Солом'янський районний суд м. києва
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2016 року Солом'янський районний суд м. Києва

в складі судді Кицюк В.С.,

за участю секретаря Піддубняк І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, відділ державної виконавчої служби Солом`янського районного управління юстиції в м. Києві, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2015 року позивач звернулася до суду із вищезазначеним позовом, в якому просила суд виконавчий напис від 05.11.2015, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. (далі - нотаріусом), зареєстрований в реєстрі під №1586, визнати таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи свої вимоги наступним.

24.04.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» (далі - ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ») та позивачем укладено Кредитний договір №50011965 (далі - Кредитний договір), згідно умов якого відповідач взяв на себе зобов`язання надати кредитні кошти в сумі 217 407,21 грн., еквівалент 18 424,34 доларів США, на певних умовах для придбання автомобіля, а позивач відповідно - прийняти їх, в подальшому повернути як тіло кредиту, так і відсотки за його користування, здійснити інші необхідні платежі за Кредитним договором.

Невід`ємним додатком до Кредитного договору виступив графік погашення кредиту (далі - Графік), згідно якого щомісячний платіж був передбачений в розмірі 390,56 доларів США.

В даному випадку позивач акцентує увагу суду на тому, що умови Кредитного договору та Графіку чітко передбачали погашення платежів в еквіваленті іноземної валюти - доларах США, що само по собі поставило позивача у вкрай невигідне становище по відношенню до відповідача та порушило принцип рівності сторін в договірних зобов`язаннях. Окремі пункти Кредитного договору, а саме 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3., 3.1 Загальних умов кредитування, мали б бути визнані недійсними. Зазначене, на думку позивача, вже свідчило про небезспірність вимог відповідача за Кредитним договором, оскільки нарахування заборгованості в доларовому еквіваленті апріорі відмінне від аналогічного розрахунку в гривні, таким чином, наполягає позивач, вона оспорила в жовтні 2015 року таку заборгованість, звернувшись до суду із позовом про визнання таких умов Кредитного договору недійсними.

В свою чергу, Кредитний договір був забезпечений Договором застави транспортного засобу №50011965 (далі - Договір застави), предметом якого виступив автомобіль «Фольксваген Тігуан», р.н.НОМЕР_1.

12.11.2015 державний виконавець відділу державної виконавчої служби Солом`янського районного управління юстиції в м. Києві (далі - ВДВС) виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №49331154 з виконання виконавчого напису від 05.11.2015, зареєстрований в реєстрі №5186, яким зобов`язано звернути стягнення на вищезазначений транспортний засіб, що фактично на праві власності належить позивачу та перебуває в заставі у відповідача. За рахунок коштів, отриманих від реалізації даного автомобіля, запропоновано задовольнити вимоги відповідача за невиплачену заборгованість позивача за Кредитним договором за період з 16.06.2015 по 18.09.2015 в сумі 483 887,44 грн., з яких

33 197,59 грн. - прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу,

5 780,29 грн. - штрафні санкції,

4 638,46 грн. - витрати, понесені компанією з повернення простроченої заборгованості,

59 639,59 грн. - штраф за порушення вимог щодо страхування майна,

12 450,40 грн. - компенсація за страхові платежі,

43 481,44 грн. - штраф за порушення терміну повернення кредиту,

324 699,67 грн. - сума заборгованості за повернення суми кредиту.

Позивач зазначає, що сама сума заборгованості, указана у виконавчому написі, явно перевищує фактичний розмір заборгованості перед відповідачем.

Позивач наполягає на тому, що зважаючи на те, що підставою вчинення виконавчого напису був Договір застави, нотаріус мав би перевірити безспірність вимог відповідача на вищезазначену суму. Сама ж позивач не була повідомлена про факт звернення стягнення на належне їй майно, так само як і про порушення нею зобов`язань за Кредитним договором, необхідність достроково таку заборгованість погасити, що в своїй сукупності дозволяє зробити висновок про те, що такий виконавчий напис вчинений з порушенням вимог чинного законодавства.

