Єдиний унікальний номер 226/3605/13-ц Номер провадження 22-ц/775/1689/2016
Головуючий у 1-ій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Соломаха Л.І.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2016 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Соломахи Л.І.

суддів Груіцької Л.О., Осипчук О.В.

при секретарі Чуряєві В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Димитровського міського суду Донецької області від 01 серпня 2016 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_2 за поданням державного виконавця Димитровського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И В:

01 серпня 2016 року державний виконавець Димитровського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_3 звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження громадянина ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Зазначала, що на виконанні у ВДВС знаходиться виконавче провадження № 41337286 за виконавчим документом № 2/226/1110/2013, виданим 21.11.2013 року Димитровським міським судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 аліментів на утримання доньки ОСОБА_4 Єлізавети, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі ? частини доходу.

23 грудня 2013 року державним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження, копія якої направлена боржнику для добровільного виконання рішення.

Посилаючись на те, що державним виконавцем вжито заходи примусового виконання рішення, а саме: перевірка майнового стану боржника, виклик боржника, перевірка місця праці боржника, тощо, проте боржник ухиляється від виконання рішення суду, заборгованість по аліментам станом на 25.07.2016 року становить 13 343,46 грн., боржник мешкає в зоні проведення антитерористичної операції, просив тимчасово обмежити ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання ним аліментних зобовязань (а.с. 30 - 32).

Ухвалою Димитровського міського суду Донецької області від 01 серпня 2016 року подання задоволено. Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянину України ОСОБА_2 без вилучення паспортного документу до моменту фактичного виконання ним своїх обовязків за виконавчим провадженням № 41337286, відкритим за рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 21.11.2013 року у справі № 226/3605/13-ц (а.с. 48 - 50).

В апеляційній скарзі боржник ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом першої інстанції при вирішенні питання норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати.

Зазначає, що з 03 травня 2012 року по 22 травня 2015 року він перебував під вартою, у звязку з чим сплачувати аліменти можливості не мав. Після звільнення з-під варти він намагався працевлаштуватися офіційно, але не зміг, у звязку з чим працює без офіційного оформлення. Після звільнення з-під варти він свій батьківський обовязок щодо надання матеріальної допомоги дитині виконує, зокрема: придбаває їй необхідний одяг, шкільні приналежності, ремонтував їй раніше придбаний ним ноутбук, з листопада 2015 року щомісяця перераховує поштою на утримання доньки гроші у сумі 300 грн.. Крім того, за рік після його звільнення з-під варти він погасив заборгованість по аліментам в розмірі біля 10 000 грн., яка утворилася за час його перебування у СІЗО.

Вважає, що підстави для обмеження його права на вільне пересування відсутні (а.с. 58 60).

В судове засідання апеляційного суду боржник ОСОБА_2 не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений телефонограмою, яка зареєстрована 09 вересня 2016 року в журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області за № 4245 (а.с. 83, а.с. 86), в судове засідання не з'явився, причини неявки у судове засідання не повідомив і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що він не з'явився в судове засідання без поважних причин. В апеляційній скарзі боржник просив розглянути апеляційну скаргу у його відсутність (а.с. 58 - 60).

Стягувач ОСОБА_4 та державний виконавець Редька Л.Г. в судове засідання апеляційного суду також не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені телефонограмами, які зареєстровані 09 вересня 2016 року в журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області за №№ 4246, 4247 (а.с. 84 - 86), в судове засідання не з'явилися, причини неявки у судове засідання не повідомили і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що вони не з'явилися в судове засідання без поважних причин.

В.о. начальника Мирноградського (до перейменування Димитровського) міського ВДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області надіслав клопотання про розгляд справи у відсутність представника ВДВС; повідомив про те, що 01 вересня 2016 року державним виконавцем винесена постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві та що виконання ухвали про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон не є доцільним (а.с. 91 93).

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга боржника ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав:

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що з 23 грудня 2013 року на виконанні у Димитровському міському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області знаходиться виконавче провадження № 41337286, відкрите на підставі виконавчого листа № 226/3605/13-ц, виданого 21 листопада 2013 року Димитровським міським судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 на утримання доньки Єлизавети, ІНФОРМАЦІЯ_1, аліментів у розмірі ? частини доходу боржника. Боржник достовірно обізнаний зі своїми аліментними зобовязаннями, про що свідчить його особисте пояснення та підпис у підписці від 15.07.2016 року. Проте за даними ВДВС заборгованість ОСОБА_2 по аліментам станом на 25 липня 2016 року складає 13 343,46 грн. Наявний по аліментам борг, невжиття ніяких дій щодо виконання судового рішення та неповідомлення боржником будь-яких причин щодо його невиконання вказують на нехтування ним своїми обовязками. Оскільки ОСОБА_2 від виконання рішення суду ухиляється, подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон підлягає задоволенню (а.с. 48 - 50).

З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можливо, до нього суд дійшов передчасно, порушивши при вирішенні цього питання порядок, встановлений для його вирішення.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає правові засади організації судової влади та здійснення правосуддя в Україні з метою захисту прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів держави згідно з принципом верховенства права, який закріплений статтею 8 Конституції України.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов'язків передбачено пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції Закону України від 10.12.2015 р. № 888-VIII) встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань (п. 5).

Пунктом 18 частини 3 ст. 11 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» (в редакції Закону України від 4 листопада 2010 року № 2677-VI) передбачено право державного виконавця у процесі здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Реалізація цих прав здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 3771 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2015 р. № 1839/5), подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі невиконання боржником своїх зобов'язань повинно містити, зокрема, підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань (п. 12.1.1).

