, 149 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Враховуючи, що в судовому засіданні на підставі зібраних доказів установлено, що ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання ним посадових обов'язків, а само щодо невиходу його на роботу, суд дійшов висновку про правомірність накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

Доводи позивача про порушення відповідачем порядку притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а само що не було відібрано у ОСОБА_1 письмових пояснень щодо причин безпідставного покидання ним робочого місця без передачі зміни чергування та невиходу на роботу 19.03.2016 року в порушення вимог ст. 149 КЗпП України спростовуються зібраними по справі доказами та наданими в судовому засіданні поясненнями самого ОСОБА_1, якій надав, суду пояснення, що дійсно не виходив на роботу у зв'язку з цькуванням та упередженим ставленням до його особистості відповідачем, позивачем не було надано суду, належних та допустимих доказів поважності причин його невиходу на роботу, а тому в судовому засіданні підтверджено факт порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни щодо не виходу на роботу.

Враховуючи, що наказ про оголошення догани було прийнято на підставі акту службового розслідування, що є локальним документом громадської організації, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову і в частині скасування акту службового розслідування.

Крім того, судом установлено, що наказом ГО СМ «Глеваха-3» №17 від 23.03.2016 року ОСОБА_1 на підставі п 2 ст. 40 КЗпП України було звільнено з посади охоронника велостоянки у зв'язку з неможливістю виконання ним службових обов'язків за станом здоров'я (а.с.52).

В свою чергу, актом ГО СМ «Глеваха-3» від 23.03.2016 року в зв'язку з не виходом позивача на роботу без поважних причин та неявкою для дачі пояснень встановлено, що у ГО СМ «Глеваха-3» не має можливості працевлаштування позивача на легшу роботу, оскільки єдиною вакантною посадою згідно затвердженого штатного розпису є посада бухгалтера, яка вимагає наявність фахової вищої освіти та певного досвіду (а.с.158).

Зі змісту вищевказаного наказу про звільнення встановлено, що його підставою є висновок головного лікаря Васильківської ЦРЛ (а.с.52).

Як вбачається з повідомлення головного лікаря № 147 від 18.03.2016 року, що став підставою звільнення позивача з посади охоронника велостоянки, що станом на 12.01.2016 року діагноз ОСОБА_1 не давав підстав для направлення його на МСЕК, так як операція арто-коронального шунтування відноситься до оздоровчих операцій і сама по собі не являється інвалідізуючою. В свою чергу ступінь серцевої недостатності І теж не відносить до таких, що дають право на направлення на МСЕК. А тому, перевіркою встановлено, що ЛН № 266826 закритий 12.01.2016 року правомірно. Що стосується можливості виконання ОСОБА_1 функцій охоронника з цілодобовим чергуванням, носінням зброї та виконанням фізичних навантажень, то рішенням Васильківської ЛКК від 04.03.2016 року така робота ОСОБА_1 протипоказана (а.с.53-54).

В подальшому висновок ЛКК від 04.03.2016 року було витребувано відповідачем та надано для огляду в судовому засіданні (а.с.156).

В свою чергу позивач в судовому засіданні пояснив, що попередження про звільнення за два місяці він не отримував, іншу роботу йому не пропонували, на ЛКК 04.03.2016 року не викликали, а тому він його 04.03.2016 року не проходив, а пройшов лише первинний медичний огляд за результатами якого 04.02.2016 року комісією було зроблено висновок про придатність його для роботи за професією.

Відповідно до Довідки від 23 січня 2016 року № 23/01/16/02 ГО СМ «Глеваха-3» встановлено, що з 01.01.2016 року посаду «сторожа велостоянки» змінено на посаду «охоронника велостоянки» з щомісячною заробітною платою 1750, 00 грн. за вісім робочих змін, з урахуванням роботи в нічний час. ОСОБА_1 обіймає посаду на даний час охоронника велостоянки (а.с.16).