Позивач вважає, що нотаріус вчинив виконавчий напис без перевірки ознак безспірності сум боргового зобов`язання, чим може бути визнання даної заборгованості самим боржникам (акт взаємозвірки між сторонами), наявність рішення суду, яке набрало законної сили. А сама вищезазначена заборгованість, яка висвітлена вище і міститься у виконавчому написі, не відповідає ані умовам Кредитного договору, ані умовам Договору застави, ані розрахункам ймовірної заборгованості, які не були також направлені на адресу позивача.

Крім того, позивач наводить витяг з роз`яснення Міністерства юстиції України, розміщений на сайті Федерації профспілок України, з питання внесення змін до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, згідно якого виконавчий напис нотаріусом буде вчинено лише за умови подання заставодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання (наприклад, нотаріус повинен витребувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості) (а.с.3-5)

В судове засідання позивач свого представника не направила, в той же час, остання подала заяву про розгляд справи за її відсутності, зауважила, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі з підстав, викладених судом вище (а.с.171)

Відповідач також подав заяву про розгляд справи за відсутності свого представника, проти задоволення позову заперечував, підтримав в повному обсязі подані раніше на адресу суду письмові заперечення, з яких вбачається наступне.

Так, відповідач зазначає, що позивач вводить суд в оману твердженням про те, що валютою Кредитного договору є іноземна валюта - долар США, оскільки і сам текст Кредитного договору і Графік містить посилання про валюту «гривню», розмір платежів встановлюється не в доларах США, а в еквіваленті доларів США, що узгоджується із положеннями ст.524 ЦК України, і зважаючи на свободу сторін в укладенні тих чи інших договорів, виборі контрагентів, визначенні умов договору, передбачену ст.627 ЦК України, вважає таке посилання неспроможним. Відповідач переконаний, що діюче законодавство хоч і визначає національну валюту України як єдиний законний платіжний засіб на території України, однак не містить заборони на визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті (правова позиція ВСУ, викладена в постанові від 02.07.2014)

Таким чином, в цій частині відповідач фактично визнає, що розрахунок заборгованості вівся з урахуванням множення заборгованості на доларовий еквівалент.

Крім того, вважає, що позов про визнання Кредитного договору недійсним чи окремих його умов, не свідчить про оспорюваність сум заборгованості, тому не має відношення до даної справи, оскільки позивач, на думку відповідача, оскаржував не суми заборгованості, а певні умови Кредитного договору щодо суми кредиту, заперечуючи категорично, що нарахування заборгованості в доларах США може значно перевіщувати заборгованість в національній валюті.

Відповідач продовжує, що ним було надано нотаріусу всі необхідні документи для здійснення такого напису, а саме - оригінал нотаріально посвідченої угоди - Кредитний договір, та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання - оригінали листів щодо сплати заборгованості за Кредитним договором та докази направлення направлення зазначеної вимоги позивачеві.

Акцентує увагу суду на тому, що позивач таку вимогу отримав, проте жодним чином не відреагував. Жодних претензій чи скарг не подавав, щоб засвідчили її незгоду із сумою кредиту та заборгованістю.

В той же час, будь-якого імперативно визначеного в законодавстві переліку документів, які б підтверджували безспірність заборгованості боржника та встановили прострочення виконання зобов`язання, жодним нормативно-правовим актом не встановлено, наводить відповідач.

За переконанням останнього, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою КМУ від 29.06.1999 №1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислюється заборгованість не були спірні (правова позиція, викладена в ухвалі ВССУ від 06.02.2013 №6-30987св12)

Відповідач також вважає, що нотаріус за викладених обставин не зобов`язаний перевіряти розмір заборгованості, нотаріус повинен лише перевірити факт її наявності відповідно до наданих документів.

