Номер провадження: 22-ц/785/3623/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Парапан В. Ф.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: судді Парапана В.Ф.

Суддів: Панасенкова В.О., Громіка Р.Д.

За участю секретаря Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4, про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі,-

в с т а н о в и л а:

У травні 2015р. ОСОБА_2 звернулася до суду із зазначеним позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі -ДП «ІМТП») у якому просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_2 незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23.04.2015р. за № 234/О-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_2 в ДП «ІМТП» на посаду тальмана четвертого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.02.2015р. по час постановляння рішення суду; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Позивачка вобґрунтування позову зазначала, що вона працювала тальманом 4-го терміналу ДП «ІМТП», а 26.01.2015р. відповідачем було видано накази за №33 та №46/о про переміщення працівників підприємства у звязку з скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах порту. 23.04.2015р. на підставі наказу першого заступника директора підприємства №234/о-11 від 23.04.2015р. вона була звільнена з порту за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці. Вона вважає вказані накази незаконними за таких підстав: на підставі наказів від 26.01.2015р. її фактично перевели, а не перемістили на інше місце роботи - до третього терміналу, без її згоди, оскільки при переміщенні діє принцип незмінності умов трудового договору та суттєвих умов праці. Відповідач провів збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі, який ліквідується шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певних перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва та праці їй була надана робота як працівнику четвертого терміналу - посаду тальмана третього терміналу, що не обумовлено трудовим договором. Такі дії відповідача у відповідності до ст. 32, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України кваліфікуються як переведення і скорочення чисельності працівників і штату, яке потребує не тільки згоди працівника, а і попередження не пізніш як за два місяця до впровадження відповідачем відповідних змін. Починаючи з 26.02.2015р. у звязку з її відмовою виконувати незаконних наказів, відповідач всупереч ст. 46 КЗпП України не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не сплачував їй заробітну плату. Не зважаючи на вимогу ст. 43 КЗпП України, відповідач видав наказ про звільнення її роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є. Вона вважає, що пропустила строк для оскарження наказів про перевід на інше місце роботи з поважних причин, оскільки є необізнаною людиною та їй не було розяснено право на оскарження цих наказів.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10.03.2016р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення її позову,

посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

У запереченнях на апеляційну скаргу ДП «ІМТП», вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, що зявилися у судове засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України розяснив, що розглядаючи трудові спори, повязані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Згідно із ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу профспілкової організації, членом якої є працівник.

Матеріалами справи установлено, що наказом начальника порту від 02.08.1987р. №152/л позивачка ОСОБА_2 була прийнята на роботу на посаду тальмана 4-го району ДП «ІМТП» з 02.08.1987р. Наказом №28/л від 01.02.2004р. позивачку було переведено тальманом 4-го терміналу порту, а на підставі наказу №46-О від 26.01.2015р. її було переміщено постійно з 02.02.2015р. тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом та вона керувалась посадовою інструкцією тальмана терміналу, затвердженої наказом від 23.12.2013 р. №638 (т. 1, а.с. 7-8, 11, 82-89).

Згідно наказу директору ДП «ІМТП» №28 від 23.01.2015р. у звязку з укладенням 22.01.2015р. договору №7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3-го терміналу з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23.04.2015р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т. 1, а.с. 12).

П. 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до п. 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом ДП «ІМТП» №33 від 26.01.2015 р. у звязку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «4 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в т.ч. посади тальман 4-го терміналу, відповідно до п. 2 цього наказу було внесено в структурный підрозділ «3 термінал» наступні робочі місця та посади , у тому числі і посаду тальман та передбачено переміщення з 26.01.2015р. працівників в структурний підрозділ «3 термінал», (т. 1 а.с. 9-10, 94-96).

23.02.2015р. позивачка ОСОБА_2 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення (т. 1, а.с. 97), відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23.04.2015 р. структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» (п. 5 ст. 36 КЗпП України) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014. У разі її відмови від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» та у звязку із відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивачки, ОСОБА_2 було запропоновано переведення на вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень з місячною тарифною ставкою 1278 грн., а також розяснили можливість звільнення за п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 36 та ст. 38 КЗпП України, т.1, а.с.92, 97).

Позивачка ОСОБА_2 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до 3 терміналу ДП «ІМТП» та до ТОВ «Трансгрейтермінал» й продовжувала виходити на роботу до 4 терміналу підприємства, але її не допускали до роботи, (т. 1, а.с. 19-64).

Наказом №234/0-11 від 23.04.2015 р. позивачка була звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у звязку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) на підставі наказу №28 від 23.01.2015 р., попередження від 20.02.2015 р. (т. 1, а.с. 13).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що порушень трудового законодавства при вивільненні позивачки ДП «ІМТП» не допущено, а тому відсутні підстави для скасування наказів директору порту, поновлення її на попередній роботі, а відтак відсутні підстави і для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відмова у наданні згоди на звільнення позивачки за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України надана Президією Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.02.2016 р. є необґрунтованою, оскільки позивачка звільнення на законних підставах.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитися неможливо, виходячи з наступного.

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частинами 3, 4 ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Колегія суддів вважає, що в порушення положень ст. ст. 10, 57, 60, 64, 179, 212, 213, 214 ЦПК України суд першої інстанції не з'ясував повно та всебічно обставини, які мають значення для вирішення справи, не дослідив та не надав належної оцінки наявним у справі доказам.

Частиною 2 ст. 303 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Вирішуючи питання щодо неоднакового застосування ст. 32 КзпП України Верховний Суд України у постанові від 16.12.2015р. у справі № 6-1178цс15 дійшов до такого правового висновку, що «згідно зі статтею 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Як вже зазначалось вище, згідно із наказами начальника порту позивачка ОСОБА_2 02.08.1987р. була прийнята на роботу на посаду тальмана 4-го району «ІМТП», а з 01.02.2004р.- була переведена на роботу на посаду тельмана 4-го терміналу цього ж підприємства.

Згідно наказів директору порту від 23.01.2015р. та 26.01.2015р. були внесені зміни до штатних розписів, які передбачають зменшення кількості посад працівників на терміналах порту, які згідно із ч. 3 ст. 32 КЗпП України кваліфікуються як зміни суттєвих умов праці та скорочення чисельності або штату працівників, тому при запровадженні таких змін роботодавець зобовязаний був повідомити позивачку не пізніше ніж за два місяця до цих змін.

Робоче місце позивачки ОСОБА_2 було ліквідовано та змінено постійне місце її роботи та найменування посади - посади тальмана 4 терміналу на посаду тальмана 3 терміналу, який в свою чергу також підлягав ліквідації у звязку з укладенням договору оренду з іншою організацією.

ОСОБА_4 того, відповідачем, ДП «ІМТП», не надано жодного доказу на підтвердження того, що в ТОВ «Трансгрейтермінал», якій орендує 3 термінал будуть збережені умови праці позивачки ОСОБА_2 (зокрема: посада, розмір оплати праці, пільг, режиму роботи тощо).

За таких обставин, відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивачки ОСОБА_2 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на четвертому терміналі й перевів її до третього терміналу якій передавався в оренду іншому підприємству і не для продовження роботи, а для - наступного звільнення, що є незаконним.

Отже, накази директора порту від 26.01.2015 року є незаконними і підлягають скасуванню.

При цьому колегія суддів вважає, що позивачка пропустила строк для оскарження наказів про переведення на інше місце роботи, передбачений ч. 1 ст. 233 КЗпП України, з поважних причин, оскільки отримала належно засвідчені копії наказів 25.03.2015р., що підтверджується матеріалами справи (т.1, а.с. 11-15).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у пятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не зявився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992р., Верховний Суд України розяснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст.. ст. 43 і 43(1) КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

У статті 49-4 КЗпП України зазначено, що зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

З матеріалів справи вбачається, що, починаючи з 02.02.2015р. у звязку з відмовою позивачки ОСОБА_2 виконувати незаконних наказ, відповідач не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував й не сплачував їй заробітну плату.

Не зважаючи на вимогу ст. 43 КЗпП України, відповідач видав наказ про звільнення її роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попереднього згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

За зверненням суду першої інстанції Незалежною профспілкою працівників порту було відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 у звязку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також установленого ст. ст. 42, 43,49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників (т. 2, а.с. 19-21).

Під час розгляду апеляційної скарги на виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України виникло питання у запитанні згоди виборного органу первинної профспілкової організації Спілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту та надання копії протоколу первинної профспілки про розгляд подання адміністрації порту на дачу згоди на звільнення позивачки ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці.

Згідно із ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12.05.2016р., 01.06.2016р. до апеляційного суду надійшла належно засвідчена копія протоколу засідання президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту від 25.05.2016р. про відмову у наданні згоди на звільнення позивачки ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці у звязку з суттєвим порушенням позивачем ст. 32, 42, 43та 49-4 КЗпП України.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15 ЦК України, ч. 1 ст. 3 ЦПК України).

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачка ОСОБА_2 була звільнена з роботи у звязку зі змінами в організації виробництва і праці за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням ст. 32 КЗпП України, та з порушенням порядку звільнення, а саме, ст. 43 КЗпП України, тому її трудові права порушені й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом шляхом скасування наказів про переміщення та звільнення позивачки з роботи та поновлення її на попередній роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 28.07.2016р. у відповідача, ДП «ІМТП» було витребувано довідку про середній заробіток позивачки ОСОБА_2 за грудень 2014р. та січень 2015р. згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 0802.1995р. № 100.

29.08.2016р. до апеляційного суду надійшла довідка від відповідача ДП «ІМТП», з якої вбачається, що середньомісячний заробіток позивачки становить 2 523,16 грн. (1478,97 грн. + 3 567,36 грн. :2).

Перевіряючи обґрунтованість та достовірність цієї довідки, апеляційний суд встановив, що відповідач безпідставно не включив до середнього заробітку грошову премію у розмірі 3081.00 грн., яка була нарахована та виплачена позивачці у грудні 2014р. на підставі наказу директора порту № 191-к від 12.12.2014р. за досягнення стабільної господарської діяльності і високих економічних показників роботи підприємства та його структурних підрозділів й згідно розділу 3 зазначеної постанови №100 має бути врахована при обчисленні середнього заробітку.

Колегія суддів погоджується з розрахунком середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу, що був наданий її представником, оскільки він відповідає вимогам закону та дійсним обставинам справи.

Установлено, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки в період з 26.02.2015р. по 08.09.2016р. становить 69 672 грн., а її середній заробіток за місяць 4 255 грн.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача, ДП "ІМТП", на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.02.2015р. по 08.09.2016р в розмірі 69 672 грн.

Розподіл судових витрат колегія суддів проводить у відповідності до положень ст. 88 ЦПК України.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, ст. ст. 10. 60, 179, 213, 214, 215 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, ст. ст. 32, 40 ч. 1 п. 1, 235 ЦПК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313-314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року скасувати й ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4, про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі задовольнити.

Поновити строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/о про переміщення ОСОБА_2.

Визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_2 займала, незаконним та скасувати.

Визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/о про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасувати.

Визнати наказ першого заступника директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року за №234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_2 на посаду тальмана четвертого терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт».

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» , місце знаходження: 68001, Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Праці, буд. 6, на користь ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, км. 45, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.02.2015 р. по 28.07.2016 року в розмірі 69 672 грн. з утриманням податків та інших обовязкових платежів.

Згідно п.п. 2 та 4 ст. 367 ЦПК України допустити негайне виконання рішення щодо стягнення заробітної плати на користь ОСОБА_2 за один місяць у сумі 4 255 грн. з утриманням податку та інших обовязкових платежів та поновлення її на роботі.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», , місце знаходження: 68001, Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Праці, буд. 6, у дохід держави судовий збір в розмірі 365,40 грн.: Отримувач коштів: УК у м. Одесі (Малиновський район) 22030001, Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38016923, Банк отримувача ГУ ДКСУ в Одеській області, Код банку утримувача (МФО) 828011, Рахунок отримувача 0007, Код класифікації доходів бюджету 22030001, Призначення платежу: Судовий збір по справі.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів після набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області В.Ф.Парапан

ОСОБА_5

ОСОБА_6