Згідно витягу з режиму роботи ГО СМ «Глеваха-3» на 2016 рік, затвердженого наказом № 62 від 30.12.2015 року (п. 5) охоронники велостоянки здійснюють чергування по одній особі затвердженими змінами 24 години, 72 години поспіль відпочинок. Перерви на обід, перезміну та відпочинок - згідно чинного законодавства та затвердженої по відділу інструкції (а.с.12).

З огляду штатного розпису ГО СМ «Глеваха-3» на 2016 рік та особової справи ОСОБА_1 вбачається, що останнього у зв'язку із зміною було переведено з посади «сторожа велостоянки» на посаду «охоронника велостоянки», однак посада «охоронника велостоянки з носінням зброї та спецзасобів», в штатному розпису та посадової Інстркції відсутня (а.с. 25-26а, 87-90, 101-102).

З огляду посадової інструкції охоронника велостоянки, затвердженої 30.12.2015 року встановлено, що в посадові обов'язки останнього входить: охороняти об'єкт, майно, матеріальні цінності, що знаходяться в межах території велостоянки ГО СМ «Глеваха-3»; Не допускати крадіжок і розкрадань матеріальних цінностей і нанесення збитку ГО СМ «Глеваха-3» та членам СМ «Глеваха-3»; Володіти обстановкою на об'єкті, що охороняється, знати місця установки і розміщення засобів зв'язку, пожежогасіння, охоронної та пожежної сигналізації, вміти користуватися ними; Підтримувати встановлений Статутом СМ «Глеваха-3» та керівництвом ГО СМ «Глеваха-3» порядок і правила, вимагати їх виконання від співробітників і відвідувачів; Вести облік прийнятих на зберігання засобів пересування (велосипедів та мопедів), дотримуватись встановленого порядку прийому та видачі засобів пересування, вживати заходів щодо боржників шляхом переміщення їх засобів пересування на штрафний майданчик; Працювати в команді, дотримуватися загальноприйнятих норм етики і поведінки; Виконувати заходи щодо забезпечення функціонування велостоянки (допомога з постановкою засобів пересування на відповідне місце зберігання; дотримання чистоти території вело стоянки; прибирання листя, очищення від снігу; розвантаження, наколка дров та протопка печі у зимовий період, доставка питної води та ін.); Мати акуратний зовнішній вигляд; Перевірити наявність засобів охоронної та пожежної сигналізації; Перевірити наявність засобів зв'язку; Перевірити наявність засобів пожежогасіння; Прийняти від змінюваного охоронника спецзасоби особистого захисту та пост під охорону, про що зробити відповідні записи в робочому журналі і доповісти начальнику служби охорони; Здійснювати періодичний контроль справності сигналізаційних пристроїв, засобів зв'язку, спецзасобів охорони, контрольно-спостережних приладів та освітлення; Знати і суворо дотримуватись вимог пожежної та електробезпеки, правила охорони праці, вимагати їх виконання від співробітників і відвідувачів; При виявленні порушень з боку співробітників підприємства, які можуть привести до матеріального збитку, негайно вжити заходів щодо їх усунення, повідомити начальника служби охорони і керівництво підприємства для вжиття відповідних заходів; Усі зміни обстановки, що відбулися на об'єкті, записувати в робочому журналі; Не допускати на територію підприємства осіб, які перебувають у стані алкогольного або наркотичного сп'яніння; Не допускати на території підприємства проведення сторонніми особами будь-яких рекламних чи торгових акцій; У разі відвертого шахрайства, прямого нападу на об'єкт охорони з метою розкрадання, пограбування майна та матеріальних цінностей, безпосередньої загрози життю та здоров'ю охоронника об'єкта, інших працівників та осіб, які перебувають на території об'єкта, що охороняється, застосовує проти порушників заходи необхідної оборони відповідно до чинного законодавства України. Вживає заходів щодо відбиття нападу шляхом застосування спеціальних засобів індивідуального захисту й активної оборони з використанням допоміжних знарядь і фізичної сили; Надає першу медичну допомогу правопорушнику при заподіянні шкоди здоров'ю, дотримуючись заходів особистої безпеки; У випадку смерті правопорушника під час застосування заходів оборони повідомляє про це органи внутрішніх справ і забезпечує недоторканість місця події до прибуття представників правоохоронних органів (а.с.25-26).