Відповідач також піддає сумніву твердження позивача про те, що документами, які можуть підтвердити розмір тієї чи іншої заборгованості, є лише документи первинної бухгалтерської документації згідно вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», тому що цей закон не поширюється на спірні правовідносини між сторонами, оскільки визначає лише правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні і не регулює питання, пов`язані із діяльністю нотаріусів при вчиненні виконавчих написів.

Відповідач наголошує на тому, що позивач була повідомлена про існування заборгованості за Кредитним договором та необхідність дострокового його погашення.

З червня 2015 року позивач припинила виконувати свої зобов`язання за Кредитним договором.

Згідно п.3.3 Кредитного договору позивач зобов`язаний повернути відповідачеві в повному обсязі суму кредиту, плату за користування кредитом, штрафні санкції, якщо такі підлягають застосуванню (сума до повернення позивачем розраховується відповідачем і вказується у повідомленні відповідача) протягом 30 календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу позивачем.

Так, 02.10.2015, наполягає відповідач, позивачем була отримана вимога відповідача, про що свідчить відповідне рекомендоване повідомлення.

Саме протягом наступних 30 календарних днів відповідач і звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Сам факт звернення позивача до суду із позовом про визнання недійсними окремих умов Кредитного договору 27.10.2015 відповідач не заперечує, проте не вважає це оспорюванням суми заборгованості, оскільки наполягає, що доволі чітко визначено в Кредитному договорі, що заборгованість сплачується в національній валюті, хоча і міститься прив`язка до доларів США.

Відповідач повторює, що жодних скарг чи претензій або будь-яких інших відомостей, які б свідчили про незгоду позивача із сумою кредиту (розміром заборгованості) безпосередньо відповідачеві направлено не було, що, на думку відповідача, свідчить про відсутність спору як такого, а твердження позивача про необізнаність із прострочкою та необхідністю дострокового погашення Кредитного договору спростовується вищенаведеними обставинами, викладеними в запереченнях (а.с.84-88, 170)

Третя особа - нотаріус - в судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином відповідно до положень ст.74 ЦПК України, на адресу суду надіслав письмові заперечення та клопотання про розгляд справи за його відсутності (а.с.110-112)

Так, нотаріус стверджує, що задоволення даного позову можливо виключно в тому випадку, якщо позивач доведе, що вона не має заборгованості перед відповідачем за Кредитним договором чи/та те, що вона не порушувала взяті на себе зобов`язання.

Крім того, нотаріус погоджується із тим, що умовою вчинення ним виконавчого напису є безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і таку безспірність нотаріусом перевірено на підставі Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою КМУ від 29.06.1999 №1172, та ч.2 ст.87 Закону України «Про нотаріат».

Так, зокрема, нотаріус стверджує, що для вчинення виконавчого напису йому було надано заяву про вчинення виконавчого напису, Кредитний договір, Договір застави транспортного засобу, несплачені рахунки, зведена виписка по рахунках боржника із зазначенням суми заборгованості, лист який направлявся боржнику з вимогою погасити заборгованість, рекомендоване повідомлення поштового відділення про надіслання листа боржнику.

Нотаріус категорично заперечує саму можливість встановлення ним будь-яких фактів, оскільки він лише посвідчує їх з метою надання їм юридичної вірогідності. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не встановлює факт наявності чи відсутності заборгованості або наявності спору, нотаріус перевіряє виключно наявність документів, передбачених вищезазначеним Переліком (а.с.111)

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5 (далі - Порядком), Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою КМУ від 29.06.1999 №1172 (далі - Переліком)

Посилання ж сторін на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 суд до уваги не бере, оскільки він втратив чинність ще 07.03.2012.

Так, судовим розглядом встановлено та не заперечується сторонами, що 23.04.2014 між позивачем та відповідачем укладено Кредитний договір, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання надати позивачу грошові кошти в сумі 217 407,21 грн., еквівалент суми кредиту в доларах США 18 424,32 доларів США на строк 60 місяців для придбання автомобіля на умовах платності, повернення (а.с.7)

Умовами Кредитного договору також передбачено, що перший внесок за власні кошти в оплату автомобіля здійснено в еквіваленті 13 341,76 доларів США. Усі платежі повинні бути сплачені в гривнях і підлягають розрахунку за відповідним обмінним курсом, що застосовуватиметься до еквіваленту суми кредиту в доларах США.

