РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ун. № 759/18319/13-ц

пр. № 2/759/267/16

05 вересня 2016 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва

у складі: головуючого судді Ул'яновської О.В.,

секретаря Чернишук К.О.,

з участю: позивача ОСОБА_1,

представника позивачки ОСОБА_2,

представника третьої особи Чередника С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві позовну заяву ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко Оксани Іларіївни про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2012 р. позивачка звернулася до суду із зазначеним позовом, ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України від 25.03.2015 раніше ухвалене рішення по зазначеній справі скасовано та направлено до суду першої інстанції на новий розгляд. Після уточнення позовних вимог позивач просить суд визнати недійсним виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко О.І., зареєстрований в реєстрі за №294 від 26.03.2010 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, посилаючись на ті підстави, що 26.01.2007 між позивачкою та відповідачем було укладено іпотечний договір, предметом даного договору була передана в іпотеку належна їй на праві приватної власності двокімнатна квартира АДРЕСА_1, в якості забезпечення виконання основного зобов'язання за договором кредиту від 26.01.2007 №11/08-01-2007, укладеного між відповідачем та ОСОБА_5. 26.03.2010 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. було вчинено виконавчий напис нотаріуса. Зареєстрований в реєстрі за №279 згідно якого було звернуто стягнення на житло позивача.

Письмову вимогу від третьої особи з повідомленням про необхідність погашення заборгованості отримувала, але нотаріусом порушено строк вчинення виконавчого напису не дочекавшись тридцяти днів з дня отримання такої вимоги щодо добровільного погашення боргу.

Також, на момент вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом сума заборгованості не була безспірною, а відповідач скориставшись своїми правами, передбаченими у договорі кредиту, надав приватному нотаріусу недостовірні відомості на підтвердження безспірності суми боргу, що в свою чергу, стало підставою для вчинення нотаріусом неправомірного виконавчого напису.

У судовому засіданні позивач, представник позивача заявлені вимоги підтримали, просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судові засідання не з'явився, про дату і час розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суду не повідомив (а.с. І т.220, 237, ІІ т. 5, 18, 60).

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. та її представник проти позову заперечували, надавши суду письмові заперечення проти позову та докази на які посилаються в обґрунтування заперечень проти позову (а.с. І т. 212), одночасно заявила, що згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку» в разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст прошених зобов'язань вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Зазначала, що згідно ст. 509 ЦК України в цьому випадку зобов'язання іпотекодержателя полягає у виконанні умов кредитного договору, а саме сплати суми кредиту та відсотків за користування кредитом. Що відповідно до ст.ст. 546,549 ЦК України неустойка (пеня) це один із видів забезпечення виконання зобов'язання. Та вважає, що стосовно перевірки нотаріусом факту наявності чи відсутності спору в основу розмежування «спірної» і «безспірної» заборгованостей покладається не власне ставлення боржника до пред'явленої вимоги (суб'єктивна ознака), а фактичний характер правовідносин ( об'єктивна ознака). Вирішення питання, чи є заборгованість об'єктивно безспірною, належить до Компетенції Кабінету Міністрів України, який відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», встановлює перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться на підставі виконавчих написів. А тому вважає, що підстави зазначені у переліку мають об'єктивно безспірний характер. Для одержання виконавчого напису подається оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника в встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Перелік є вичерпним. Підтвердження наявності заборгованості боржника з виконання грошового зобов'язання має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності, а тому вважає що дії були правомірними та позов задоволенню не підлягає.

Зі згоди позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 224 ЦПК України.

Суд, всебічно з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні, вважає встановленими такі факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Судом встановлено, 26.01.2007 між позивачкою та відповідачем було укладено іпотечний договір, предметом данного договору була передана в іпотеку належна їй на праві приватної власності двокімнатна квартира АДРЕСА_1, в якості забезпечення виконання основного зобов'язання за договором кредиту від 26.01.2007 №11/08-01-2007, укладеного між відповідачем та ОСОБА_5 (а.с. 3, 34).

ВАТ Банк «БІГ Енергія» 11.03.2010 звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. із заявою про вчинення виконавчого напису приєднавши до заяви, докази передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженого постановою кабінету міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 від 29.06.1999 року (а.с. 30-43)

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. 16.03.2010 за вих. №12 надіслала до боржника ОСОБА_1 лист та повідомила, що до неї 11.03.2010 з заявою звернувся ВАТ Банк «БІГ Енергія» про вчинення виконавчого напису із зверненням стягнення на квартиру у зв'язку із невиконання заборгованості за кредитним договором № 1108-01-2007 від 26.01.2007 та додаткової угоди від 23.01.2009, повідомивши про мотивацію банку про розмір невиконаного зобов'язання на загальну суму заборгованості 125126,44 доларів США, що у гривневому еквіваленті складає 998809 грн. 29 коп., просила погасити заборгованість (а.с.44).

17.03.2010 позивачем отримано вищезазначене поштове відправлення (а.с. 44 зв.).

26.03.2010 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. було вчинено виконавчий напис нотаріуса. Зареєстрований в реєстрі за №279 згідно якого було звернуто стягнення на житло позивача (а.с. 17).

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Таким чином, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 ЗУ «Про іпотеку».

Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 41 Конституції України право власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 3 ст. 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Згідно ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» - нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Згідно абз. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03 2004 р. за N 283/8882 в чинній на момент вчинення оспорюваного напису редакції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно п.12 вищезазначеної Інструкції учинення нотаріальної дії може бути відкладене в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен упевнитись у відсутності в зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису було повідомлено позивача як заінтересовану особу про вчинення такої нотаріальної дії, але не було встановлено відсутність відповідних заперечень, не роз'яснено позивачеві умови та правові наслідки вчинення виконавчого напису.

Згідно ч. 2 ст. 50 Закону України «Про нотаріат» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Крім того, з розрахунку заборгованості, що міститься у завіреній приватним нотаріусом копії виконавчого напису та документів на підставі яких його вчинено, вбачається, що він містить лише загальну суму заборгованості за кредитом та загальну суму відсотків за користування кредитом, що не дає можливості зробити висновок щодо його правильності, натомість, розрахунок пені нарахованої за несвоєчасне повернення відсотків та тіла кредиту виконано детально.

Також, зазначений розрахунок заборгованості було проведено без зазначення дати на яку було зроблено такий розрахунок.

Проаналізувавши вищезазначені листи відповідача та надіслані приватним нотаріусом завірені копії виконавчого напису можна дійти висновку, що на момент вчинення виконавчого напису заборгованість за кредитним договором не була безспірною.

Згідно положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом міністерства юстиції України від 03.03.2004 року, № 20/5 для стягнення грошових сум, або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено Кабінетом міністрів України, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути також первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», відтак, згідно положень ч. 1 даної статті, - підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо, безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть бути складені зведені облікові документи. А частиною 2 цієї статті передбачено також ведення даних документів в електронних носіях за умови наявності ряду реквізитів, які були наявні у всіх наданих нотаріусу документа первинної бухгалтерської документації (в тому числі і в розрахунках заборгованості).

Судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису у нотаріуса не було від відповідача ВАТ Банк «БІГ Енергія» документи первинної бухгалтерської документації на паперових носіях та розрахунки заборгованості (зведені облікові документи вчинені на підставі первинної бухгалтерської документації яка міститься на машинних носіях в електронних база Банку), та містять всі реквізити, що передбачені ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованостей позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчих написах, є безспірними.

Письмове повідомлення у відповідності до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріусом боржнику не надсилалося, та якими самими документами нотаріус при вчинення виконавчого напису, оскільки таких документів позивач ні в нотаріуса ні від банку не отримував, що унеможливило надання заперечень стосовно визначення основної суми заборгованості за кредитним договором, простроченої суми по відсотках та пені в прострочення платежу, які вказуються у виконавчому написі нотаріуса.

У договорі іпотеки прямо зазначені вимоги кредитора і зобов'язання позичальника іпотекодавця, які цим договором забезпечуються, разом з тим, неможливо з'ясувати чи вказані дані наданих банком нотаріусу документах конкретні, встановлені договором зобов'язання, за якими саме виникла заборгованість, а отже не можливо вважати, що виконавчий напис зроблено відносно зобов'язань, передбачених кредитним договором та іпотечним договором.

Аналізуючи викладене у сукупності, суд приходить до висновку про те, що зазначена у виконавчому написі сума боргу не є безспірною, відмова у задоволенні позову призведе до порушення прав позивача на оспорювання суми боргу у судовому порядку, банком при зверненні стягнення на предмет іпотеки не дотримано вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, а тому позов підлягає задоволенню.

За таких обставин, суд вважає, що надані банком приватному нотаріусу документи, не могли підтверджувати безспірність вимог банку до боржника.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України стягненню з ВАТ Банк «БІГ Енергія» на користь ОСОБА_1 підлягає сплачений судовий збір у розмірі 107 грн. 30 коп.

На підставі викладенного, керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 61, 64, 88, 179, 209, 212, 214, 215, 218, 224-226 ЦПК України; Законами України «Про іпотеку», «Про нотаріат»; «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затверджених наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5; Постановою КМУ «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999 р.,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко Оксани Іларіївни про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко Оксани Ілларіївни, зареєстрований у реєстрі №294 від 26.03.2010 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 107 грн. 30 коп.

Заочне рішення суду може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому ЦПК України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому ЦПК України.

Згідно загального порядку оскарження, дане рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Апеляційного суду м. Києва. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Заочне рішення суду набирає законної сили відповідно до загального порядку, встановленого ЦПК України, згідно якого рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

СУДДЯ: