Номер провадження: 22-ц/785/4458/16
Головуючий у першій інстанції Журавель П. І.
Доповідач Панасенков В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Панасенкова В.О.

суддів: Драгомерецького М.М.

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Томашевській К.В.,

за участю: представника відповідача, ДП «ІМТП» - Ільченко К.Р., та представника позивачки ОСОБА_4 та третьої особи, Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, - Павлуша В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року за позовом ОСОБА_4 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_6, ОСОБА_7, про визнання наказів «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, наказу про звільнення незаконними та їх скасування, поновлення на попередній роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а:

18 травня 2015 року ОСОБА_4 звернулась до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що згідно із наказом начальника порту від 05 жовтня 2006 року за №190/о вона працювала в ДП «ІМТП» тальманом першого терміналу. 26 січня 2015 року відповідачем було видано накази за №33 та №46/о про переміщення працівників підприємства у зв'язку з скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах порту. З 25 квітня 2015 року на підставі наказу першого заступника директора підприємства №228/о-3 від 21 квітня 2015 року вона була звільнена з порту за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці. Вона вважає вказані накази незаконними за таких підстав: на підставі наказів від 26 січня 2015 року її фактично перевели, а не перемістили на інше місце роботи - до третього терміналу, без її згоди, оскільки при переміщенні діє принцип незмінності умов трудового договору та суттєвих умов праці. Відповідач провів збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі, який ліквідується шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певних перелік робочих місць та посад. В зв'язку із змінами в організації виробництва та праці їй була надана роботу як працівнику першого терміналу посаду тальмана третього терміналу, що не обумовлено трудовим договором. Такі дії відповідача у відповідності до ст. 32, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України кваліфікуються як переведення і скорочення чисельності працівників і штату, яка потребує не тільки згоди працівника, а і попередження не пізніш як за два місяця до впровадження відповідачем відповідних змін. Починаючи з 02 лютого 2015 року, у зв'язку з її відмовою виконувати незаконний наказ, відповідач всупереч ст. 46 КЗпП України не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не сплачував їй заробітну плату. Не зважаючи на вимогу ст. 43 КЗпП України, відповідач видав наказ про звільнення її роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є. Вона вважає, що пропустила строк для оскарження наказів про перевід на інше місце роботи з поважних причин.

Посилаючись на ці обставини, та на ст. ст. 21, 24, 32, 40, 42, 43, 49-2, 49-4, 97, 115, 234, 235 КЗпП України, позивачка ОСОБА_4 просила суд поновити строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 46/0 про її переміщення;

визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку вона займала незаконним та скасувати;

визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про її переміщення незаконним та скасувати;

визнати наказ першого заступника директора підприємства від 21 квітня 2015 року за №228/0-3 про припинення трудового договору та її звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати;

поновити в ДП «ІМТП» на посаду тальмана першого терміналу;

стягнути з ДП «ІМТП» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.02.2015 р. по час постановлення рішення;

рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання (т.1, а.с. 2-4).

Представник позивача Павлуша В.В., який також є представником третьої особи - Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, підтримав позовні вимоги у повному обсягу, посилаючись на те, що за наказами №33, №46-0 від 26.01.2015 р. було здійснено незаконне переведення, позивачка була звільнена з роботи без попередньої згоди профспілкової організації, членом якої вона є, і що за зверненням суду першої інстанції Незалежною профспілкою працівників порту відмовлено у згоді на звільнення позивача у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також установленого ст. ст. 42, 43,49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників.

Представник відповідача, ДП «ІМТП» - Тимофієнко О.О., яка також представляє інтереси третьої особи ОСОБА_6, проти позову заперечувала та у своїх письмових запереченнях зазначала, що позивача переміщено та звільнено з дотриманням вимог діючого законодавства, що рішення профспілки про незгоду на звільнення є необґрунтованим, так як адміністрація здійснила всі передбачені законом заходи, процедури перед звільненням позивача (т. 1, а.с. 69-74, 145-147, 193-196,т.2, а.с. 76-79, 129-133).

Представник третьої особи ОСОБА_7 - ОСОБА_9, надала до суду письмові пояснення, в яких просила відмовити у задоволенні позову за обставин, викладених з боку відповідача (т. 2, а.с. 26-27).

Представники третіх осіб - Профспілки робітників морського транспорту ІМТП та Спілки професіоналів докерів-механізаторів ІМТП, Бризгалов С.О., Єпіфанов О.О. у повному обсягу підтримали заперечення проти позову у своїх письмових поясненнях (т. 2, а.с. 30-33).

Рішенням суду першої інстанції у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено (т. 2, а.с. 138-144).

В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_4 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, мотивуючи тим, що судом порушенні норми матеріального та процесуального права (т.2 а.с. 146-152).

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги позивачки ОСОБА_4, пояснення на апеляцію представника відповідача, ДП «ІМТП» - ОСОБА_9, та представника позивачки ОСОБА_4 та третьої особи, Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, - Павлуша В.В., перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивачки підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України роз'яснив, що Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Згідно із ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу профспілкової організації, членом якої є працівник.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника порту від 05 жовтня 2006 року №190/о позивачка ОСОБА_4 була прийнята на роботу на посаду тальмана 1-го терміналу ДП «ІМТП» з 12.10.2006 р. (т. 1, а.с. 148) та керувалась Посадовою інструкцією тальмана терміналу, затвердженої наказом від 23.12.2013 р. №638 (т. 1, а.с. 84-89).