Така ознака, як ухилення боржника від виконання судового рішення є обов'язковою для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Відповідно до положення частини 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки відповідно до частини 2 статті 3771 ЦПК подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення частини 2 ст. 377 1 ЦПК України подання державного виконавця судом першої інстанції розглянуто без участі державного виконавця.

З урахуванням того, що частиною 2 ст. 377 1 ЦПКпередбачено негайний розгляд справи, що унеможливлює повідомлення державного виконавця про дату розгляду подання шляхом направлення судової повістки з повідомленням про вручення, державний виконавець може бути повідомлений про дату судового засідання у спосіб, передбачений частинами 5, 6 ст. 74 ЦПК(телеграма, факс), а також кур'єром із зворотною розпискою, електронною поштою, телефонограмою.

В матеріалах справи відомості щодо повідомлення державного виконавця про дату та час судового засідання відсутні. Проте в матеріалах справи є лист Відділу державної виконавчої служби Димитровського міського управління юстиції без номера та без дати про розгляд подання без участі державного виконавця (а.с. 46).

Розгляд подання у відсутність державного виконавця, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, став наслідком неповного зясування судом обставин справи, оскільки саме державний виконавець зобов'язаний довести суду, надавши відповідні матеріали виконавчого провадження, необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Проте, в поданні ВДВС навіть не зазначено в чому саме полягає та чим підтверджується ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 21 листопада 2013 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_4 аліментів на утримання доньки Єлизавети, за який період та з яких причин у нього виникла заборгованість в сумі 13 343,46 грн.

В порушення вимог частини 2 ст. 377 1 ЦПК України суд першої інстанції не прийняв заходів щодо виклику державного виконавця у судове засідання, не витребував у нього необхідні документи, зокрема, матеріали виконавчого провадження, не зясував в чому полягає ухилення боржника від виконання покладених на нього рішеннямсуду зобовязань.

Відповідно до частини 4 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець обчислює розмір заборгованості із сплати аліментів, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику за власною ініціативою та в інших передбачених законом випадках.

Проте такий розрахунок в матеріалах справи відсутній, відомості про те, що боржник з ним ознайомлений в матеріалах справи також відсутні.

З матеріалів справи встановлено, що виконавче провадження було відкрито 23.12.2013 року, що підтверджується копією постанови про відкриття виконавчого провадження (а.с. 34), тобто дійсно під час перебування ОСОБА_2 під вартою.

Проте суд не перевірив за який час у боржника виникла заборгованість у сумі 13 343,46 грн., яка сума аліментів ним сплачена за період з червня 2015 року по липень 2016 року після звільнення з-під варти та чи має боржник реальну можливість погасити і решту суми заборгованості по аліментам.

Згідно доданої до апеляційної скарги трудової книжки боржник з 16 червня 2012 року не працює (а.с. 61).

До апеляційної скарги боржником також додано 7 фіскальних чеків про поштові грошові перекази на імя ОСОБА_2, кожний на суму 300 грн. (а.с. 62 63).

Відповідно до частини 2 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» уразі наявності заборгованості із сплати аліментів понад три місяці стягнення може бути звернено на майно боржника. Звернення стягнення на заробітну плату не перешкоджає зверненню стягнення на майно боржника.

Посилаючись на те, що згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 05.04.2016 року боржник ОСОБА_2 має у власності земельну ділянку та жилий будинок у Татарбунарському районі Одеської області, а також дві квартири, які розташовані у м. Ужгород Закарпатської області та у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, суд не зясував з яких же причин державним виконавцем на це майно не звернуто стягнення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що судом першої інстанції обставини щодо виконання ним судового рішення зясовано неповно, є обгрунтованими.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції послався на підписку від 15 липня 2016 року, згідно якої ОСОБА_2 ознайомлений з розміром своїх щомісячних платежів та заборгованістю за аліментами, його попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ст.164 КК України. Проте судом не враховано, що сам факт наявності заборгованості по аліментам та обізнаність боржника про наявність такої заборгованості не свідчить про ухилення боржника від виконання рішення суду. При наявності заборгованості державний виконавець має довести, що зазначена заборгованість виникла саме внаслідок свідомих умисних дій або бездіяльності боржника, які спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, що боржник має всі реальні можливості для виконання рішення суду і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини.

Посилання суду першої інстанції лише на те, що в підписці від 15.07.2016 року ОСОБА_2 причиною несплати боргу вказав те, що він сплачує аліменти по мірі можливості, не є належним доказом його ухилення від виконання рішення суду.

Крім того, зазначену підписку від 15 липня 2016 року боржник дав в тому, що він зобовязується протягом трьох днів письмово повідомити державного виконавця про своє працевлаштування, зміну місця роботи або проживання (а.с. 40). Відомості щодо порушення боржником цього зобовязання, що може свідчити про його ухилення від виконання рішення суду, як в поданні державного виконавця, так і в матеріалах справи відсутні.

До апеляційної скарги боржником додана копія постанови державного виконавця від 01 вересня 2016 року про повернення виконавчого документа стягувачеві згідно її заяви (а.с. 75).

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції неповно зясував обставини виконання рішення суду та передчасно дійшов висновку про задоволення подання державного виконавця. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, порядку, встановленого для вирішення питання щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, є обґрунтованими.

Відповідно до пункту 3 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Керуючись ст. 307, ст. 312, ст. 314, ст. 315 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

УхвалуДимитровського міського суду Донецької області від 01 серпня 2016 року про тимчасове обмеження громадянина України ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України скасувати, передати питання на новий розгляд до Димитровського міського суду Донецької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: ОСОБА_5

Судді: Л.О. Груіцька

ОСОБА_6