Невід`ємною частиною даного Кредитного договору виступив Графік, з якого вбачається, що усі платежі за Кредитним договором повинні бути сплачені в гривнях і також підлягають розрахунку за відповідним обмінним курсом, що застосовуватиметься до еквіваленту суми кредиту в доларах США. Графік передбачав суму платежу за розрахунковий період в сумі 390,56 доларів США (а.с.8)

В забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором між сторонами укладено Договір застави (а.с.11)

Сторонами не заперечується також, що грошові кошти за Кредитним договором відповідачем було надано позивачу.

Сторони також не заперечують, що позивачем було допущено невиконання своїх зобов`язань перед відповідачем за Кредитним договором було в певній частині.

В подальшому це призвело до вчинення виконання напису.

Відповідно до ст.572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави)

Відповідно до ст.589 ЦК України за рахунок предмета застави заставодержателя право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.1 ст.590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 20 Закону України «Про заставу» передбачено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави. Реалізація заставленого майна, на яке звернуто стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

Пунктом 5 частини 1 статті 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлено, що обтяжувач має право застосувати як один із позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, - реалізацію заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуса вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п.п.1.1, 3.1, 3.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком.

Відтак, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання.

05.11.2015 нотаріусом вчинено виконавчий напис, згідно якого він зобов`язав звернути стягнення на транспортний засіб «Фольксваген Тігуан», д.н.з. НОМЕР_1, що належить на праві власності позивачу та який перебуває у заставі у відповідача за невиплачену в період з 16.06.2015 по 18.09.2015 заборгованість станом на 18.09.2015 у розмірі несплачених чергових платежів (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 33 197,59 грн., штрафних санкцій за вимоги щодо сплати 5 780,29 грн., витрати понесені компанією з метою повернення простроченої заборгованості - 4 638,46 грн., штрафу за порушення вимог щодо страхування майна - 59 639,59 грн., компенсації страхових платежів - 12 450,40 грн., штрафу за порушення терміну повернення кредиту - 43 481,44 грн., суми кредиту - 324 699,67 грн., що становить 483 887,44 грн. (а.с.89, 113)

Однак, чи дотримано нотаріусом вимог діючого законодавства в частині перевірки безспірності вимог, слід навести наступне.

Надані нотаріусом документи на вимогу суду, згідно яких такий виконавчий напис було вчинено, містять

1)заяву про вчинення виконавчого напису від 03.11.2015 (а.с.114), в якій відповідач просить нотаріуса вчинити виконавчий напис на Договір застави транспортного засобу з метою звернення стягнення в сумі 483 887,44 грн.

2)Кредитний договір (а.с.117)

3)Договір застави транспортного засобу (а.с.118)

4)Інформаційні довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів (а.с.119-121)

5) зведена облікова виписка з рахунку клієнта ОСОБА_1 станом на 18.09.2015, де містяться відомості про нарахування всього 158 343,33 грн., сплачено 102 276,59 грн. (а.с.122) та станом на 03.11.2015, де містяться відомості про нарахування всього 174 944,98 грн., сплачено 102 276,59 грн. (а.с.123)

6)рахунок-фактура від 22.05.2015 - відшкодування страхових платежів на суму 7 259,83 грн. (а.с.124)

7)рахунок-фактура від 03.06.2015 - штраф на суму 633,12 грн. та пеня 86,03 грн. (а.с.125)

8)рахунок-фактура від 04.06.2015 - погашення суми кредиту та проценти за користування кредитом - 8 210,74 грн. (а.с.126)

9)рахунок-фактура від 17.06.2015 - штраф - 666,72 грн. та пеня в сумі 71,87 грн. (а.с.127)

10)рахунок-фактура від 25.06.2015 - відшкодування страхових платежів 3 771,68 грн. (а.с.128)

11) рахунок-фактура від 03.07.2015 - погашення суми кредиту та проценти за користування кредитом - 8 211,52 грн. (а.с.129)

12)рахунок-фактура від 03.07.2015 - штраф - 630,75 грн. та пеня 122,62 грн. (а.с.130)

13)рахунок-фактура від 16.07.2015 - штраф 553,78 грн. та 29,24 грн. (а.с.131)

14)рахунок-фактура від 21.07.2015 - відшкодування страхових платежів 3 858,19 грн. (а.с.132)

15)рахунок-фактура від 03.08.2015 - погашення суми кредиту та процентів за користування 8 239,64 грн. (а.с.133)

16)рахунок-фактура від 04.08.2015 - штраф та пеня відповідно 657,39 грн. та 87,73 грн. (а.с.134)

17)рахунок-фактура від 04.08.2015 - інші витрати за Кредитним договором - 4 638,46 грн. (а.с.135)

18)рахунок-фактура від 17.08.2015 - штраф та пеня відповідно 648,57 грн. та 58,49 грн. (а.с.136)

19)рахунок-фактура від 27.08.2015 - відшкодування страхових платежів 3 880,19 грн. (а.с.137)

20)рахунок-фактура від 02.09.2015 - погашення суми кредиту та процентів за користування 8 535,69 грн. (а.с.138)

21)рахунок-фактура від 08.09.2015 - штраф та пеня відповідно 665,85 грн. та 153,16 грн. (а.с.139)

22)рахунок-фактура від 18.09.2015 - штраф та пеня - 714,07 грн. (а.с.140)

Суд акцентує увагу на тому, що вищезазначені суми включають в себе ПДВ, окрім сум штрафу та пені. Щодо останніх, то в даному випадку суд погоджується із позивачем в тій частині, що в даному випадку було допущено подвійне притягнення до відповідальності - і штраф, і пеня, що не визнається позивачем.

23)вимогу (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором (а.с.30, 141), де мова йде про необхідність позивачу достроково повернути заборгованість за Кредитним договором на суму 419 764,43 грн., що відмінно від тієї суми заборгованості, яка фігурує у виконавчому написі нотаріуса - 483 887,44 грн. Навіть «плюсування» до цієї суми штрафу в сумі 43 481,44 грн., як зазначено в цій вимозі в разі порушення терміну дострокового повернення коштів за Кредитним договором, не буде дорівнювати тій сумі, яка значиться у виконавчому написі нотаріуса.

Таким чином, в цій частині обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги в матеріалах справи знайшли підтвердження доводи останньої про те, що ця остання сума не дорівнює шляхом складення тим сумам, які навіть фігурують у вищезазначених рахунках-фактурах. Проте, нотаріус при виконанні виконавчого напису не звернув уваги на ці розбіжності та безпідставно вважав зазначену стягувачем суму заборгованості безспірною. За наявності такого розходження нотаріус у відповідності із п.2.2 Порядку не витребував у стягувача документи на усунення розбіжностей щодо суми заборгованості.

В матеріалах також наявний 24)чек КМД УППЗ «Укрпошта» про направлення позивачу вищезазначеної вимоги із описом вкладення у цінний лист 23.09.2015 (а.с.92, 93, 143)

Відтак можна погодитися із твердженням відповідача, що доводи позивача про те, що жодних вимог від відповідача вона не отримувала із необхідністю повернути достроково грошові кошти за Кредитним договором, не відповідають дійсності, оскільки згідно зворотного повідомлення такий лист позивач отримала 02.10.2015 (а.с.94, 142), проте це все одно не підтверджує безспірність вимог.

Щодо оспорюваності і своєї незгоди із сумою заборгованості, то суд наводить надану позивачем позовну заяву, яка була подана 27.10.2015 до суду про визнання недійсним умов вищезазначеного Кредитного договору (а.с.28), аналіз якої дозволяє зробити висновок про те, що позивач категорично не погодилася із сумою вищезазначеної заборгованості, оскільки така заборгованість була нарахована з урахуванням прив`язки до доларового еквівалента, з чим позивач не погодився. Саме таким чином позивач заявила фактично претензії до відповідача в частині правильності нарахування ним ймовірної заборгованості за Кредитним договором.

В подальшому провадження у справі ухвалою суду було відкрито (а.с.45)

Та обставина, що рішенням суду відмовлено у задоволенні даного позову на суть оспорюваності вимог на час вчинення виконавчого напису не впливає, тому і не враховується при ухваленні даного рішення. Аналогічна правова позиція висловлена в постанові ВСУ від 04.03.2015 у справі №6-27цс15.

Таким чином, встановлено, що позивач намагався привести у відповідність розрахунок заборгованості вимогам чинного законодавства, не погоджуючись в жовтні 2015 року з тим, що відповідач нарахував йому заборгованість, орієнтуючись на курс долара США.

Вчиняючи ж виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості, розрахунок заборгованості розміру невиконання зобов`язань за Кредитним договором у виконавчому написі зроблено ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» одноособово, помилково та неправомірно звернуто стягнення на автомобіль.

Доводи відповідача про те, що нотаріус за викладених обставин не зобов`язаний перевіряти розмір заборгованості, нотаріус повинен лише перевірити факт її наявності відповідно до наданих документів, суд сприймає критично з урахуванням вищенаведеного.

Сама по собі безспірність визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірності заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

ВССУ в своєму узагальненні «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», а також Пленум ВСУ в постанові №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» зазначив, що однією із об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Слід перевіряти, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчих написів, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди або звертаються про стягнення спірного боргу.

ВССУ акцентує увагу суддів на тому, що судами під час розгляду такої категорії справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені в письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема, чи є за боржником сума боргу.

При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум в частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Як правило, у виконавчому написі сума є більшою ніж у вимозі, але це пов`язано із часом, який пройшов від надіслання вимоги і вчинення виконавчого напису. Отже, якщо у письмовій вимозі боржнику повідомлено, що при вчиненні напису заборгованість може бути збільшена з урахуванням нарахування процентів та штрафних санкцій, то у такому випадку спірності сум немає. Проте, судом вище наведено, що навіть врахування 20% розміру штрафу від суми кредиту за порушення терміну дострокового його (кредиту) повернення не буде складати ту суму, яка зазначена у виконавчому написі.

Також ВССУ акцентує увагу суддів на тому, що судами помилково приймаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості, якими виступають надані банками розрахунки сум заборгованості, оскільки сам по собі такий розрахунок не може підтверджувати безспірність вимог банку.

Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, ВССУ називає первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», що спростовує заперечення відповідача в частині нерозповсюдження положень даного закону на спірні правовідносини.

Крім того, слід зазначити наступне. Згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» даного закону обтяжував, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку (тобто шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса) зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Таке повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, підтвердження чого суду також відповідачем надано не було.

Наведені сторонами обставини, на яких кожна з них ґрунтує свої відповідно підстави позову та підстави заперечень оцінені судом під час розгляду справи дослідженням представлених сторонами доказів у справі, на підставі чого суд приходить до висновку про необхідність задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до ст.88 ЦПК України стягнути з відповідача на користь позивача суму сплаченого позивачем судового збору.

Керуючись ст.ст. 3, 4, 10-11, 57-59, 60-61, 88, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, відділ державної виконавчої служби Солом`янського районного управління юстиції в м. Києві, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати виконавчий напис, вчинений 05.11.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком Андрієм Миколайовичем, зареєстрований в реєстрі за №1586, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» на користь ОСОБА_1 судовий збрі в сумі 487 (чотириста вісімдесят сім) грн. 20 коп.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Апеляційного суду м. Києва через Солом`янський районний суд м. Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з моменту отримання його копії.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя - В.С. Кицюк