Згідно наказу директору ДП «ІМТП» №28 від 23.01.2015 р. у зв'язку з укладенням 22.01.2015 р. договору №7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23.04.2015 р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т. 1, а.с. 14, т. 2, а.с. 36).

Пункт 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Пунктом 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення» (т.1, а.с. 16).

Наказом ДП «ІМТП» №33 від 26.01.2015 р. у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в т.ч. посади тальман 1-го терміналу, відповідно до п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26.01.2015 р. працівників в структурний підрозділ «3 термінал». (т. 1 а.с. 13-14, 18-20).

Згідно наказу №46-0 від 26.01.2015 р. позивачку ОСОБА_4 переміщено постійно з 02.02.2015 р. тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України (т. 1, а.с. 15).

20 лютого 2015 року позивачка ОСОБА_4 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення (т. 1, а.с. 102), відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23.04.2015 р. структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» (п. 5 ст. 36 КЗпП України) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014 р. (т. 1 а.с. 18-20), або прибиральника службових приміщень у зв'язку з відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, а також роз'яснили можливість звільнення за п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 36 та ст. 38 КЗпП України.

Позивачка ОСОБА_4 відмовилась від прийняття пропозиції щодо її переведення до ТОВ «Трансгрейтермінал», та заперечувала те, що відсутні інші вакантні робочі місця в ДП «ІМТП», крім прибиральника службових приміщень і факт того, що позивач не надала згоду переведення на зазначену посаду (т. 2, а.с. 34).

Наказом №2228/о-3 від 21.04.2015 р. позивачка була звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) з 25 квітня 2015 року, на підставі наказу №28 від 23.01.2015 р., попередження від 20.02.2015 р. (т. 1, а.с. 17).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що порушень трудового законодавства при вивільненні позивачки ДП «ІМТП» не допущено, а тому відсутні підстави для скасування наказів директору порту, поновлення її на попередній роботі, а відтак - відсутні підстави і для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відмова у наданні згоди на звільнення позивачки за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України надана Президією Незалежної профспілки працівників ІМТП від 27.01.2016 р. є необґрунтованою, оскільки позивачка звільнення на законних підставах.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитися неможливо, виходячи з наступного.

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частинами 3, 4 ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Колегія суддів вважає, що в порушення положень ст. ст. 10, 57, 60, 64, 179, 212, 213, 214 ЦПК України суд першої інстанції не з'ясував повно та всебічно обставини, які мають значення для вирішення справи, не дослідив та не надав належної оцінки наявним у справі доказам.

Частиною 2 ст. 303 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Вирішуючи питання щодо неоднакового застосування ст. 32 КЗпП України Верховний Суд України у постанові від 16 грудня 2015 р. у справі № 6-1178цс15 дійшов до такого правового висновку, що «згідно зі статтею 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Установивши, що зазначених вимог закону відповідач не дотримався, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання наказу незаконним та скасував його».

Як вже зазначалось, згідно із наказом наказом начальника порту від від 05 жовтня 2006 року №190/о позивачка ОСОБА_4 була прийнята на роботу на посаду тальмана 1-го терміналу ДП «ІМТП» з 12.10.2006 р. (т. 1, а.с. 148).

Згідно наказів директору порту від 23 січня 2015 року та 26 січня 2015 року були внесені зміни до штатних розписів, які передбачають зменшення кількості посад працівників на терміналах порту, які згідно із ч. 3 ст. 32 КЗпП України кваліфікуються як зміни суттєвих умов праці та скорочення чисельності або штату працівників, тому при запровадженні таких змін роботодавець зобов'язаний був повідомити позивачку не пізніше ніж за два місяця до цих змін.

Робоче місце позивачки ОСОБА_4 було ліквідовано та змінено постійне місце її роботи та найменування посади - посади тальмана 1 терміналу на посаду тальмана 3 терміналу, який в свою чергу також підлягав ліквідації у зв'язку з укладенням договору оренду з іншою організацією.

Крім того, відповідачем, ДП «ІМТП», не надано жодного доказу на підтвердження того, що в ТОВ «Трансгрейтермінал», якій орендує 3 термінал будуть збережені умови праці позивачки (посада, розмір оплати тощо).

За таких обставин, відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивачки ОСОБА_4 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на першому терміналі, що є незаконним. Отже, накази директора порту від 26 січня 2015 року є незаконними і підлягають скасуванню.

При цьому колегія суддів вважає, що позивачка пропустила строк для оскарження наказів про перевід на інше місце роботи, передбачений ч. 1 ст. 233 КЗпП України, з поважних причин, оскільки не отримала належно засвідчені копії наказів від 23 січня 2015 року та 26 січня 2015 року, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України роз'яснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

У статті 49-4 КЗпП України зазначено, що зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

З матеріалів справи вбачається, що, починаючи з 02 лютого 2015 року у зв'язку з відмовою позивачки ОСОБА_4 виконувати незаконних наказ, відповідач не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував й не сплачував їй заробітну плату, що підтверджується наявними у справі актами (т.1, а.с. 23-64).