Крім того, як вбачається із посадової інструкції охоронника велостоянки, затвердженої 30.12.2015 року, охоронник призначається на посаду і звільняється з посади в установленому чинним трудовим законодавством порядку наказом керівника підприємства. Охоронник підприємства відповідає за повне і якісне виконання покладених на нього обов'язків забезпеченню охорони доручених йому матеріальних цінностей. Охоронник керується у своїй роботі чинним законодавством, розпорядженням осіб, яким він посередньо підпорядковується і даної посадовою інструкцією. На посаду охоронника може бути призначена особа старше 21 років, що має середню освіту та індивідуальну спеціальну підготовку, без вимог до стажу роботи. В період тимчасової відсутності Охоронника його обов'язки покладаються на тимчасово залученого на заміщення працівника.

В свою чергу з посадової інструкції не вбачається носіння будь якої зброї.

04.02.2016 року позивач пройшов періодичний медичний огляд спеціалістами комісії ЛПЗ Васильківського району, за висновком якого встановлено, що ОСОБА_1 придатний для роботи за професією охоронник (а.с.18).

Відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз'яснено у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП Ураїни суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних норм трудового законодавства вбачається, що для звільнення працівника за пунктом другим статті 40 КЗпП України важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було наслідком саме стану здоров'я, які свідчать про відсутність вини працівника у неналежному виконанні трудових обов'язків i не можуть бути підставою для його звільнення за пунктом третім статті 40 КЗпП України в порядку дисциплінарного стягнення за систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Роботодавець може звільнити працівника у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, лише у випадках: відсутності вакантного робочого місця, посади, на які повинен перевести роботодавець працівника відповідно до медичного висновку; за умови відмови працівника від переведення на іншу легшу роботу згідно з рекомендаціями медичного висновку відповідно до вимог статті 170 КЗпП України; якщо згідно з медичним висновком працівник визнається непрацездатним i не визначаються види робіт, які він може виконувати в силу такої його працездатності та необхідності охорони його здоров'я.

В свою чергу, неможливість належного виконання трудових обов'язків за станом здоров'я повинна бути підтверджена медичним висновком. Роботодавець зобов'язаний довести невідповідність працівника посаді або роботі, що виконується на підставі фактичних даних. Доказами повинні бути недоліки, помилки в роботі, а також медичний висновок про стійке зниження працездатності працівника, або про те, що дана робота протипоказана йому за станом здоров'я, або що виконання ним трудових обов'язків є небезпечним для оточуючих.

Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі за станом здоров'я може бути підставою для звільнення за наявності повної або частково постійної, а не тимчасової, втрати працездатності. Тому тривала тимчасова непрацездатність або часта відсутність працівника на роботі в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю не є підставою для застосування звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Часткова втрата працівником працездатності сама по собі не може бути підставою для звільнення за невідповідністю, якщо працівник належним чином виконує свої трудові обов'язки. Навіть наявність інвалідності не може слугувати підставою для розірвання трудового договору.

У випадку встановлення роботодавцем неналежного виконання працівником своїх обов'язків зумовлених станом здоров'я він в установленому порядку може ініціювати проходження позачергового медичного огляду працівником.

В силу вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

В свою чергу, ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Враховуючи, що під час розгляду справи установлено, що підставою звільнення позивача з посади охоронника велостоянки на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України було проведено на підставі повідомлення головного лікаря, якій в своєму листі посилається на висновок ЛКК Васильківської ЦРЛ від 04.03.2016 року, якій, як встановлено в судовому засіданні позивач не проходив, а також, що на момент звільнення відповідачем не був встановлений факт неналежного виконання ним трудових обов'язків саме за станом здоров'я, а також відсутній медичний висновок про стійке зниження працездатності працівника, суд дійшов висновку про безпідставність звільнення позивача за станом здоров'я, оскільки ця обставина не впливає на її можливість обіймати цю посаду.

Крім того, судом враховуються, що при звільненні позивача з роботи відповідачем допущені й інші порушення вимог трудового законодавства, а саме: без запропонування усіх наявних на момент попередження про майбутнє звільнення вакантних посад, а також вивільнення працівника без додержання двомісячного строку попередження, що передує звільненню.

Таким чином, вимоги позову про визнання наказу про звільнення незаконним, його скасування та поновлення на роботі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до положень статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішенні про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який рахується на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення заробітної плати».

Згідно із частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного, (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 постанови).

З бухгалтерської довідки ГО СМ «Глеваха-3» №17/08/16/06 від 17.08.2016 року встановлено, що місячний посадовий оклад охоронника велостоянки складає 1750 грн. за вісім робочих змін з урахуванням роботи в нічний час до вирахування податків (а.с.159).

З пояснень головного бухгалтера ГО СМ «Глеваха-3» встановлено, що за місяць позивач мав вісім робочих змін, середньоденна заробітна плата одної зміни становить 218,75 грн. (1750: 8=218,75 грн.).

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 8 312 грн. 50 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з розрахунку двох змін за березень в сумі 437 грн. 50 коп. (218,75 грн. х 2 =437,50 грн.); 8 змін за період з квітня по липень 2016 року в сумі 7 000 грн. (218, 75 грн. х 8 =1750 х 4 = 7000 грн.) та 4 зміни в серпні 2016 року в сумі 875 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 1, 4, 5 ст. 48 КЗпП України, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України №58 від 29 липня 1993 року, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п'ять днів. Згідно з п. 2.2. Інструкції до трудової книжки вносяться, зокрема, відомості про працівника: прізвище, ім'я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

За вимогами п. 2.2, п. 2.3., п. 2.4. Інструкції, до трудової книжки вносяться в тому числі: відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення. Записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Згідно пунктів 4.1, 4.2 Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

Відповідно до п. 4.1. Інструкції у разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів.

Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника (п. 4.2. Інструкції).

Враховуючи, що до позовної заяви додано копію трудової книжки позивача із відсутністю будь якого запису про прийняття на роботу, переведення та звільнення з роботи в порушення вимог ст.ст. 47, 48 КЗпП України та Інструкції, суд приходить до висновку про задоволення вимог щодо внесення відомостей про роботу позивача та зобов'язання Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» внести записи до трудової книжки ОСОБА_1 про роботу відповідно до вимог Закону.

Оскільки позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а позивач звільнений від оплати судових витрат, то згідно зі ст. 88 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судові витрати у вигляді судового збору.

Крім того, рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України підлягає допущенню до негайного виконання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 40, 47, 48, 49-2, 139, 147, 147-1, 148, 149, 235 КЗпП України, п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України №58 від 29 липня 1993 року, ст.ст. 3, 10, 11, 60, 61, 88, 209, 212-215, 218, 223, 294, 367 ЦПК України, суд,

в и р и ш і в:

Позов ОСОБА_1 до Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати - задовольнити частково.

Наказ Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» №17 від 23.06.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника велостоянки на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України визнати незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника велостоянки Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3».

Стягнути з Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» на користь ОСОБА_1 8 312 грн. 50 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зобов'язати Громадську організацію садівницький масив «Глеваха-3» внести записи до трудової книжки ОСОБА_1 про роботу.

В решті вимог позову - відмовити.

Стягнути з Громадської організації садівницький масив «Глеваха-3» на користь держави судовий збір у розмірі 551 грн. 20 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.

Допустити негайне виконання рішення у межах суми платежу за один місяць.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Київської області через Васильківський міськрайонний суд Київської області шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення виготовлено 23.08.2016 року.

Суддя Г.М. Лебідь-Гавенко