Справа № 466/3509/15 Головуючий у 1 інстанції: Зима І.Є.
Провадження № 22-ц/783/1799/16 Доповідач в 2-й інстанції: Гірник Т. А.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді -Гірник Т.А.

суддів - Бакуса В.Я., Левика Я.А.

секретар - Симець В.І.

з участю позивачки ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3 ,

представника відповідача ОСОБА_4 - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 за участю органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини, зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 за участю органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації про визначення місця проживання дитини, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 14.05.2015 року звернулась в суд з указаним позовом до ОСОБА_4 та просила відібрати малолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 у відповідача, який незаконно його утримує та визначити постійне місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6 з матір»ю ОСОБА_2 .

ОСОБА_4 09.06.2015 року звернувся в суд із зустрічним позовом до ОСОБА_2 та просив ухвалити рішення, яким визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою його місця проживання - АДРЕСА_1 залишивши дитину на його утримання та вихованні.

Оскаржуваним рішенням у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_4 задоволено.

Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком - ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2

Рішення суду оскаржила позивач за первісним позовом - ОСОБА_2 Вважає рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим на неправильно встановлених обставинах, які мають значення для справи, висновки суду невідповідними матеріалам справи.

Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні зустрічного позову відмовити, задоволити вимоги первісного позову.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що спільне життя з відповідачем не склалося, внаслідок чого за її позовом рішенням суду від 24.11.2015 року шлюб розірваний. До розірвання шлюбу, з кінця грудня 2014 року вимушена була певний період часу доглядати за важко хворим братом, котрий помер в лютому 2015 року, що змусило на нетривалий час залишати дитину з батьком. Відповідач будучи ображеним на позивача почав в очах дитини створювати негатив щодо матері. Скориставшись довірою її матері, в квітні 2015 року забрав дитину та не повернув, в зв»язку з чим зверталась у правоохоронні органи, а потім з позовом до суду. В процесі вирішення спору намагалась побачитись з дитиною, відповідач обманюючи повідомляв, що дитини немає вдома, а при дуже рідких зустрічах не відходив від сина, дитина спілкувалась з нею виключно за згодою відповідача.

Обґрунтування суду про те, що постійним місцем проживання дитини з часу народження є місце реєстрації відповідача, як на одну з підстав для задоволення зустрічного позову, не свідчить про необґрунтованість вимог позивача, оскільки теж проживала з дитиною у цьому помешканні. В тому числі має умови проживання разом з дитиною за своїм місцем реєстрації, де проживає її мати, звідки відповідач забрав сина. Посилання суду на показання свідків, допитаних за клопотанням сторони відповідача зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідають показанням зазначеним у судовому рішенні, оскільки свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що позивачка після весілля проживала у відповідача, після народження дитини пів року у своєї мами. Свідок ОСОБА_9 пояснив, що з дня народження дитини, позивачка разом з сином проживала в себе дома на вул. Тростинній, оскільки свекруха не переносила плач дитини.

Суд не взяв до уваги висновок психолога орану опіки та піклування, а.с. 160 про те, що психодіагностичне обстеження дитини в приватній клініці Св. Параскеви, яке проводилось за бажанням батька дитини, було здійснено неналежно, оскільки психологом використовувався лише метод спостереження за поведінкою дитини, консультування лише батька хлопчика, з чого не можна зробити висновок про те, що дитина хоче проживати із батьком.

Суд не взяв до уваги того факту, що дитина певний період до травня 2015 року перебувала у присутності відповідача і свекрухи, а батько став проявляти увагу до сина лише після того, як позивач повідомила, що буде позиватись до суду.

Звертає увагу на те, що до травня 2015 року у дитини не виявлялось порушень у психологічному стані, син був здоровий, що підтверджується довідкою дитячого поліклінічного відділення №2 комунальної 3-ої міської клінічної лікарні від 27.05.2015 року, за якою ОСОБА_6 - здоровий. Намагання відповідача довести суду певний психологічний стан дитини за якого не доцільно змінювати місце постійного проживання дитини та визначати таке з матір»ю, викликане виключно негативним висвітленням особи матері батьком перед дитиною та конфліктом між сторонами. Саме цими обставинами вважає викликана замкнутість дитини.

Суд не взяв до уваги сам факт зміни поведінки і психічного стану дитини саме після обмеження, а згодом і заборони відповідача бачитись дитині з мамою, проводити з ним час, дарувати йому материнську любов та ласку, що охоплюється періодом виникнення спору між сторонами. Усі спроби бачитись з дитиною, наміром забрати дитину закінчувались провокативними криками свекрухи та заявами на неї в райвідділ.

Також суд врахував висновок органу опіки та піклування, який має рекомендаційний характер і побудований виключно на свідченнях та доказах відповідача та його матері і сестри, які не об»єктивно висвітлили обставини, є зацікавленими особами.

При постановленні рішення, суд не врахував той факт, що відповідач має неповну загальну середню освіту, з часу реєстрації шлюбу по березень 2015 року ніде не працював, захоплювався азартними іграми, регулярно палить, у 2009 році проходив курс стаціонарного лікування в Львівському обласному клінічному психоневрологічному диспансері з діагнозом панічний розлад. Проживає в будинку з своєю матір»ю, яка реалізовує спиртні напої (самогон), а також яка проживає в цьому будинку зі своїм співмешканцем, який страждає на приступи епілепсії.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги суд не вбачав потреби провести судову-психіатричну експертизу відносно ОСОБА_4 на психічний стан для підтвердження факту можливості виховання дитини, що вкрай необхідно після його лікування в психоневрологічному диспансері.

При розгляді справи за апеляційною скаргою особа, яка подала апеляційну скаргу доводи такої підтримала. Представник її просить врахувати фактично рівні умови проживання батьків дитини, однакові характеризуючи дані, практично однакові дані щодо відсутності у обох стабільного заробітку, а тому з врахуванням усіх обставин справи, в першу чергу виходячи з інтересів малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 визначити місце проживання дитини з матір»ю. Розділяти в такому віці дитину з мамою позитивно не вплине на її розвиток. Вважає, що судом першої інстанції не встановлено виключних обставин за наявності яких можливим є визначення дитини в такому віці з батьком.

Відповідач ОСОБА_4, будучи присутнім в усіх судових засіданнях, окрім останнього, дав вичерпні пояснення з приводу апеляційної скарги позивача та просить рішення суду першої інстанції залишити без змін. Просить врахувати, що дитина дуже до нього прив'язана. До мами переходити не бажає. ОСОБА_2 залишила дитину та обрала здійснення догляду за братом, хоча такий догляд могла здійснювати її мати. В даний час дитина влаштована у дитячий садок. Рідкісні відвідини такого викликані станом здоров»я сина. Дітям дитина розповідає, що мати забрала його іграшки і не бажає проживати з нею. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник ОСОБА_4 проти доводів апеляційної скарги заперечила. Додатково просить врахувати, що дитина дуже прив'язана до батька, має певний острах щодо обставин можливого проживання з матір»ю. Просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Будучи присутнім в усіх судових засіданнях, окрім останнього представник органу опіки та піклування ОСОБА_12 вважає, що рішення суду першої інстанції є законним. Підтримав висновок органу опіки та піклування яким рекомендовано визначити місце проживання дитини з батьком.

В останнє судове засідання ОСОБА_4 та представник органу опіки та піклування не з»явились, останній про причини неявки не повідомив. ОСОБА_4 надіслав клопотання про відкладення справи по причині захворювання сина на неможливості прибути в судове засідання 17.05.2016 року. Колегія суддів вважає, що справу можливо продовжувати, оскільки ОСОБА_4 висловлено своє ставлення до апеляційної скарги у попередніх засіданнях в яких надав суду апеляційної інстанції пояснення. Крім того, в судове засідання забезпечено явку його представника. Враховуючи у тому числі положення статті 303-1 ЦПК України, колегія суддів вважає можливим продовжувати розгляд справи у відсутності учасників, які не з»вились.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з"ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, рішення суду в повній мірі таким вимогам не відповідає.

Судом встановлено, що 23.09.07 р. було зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_4 р. у подружжя народився син ОСОБА_13.

Згідно свідоцтва про народження дитини його батьками є сторони у справі.

У квітні 2015 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом про розірвання шлюбу / а.с. 13 том. 1/. Рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 24.11.15 року за позовом ОСОБА_2 шлюб між сторонами розірвано. В цей час на вирішенні у суді був спір з приводу визначення місця проживання дитини.

З часу народження дитина сторін зареєстрована за місцем реєстрації матері ОСОБА_2 у будинку АДРЕСА_3 власником якого є її матір ОСОБА_14, де у даний час проживає позивач за первісним позовом ОСОБА_2

Вирішуючи між сторонами спір з приводу визначення місця проживання їх сина, суд обґрунтував свої висновки та врахував наступне.

Показання допитаних в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 .ОСОБА_19 та ОСОБА_20 дитина з народження постійно проживає за адресою проживання та реєстрації батька у будинку АДРЕСА_4. Крім показань вказаних свідків, які допитувались за клопотанням ОСОБА_4, свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допитаних за клопотанням ОСОБА_2, теж зазначили в судовому засіданні, що позивачка по основному позову, що є їх сусідкою, після реєстрації шлюбу постійно проживала у чоловіка. В подальшому, коли в шлюбі народилась дитина, то ОСОБА_2 періодично з сином навідувалась до матері. Суд також послався у рішенні на показання інших свідків, допиатних за клопотанням ОСОБА_2, - зокрема ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_24, які зазначили, що спілкувались з позивачкою та її матір»ю лише у період спільної роботи на ринку та про всі обставини знають лише зі слів вказаних осіб. Крім того, саме адреса реєстрації батька зазначена у всіх медичних документах малолітньої дитини, відтак суд прийшов до висновку, що будинок АДРЕСА_4 є постійним місцем проживання дитини.

Суд першої інстанції керувався положеннями ч.1 ст. 160 СУ України, за яким місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Судом також враховано положення до ч.1 ст. 161 СУ України, за якими, якщо мати і батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо визначення місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов»язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров»я та інші обставини, що мають істотне значення для справи.

Керуючись наведеними положеннями закону, суд у своєму рішенні зазначив і про необхідність враховувати інші обставини, що мають істотне значення та врахувати те, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей, піклується ними, може створити належні умови для їх виховання, особисті якості батьків.

Керуючись означеними нормами, суд у своєму рішенні вважав встановленим, що обоє батьків люблять дитину, вболівають за її розвиток та виховання.

Визначаючи місце проживання дитини з батьком, суд виходив з встановлення більшої прихильності дитини до батька, її бажання проживати разом з батьком.

Суд першої інстанції вважав ці обставини встановленими на підставі зафіксованого в ході психодіагностичного обстеження ОСОБА_6, проведеного психологом ОСОБА_11 (а.с. 68). Також з показань допитаних в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_15 ОСОБА_17 ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, котрі в тому числі давали пояснення щодо місця проживання дитини та матері дитини разом до виникнення між сторонами конфлікту про що вказано вище. Суд врахував показання цих свідків про прихильність сина до батька.

В рішенні суду першої інстанції враховано як доказ показання в якості свідка лікаря Обласного дитячого психо-неврологічного диспансеру, дитячого психоневролога ОСОБА_25, яка повідомила, що ОСОБА_6 перебуває у диспансері на обліку, пройшов курс стаціонарного лікування. Йому було визначено діагноз : розумова відсталість легкої форми і емоційно-вольова неадекватність. За данми обстеження - у його віці це дуже серйозний діагноз, який вимагає охоронного режиму проживання. Свідок повідомила, що не знайома з матір»ю даної дитини. ОСОБА_26 та дотриманням режиму, графіку лікування та медикаментозного забезпечення займається лише його батько, до якого дитина дуже прив»язана. Дитина важко іде на контакт. Зі слів даного свідка суд зробив висновок, що на даний час зміна місця проживання, умов проживання та відсутність батька може вкрай негативно вплинути на психічний стан дитини, оскільки призведе до стресу. Батько динамічно по графіку відвідує з дитиною прийоми у лікаря, надає все необхідне лікування.

Також суд першої інстанції врахував ту обставину, що батьком дитині забезпечені належні умови проживання, необхідний об»єм надання медичної допомоги, між тим як мати дитини не змогла в судовому засіданні навіть назвати захворювання, на які страждає її дитина та медичні заклади, куди звертався батько впродовж життя дитини за наданням медичної допомоги. На думку суду, мати дитини самоусунулась від її виховання та спілкування з нею, що призвело до втрати зв»язку між ними. Позивач по основному позову не позбавлена можливості ставити питання про спілкування з дитиною, та з метою виключення можливості негативного впливу на психологічний та психічний стан дитини, поступово відновлювати контакт з сином.

Судом враховано висновок органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради від 22.07.15 р., яким орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання дитини з батьком та підтримання такого висновку в судовому засіданні представником органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків обставинам справи, з огляду на наступне.

Вирішуючи по суті спір між батьками про визначення місця проживання дитини суд виходить з рівності прав батька та матері, найкращих інтересів дитини, проголошених Конвенцією про права дитини від 20.11.1989р., ратифікованою 27.02.1991р.

Також суд приймає до уваги принцип 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959р., за яким дитина може бути розлучена з матір»ю лише у винятковій ситуації. Судом зроблено не обґрунтований висновок, що до даних обставин може бути застосовано цей виняток.

Приймаючи до уваги показання допитаних свідків сторін, суд встановив факт постійного проживання після народження дитини сторін за місцем постійного проживання його батька у будинку АДРЕСА_5 що на праві власності його матері.

Водночас суд не врахував, що як сторони у справі, так і наведені вище свідки ствердили, що місцем проживання сім»ї ОСОБА_6 після її створення було те саме місце проживання. Тобто позивач у справі після укладення шлюбу перейшла на проживання до чоловіка, відповідно зазначене вище житло було постійним місцем проживання дитини сторін, де вона проживала з матір»ю та батьком до виникнення між ними конфлікту.

Суд не врахував, що позивач у справі ОСОБА_2 в зв»язку з погіршенням стосунків між сторонами в 2015 році перейшла на проживання у власний будинок своєї матері, що знаходиться неподалік, обслуговується тим же ЛКП Рясне 402, по АДРЕСА_6, в якому три кімнати, кухня з вигодами, загальна площа 84, 2 м кв , житлова 62, 6 м кв / а.с. 9 / і це є місце реєстрації позивачки та дитини з 29.10.2009 року. Кількість проживаючих осіб не перевищує кількість проживаючих у будинку матері відповідача.

Мати ОСОБА_4 - ОСОБА_16 також є власником будинку АДРЕСА_7 що складається з 3-х кімнат, кухні, вигод, загальна площ 66 , 2 м кв, а житлова 46 , 5 м кв / а.с. 69 , 71 /

Враховуючи дані про житлові умови в зазначених помешканнях, такі є рівними і це не заперечили сторони.

Надання переваги одним житловим умовам, іншим, суд в судовому рішенні не навів мотивів, а тому недостатньо врахував положення ч. 1 ст. 161 СК України.

Щодо даних про доходи сторін, то такі також не є такими, які б свідчили про перевагу будь-кого з батьків дитини у можливості забезпечення дитині кращого матеріального утримання. Обоє батьків дитини не мають стабільного доходу і лише зі слів останніх можна вважати, що такі доходи є рівними.

Суд у своєму рішенні констатував , що обоє з батьків люблять та уболівають за дитину, однак надаючи перевагу батькові з мотивів більшої прихильності до нього дитини, не врахував, що виключно у період окремого проживання колишнього подружжя по причині звернення позивачки з позовом про розірвання шлюбу в квітні 2015 року - дитина проживає з батьком і таких обставин не спростовано ні в суді першої, ні апеляційної інстанції. Категоричне заперечення ОСОБА_4 передати на проживання дитину матері не є достатньо мотивованим з точки зору невідповідності цього інтересам дитини.

Сторона відповідача ОСОБА_4 аргументує свою позицію виключно прихильністю дитини до батька і надає цьому відповідні докази, про що зазначено вище. Однак поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що період часу, за яких встановлена судом така прихильність відповідає періоду з якого погіршились стосунки між подружжям і виникненням між ними спорів.

Твердження позивача за зустрічним позовом про самоусунення матері дитини від виховання сина та залишення житла в якому проживала сім»я з причини необхідності здійснення з кінця грудня 2014 року догляду за своїм важко хворим братом і висновок суду про самоусунення матері від виховання сина - на думку колегії суддів не є доведеним.

Так з матеріалів справи убачається, що ІНФОРМАЦІЯ_5 року у віці 34 х років помер брат позивачки ОСОБА_27 / а.с. 104 том 1/, здійснення догляду за яким з кінця грудня 2014 року і до часу його смерті ствердили сторони у справі, що викликало тимчасове окреме проживання дитини з матір»ю і не може свідчити про небажання чи самоусунення матері дитини від виконання своїх обов»язків по вихованню та утриманню дитини. Про це свідчить у тому числі довідка про причину смерті особи від 27.02.2015 року /онкологічне захворювання - а.с. 102 том.1/

Судом безпідставно зроблено категоричний висновок про небажання дитини проживати з матір»ю, оскільки з цього приводу мало місце лише посилання на показання як свідка психолога та відповідну психодіагностичне обстеження. /а.с. 68/.

Суд не встановив за яких обставин виникла необхідність у такому обстеженні 5-річної дитини і не встановив обставин, за яких психолог зазначив про те, що хлопчик надмірно прив»язаний до батька, тривожний, плаксивий, боязкий. У даному обстеженні психологом відзначено, що хлопчик боїться маму і висловлює страх, що вона його забере.

Водночас в обстеженні немає пояснень чим викликано таке ставлення дитини до матері і чи не є це впливом нав»язування такого ставлення зі сторони іншої авторитетної для дитини особи чи осіб в оточенні яких вона перебуває певний період часу.

За рекомендаціями узагальнення Пленуму Веховного Суду Укоаїни щодо Практики розгляду судами справ, пов»язаних з позбавленням батьківських прав, поновленням батьківських прав, усиновленням, установленням опіки та піклування над дітьми від 11.12.2008 року - згідно з міжнародними та національними правовими нормами до прав дитини належить, зокрема, право на врахування її думки щодо питань які стосуються її життя. Зокрема, відповідно до положень ст. 12.ч.1 Конвенції ООН від 20 листопада 1989 року «Про права дитини» /ратифікована Україною 27 лютого 1991 року /, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

СК України не містить чіткої вказівки на вік, починаючи з якого думка дитини має враховуватися, за виключенням ч. 3 ст. 160 СК, які не поширюються на спірні правовідносини.

За таких обставин колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду про небажання дитини проживати з мамою, з огляду на наступне.

Суд не достатньо врахував, що на час виникнення конфлікту між батьками, що можна віднести на період часу - початок 2015 року - дитина мала 5 років. У серпні 2015 року, в період вирішення між сторонами справи про розірвання шлюбу та вирішення даного спору ініційованого позивачкою - дитині виповнилося 6 років і цей час дитина дійсно проживала з батьком, що з врахуванням віку дитини безперечно впливало на формування її ставлення до матері, якщо таке було негативним зі сторони батька дитини.

Психолого-педагогічна характеристика ОСОБА_6 від 26.05.2015 року з дошкільного навчального закладу - не спростовує висновків судової колегії з врахуванням періоду її складання / а.с. 57 том. 2/

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції представниками сторін заявлялись ряд клопотань, в процесі вирішення яких представник ОСОБА_4 пояснила, що між сторонами в даний час існують спори, в тому числі, які вирішуються по причині звернення у різні органи, за яких сторони намагаються подати один проти одного негативну інформацію.

Зазначені вище обставини дають підстави для висновку про можливість впливу на формування ставлення дитини до матері зі сторони батька, що при вирішення даного спору не може прийматись як вагомий мотив для задоволення зустрічного позову.

Суд першої інстанції не надав оцінки наступним обставинам, які підтверджено матеріалами справи.

Відповідач ОСОБА_4 не спростував мотивів позову ОСОБА_2 про те, що малолітній син після погіршення стосунків між сторонами та періодом окремого проживання знаходився з матір»ю, тобто по АДРЕСА_8 і що це місце проживання дитини було змінене ОСОБА_4 під приводом того, що за згодою матері позивачки взяв дитину на прогулянку і не повернув.

Суд не врахував, що 22.04.2015 року ОСОБА_2, що мало місце одразу після зміни відповідачем місця проживання дитини та відмову у її поверненні матері, звернулась у правоохоронні органи та повідомила про зміну місця проживання дитини відповідачем 20.04.2015 року без її згоди та у часі відсутності / а.с. 78 том. 2/. В заяві зазначала про вчинення таких дій у час відсутності вдома та те, що батько дитини та його мати не відповідають на телефонні дзвінки і не повертають дитину добровільно.

З підстав припинення перевірки по заяві, оскільки дитину забрав батько та відсутності ознак кримінального правопорушення, мати дитини 06.05. 2015 року повторно звернулась до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину -викрадення дитини та 14.05.2015 року звернулась до суду з позовом про відібрання дитини та визначення з нею місця проживання. / ас. 7 , 15 том. 1./

Зазначені дії позивачки дають підстави для висновку про її вболівання за дитину та бажання брати участь у вихованні та утриманні.

Суд не надав оцінки доказам у справі, за яких жоден з батьків дитини не перебуває на обліку у відповідних установах з приводу захворювань, які унеможливлюють здійснення ними батьківських обов»язків. /а.с. 10 , 11 том. 1/

Медичні документи, які надані сторонами та відповідні показання в якості свідка лікаря, яким надавалась у певний період часу медична допомога обом батьками дитини не дають підстав для такого висновку і в суді апеляційної стації.

Звернення сторін у справі за медичною допомогою до медичного закладу - Львівського обласного клінічного психоневрологічного диспансеру в певний період часу, про що у справі наявні документи - не дають підстав для висновку, що існують у будь-якого з них медичні показники, за яких вони не можуть належно виконувати обов»язки по вихованню та утриманню дитини ./а.с. 42 том. 1 , а.с. 55том. 1 а.с. 58 том. 2,/

Однак такі докази свідчать про відсутність переваг у будь-якого з батьків дитини на даний час щодо стану здоров»я, що могло б бути враховано при вирішенні спору. Приймаючи до уваги висновок органу опіки та піклування, за яким рекомендовано визначити місце проживання дитини з батьком, суд першої інстанції не навів достатніх мотивів.

З метою об»єктивного та повного з»ясування обставин у справі, апеляційним судом витребувано усі документи, які були підставою для надання такого висновку і вважає, що з таким можна не погодитись з огляду на наступне.

За змістом Висновку органу опіки та піклування від 22.07.2015 року № 36-1710 / а.с. 60 том. 1/ такий ґрунтується на поясненнях батька дитини, характеристики на дитину з ДНЗ № 93, про яку зазначено вище, довідці поліклінічного відділення від 27.05.2015 року про відвідини останнім часом дитини лікаря у супроводі батька та бабусі, пояснень бабусі /матері батька дитини / тітки хлопчика/ сестри батька дитини / та інформації психолога, яке ґрунтується на обстеженні, зміст якого також наведений вище.

Обґрунтування висновку органу опіки базується виключно на перелічених вище матеріалах.

З надісланих суду апеляційної інстанції документах, на значно більший обсяг яких посилався представник органу опіки та піклування при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, як на такі які враховано при наданні означеного Висновку, однак про які у висновку не зазначено, колегія суддів вбачає наступне.

В матеріалах наданих представником органу опіки та піклування, які долучено до справи судом апеляційної інстанції наявні окрім перелічених у висновку, матеріали звернення матері дитини з позовом про розірвання шлюбу, заяви у правоохоронні органи про вчинення злочину відповідачем та відібрання дитини, показання свідків на предмет з»ясування наявності у діях ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення. Копії протоколів допиту свідків у процесі перевірки заяви матері дитини про її викрадення і які не надавали пояснень з приводу доцільності визначення місця проживання дитини з одним із батьків.

Зазначені свідки допитувались судом першої інстанції при вирішення даного спору і зміст їх показів наведено вище і такі не спростовують висновків колегії суддів, про що вказано вище.

Перевіряючи законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що з врахуванням наведених вище обставини, судом не достатньо враховано положення ч.8 ст. 7 СК України, за яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

При вирішенні спору, суд першої інстанції не врахував принципу 6 Декларації про права дитини від 20.11.1959 року за яким дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости на піклуванні і під відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір»ю.

Відповідачем за зустрічним позовом доказів наявності таких обставин не доведено, судом першої інстанції таких обставин не встановлено і не встановлено таких у суді апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись із обґрунтованістю рішення суду про задоволення зустрічного позову.

Перевіряючи мотиви апеляційної скарги в частині непогодження із рішенням суду першої інстанції про відмову у позові в частині вимог про відібрання дитини, колегія суддів вважає, що у позовні вимоги ОСОБА_2 в цій частині не доведені.

За змістом ч.1 ст. 162 СК України - якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу /установи/, в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров»я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Судом не встановлено обставин, визначених означеною нормою, тому в цій частині немає підстав для задоволення первісного позову ОСОБА_2 Позовна вимога ОСОБА_2 про зобов»язання надання органом опіки та піклування відповідного висновку не підлягає до задоволення, оскільки зазначений орган не залучався відповідачем у справі, доказів виникнення спору між ним і позивачем не надано.

З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для задоволення зустрічного позову ОСОБА_4

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2, скасування рішення суду з ухваленням у справі нового рішення по суті позовних вимог.

Керуючись ст. 303, 304 , п.2 ч.1 ст.307, п.3 ч.1 ст. 309 , ч.2 ст.314, ст. 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2015 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4 задовольнити частково .

Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір»ю - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3.

В задоволення решти вимог відмовити.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскарженим у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання рішенням законної сили.

Головуючий

Судді