Не зважаючи на вимогу ст. 43 КЗпП України, відповідач видав наказ про звільнення її роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попереднього згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

За зверненням суду першої інстанції Незалежною профспілкою працівників порту від 23 грудня 2015 року (протокол №28) було відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_4 у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також установленого ст. ст. 42, 43,49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників (т. 2, а.с. 65-67).

Під час розгляду апеляційної скарги на виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України виникло питання у запитанні згоди виборного органу первинної профспілкової організації - Спілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту та надання копії протоколу первинної профспілки про розгляд подання адміністрації порту на дачу згоди на звільнення позивачки ОСОБА_4 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Згідно із ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2016 року, до апеляційного суду надійшла належно засвідчена копія протоколу засідання президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту від 27 квітня 2016 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивачки ОСОБА_4 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці у зв'язку з суттєвим порушенням позивачем ст.. 32, 42, 43та 49-4 КЗпП України.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 3 ЦПК України).

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачка ОСОБА_4 була звільнена з роботи у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням ст. 32 КЗпП України, та з порушенням порядку звільнення, а саме, ст. 43 КЗпП України, тому її трудові права порушені й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом шляхом скасування наказів про переміщення та звільнення позивачки з роботи та поновлення її на попередній роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2016 року у відповідача, ДП «ІМТП» було витребувано довідку про середній заробіток позивачки за грудень 2014 року та січень 2015 року згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

05 вересня 2016 року відповідач надав цю довідку, з якої вбачається, що середньомісячний заробіток позивачки становить 2580,56 грн. (3099,77 грн. + 2061, 36 грн. :2).

Перевіряючи обґрунтованість та достовірність цієї довідки, апеляційний суд в порівняння дослідив розрахунок середнього заробітку позивачки наданий її представником, з якого вбачається середньомісячна заробітна плата становить 4121,06 грн. (6180,77 грн. за грудень + 2061, 36 за січень). При цьому відповідно даних бухгалтерських документів ДП «ІМТП» за формою 2 підприємство не врахувало у заробіток за грудень премію в сумі 3081 грн., яка сплачується згідно із колективним договором і не є одноразовою виплатою.

Тому, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо та у їх сукупності, колегія суддів вважає, що дані про середній заробіток позивачки ОСОБА_4 за грудень, наданий відповідачем, у даному випадку є недостовірними й не приймаються до уваги.

Ураховуючи, що позивачка не працювала з 02 лютого 2015 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за грудень 2014 року - 6180,77 грн. та січень 2015 року - 2061,36 грн., тому середньомісячна заробітна плата позивача за попередні два місяці його роботи становить 4121,06 грн. (6180,77 грн. + 2061,36 грн. : 2).

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період, а саме, 21,31 робочих змін (21,12р/з в грудні 2014 року + 20,62 р/з в січні 2015 року = 42,63 р/з : 2).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Згідно даних наданих сторонами у справі середньоденний заробіток позивача складає 193,38 грн. (4121,06 грн. - середньомісячний заробіток, : 21,31 раб змін) (43,21 раб. змін : 2).

Кількість часу вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2015 року по 08 вересня 2016 року складає 409 робочих днів (21,31 х 19 +4)), сума оплати вимушеного прогулу позивача за цей період складає 73388 грн. (409 р/днів х 193,38 грн. = 79092 грн. - 5703,69 грн. - сума розрахункових при звільненні).

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача не оспорював розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, наданий представником позивачки ОСОБА_4 - ОСОБА_10

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача, ДП "ІМТП", на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2015 року по 08 вересня 2016 рокув розмірі 73388 грн.

Отже, вимоги ОСОБА_4 є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

При подачі позовної заяви необхідно було сплатити судовий збір в сумі 243,60 грн., при подачі апеляційної скарги - судовий збір в розмірі 121,80 грн., тому з відповідача необхідно присудити на користь держави судовий збір в сумі 365,40 грн. (243,60 грн.+121,80 грн.).

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, ст. ст. 10. 60, 179, 213, 214, 215 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, ст. ст. 32, 40 ч. 1 п. 1, 235 ЦПК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 2, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року скасувати й ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_4 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_6, ОСОБА_7, про визнання наказів «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, наказу про звільнення незаконними та їх скасування, поновлення на попередній роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/о про переміщення ОСОБА_4.

Визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_4 займала, незаконним та скасувати.

Визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/о про переміщення ОСОБА_4 незаконним та скасувати.

Визнати наказ першого заступника директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 21 квітня 2015 року за №228/о-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_4 на посаду тальмана першого терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт».

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» , місце знаходження: 68001, Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Праці, буд. 6, на користь ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платників податків невідомий, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.02.2015 р. по 08 вересня 2016 року в розмірі 73388 грн.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», , місце знаходження: 68001, Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Праці, буд. 6, у дохід держави судовий збір в розмірі 365,40 грн.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів після набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.О. Панасенков

М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік