Справа № 344/4037/15-ц
Провадження № 22-ц/779/1539/2016
Головуючий у 1 інстанції Бабій О. М.
Суддя-доповідач Девляшевський В.А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого Девляшевського В.А.,

суддів: Васильковського В.М., Малєєва А.Ю.,

секретаря: Мельник О.В.,

з участю: позивача - ОСОБА_2 та її представника -

ОСОБА_3, представника відповідача -

ОСОБА_4, третьої особи - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до Івано-Франківського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, тимчасово виконуючого обов'язки генерального директора Івано-Франківського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасування наказу, визнання дій протиправними, зобов'язання провести нарахування та виплату заробітної плати, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Івано-Франківського міського суду від 07 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

У березні 2015 року ОСОБА_2 пред'явила до Івано-Франківського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості та тимчасово виконуючого обов'язки генерального директора даної організації ОСОБА_5 вищезазначений позов. Позовні вимоги мотивувала тим, що ОСОБА_5, тимчасово виконуючи обов'язки генерального директора, наказом №02-03/99 від 09.12.2014 року призначив її на посаду заступника генерального директора по правовій роботі по переводу. Однак, 23.12.2014 року вищезазначений наказ був скасований наказом №02-03/103 з підстав відсутності посади заступника генерального директора по правовій роботі в штатному розписі. Посилаючись на те, що така посада була внесена у штатний розпис, а також на те, що переведення на попередню посаду повинно здійснюватись за згодою працівника, якої вона не надавала, просила позов задовольнити та визнати незаконним і скасувати наказ №02-03/103 від 23.12.2014 року, визнати дії ОСОБА_5 протиправними, а також зобов'язати Івано-Франківське обласне державне об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості провести нарахування та виплату заробітної плати з 09.12.2014 року в межах посадового окладу заступника генерального директора по правовій роботі.

Справа розглядалась судами неодноразово, і останнім рішенням Івано-Франківського міського суду від 07 червня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_2 було відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, у якій посилається на порушення судом норм процесуального та матеріального права, на неповне з'ясування судом обставин справи, а також на невиконання судом вказівок, зазначених в ухвалі ВССУ від 03.02.2016 року. Зокрема, судом, на її думку, не було враховано акти перевірок Територіальної державної інспекції з питань праці в Івано-Франківській області та внесені нею приписи. Натомість, зазначає ОСОБА_2, суд першої інстанції виявлені даною інспекцією порушення трудового законодавства прокоментував на користь відповідача, без належного обґрунтування відповідними нормами трудового законодавства. Також, на думку апелянта, судом не було враховано те, що у відповідності до Закону України «Про оплату праці» нарахування та виплата заробітної плати за посадою заступника генерального директора є способом захисту її порушеного права на оплату праці. Судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги і те, що поряд із введенням в штатний розпис посади заступника генерального директора по правовій роботі, ОСОБА_5 також ввів в штатний розпис 25 нових посад в день видання ним наказів на переведення чи прийом на ці посади працівників. Крім того, судом не було враховано того, що наказ №02-03/103 був виданий без згоди профспілкового комітету, членом якого вона була. Не погоджується ОСОБА_2 з висновком суду про те, що вона не приступила до виконання обов'язків заступника генерального директора по правовій роботі, оскільки він спростовується наказом про її переведення на вищезазначену посаду. Неправильним також, на думку апелянта, є висновок суду про те, що сторонами не узгоджувався розмір її посадового окладу, у зв'язку з чим їй не нараховувалась заробітна плата за цією посадою, оскільки розмір посадового окладу на даному підприємстві встановлюється Галузевою угодою, є чітко визначеними, а тому будь-яких додаткових домовленостей сторін трудового договору не потребували. Окрім того, судом першої інстанції не було взято до уваги матеріали досудового слідства про обвинувачення ОСОБА_5, який визнав свою вину та просив звільнити його від кримінальної відповідальності. Посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскарженого судового рішення, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог в повному об'ємі.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та її представник апеляційну скаргу підтримали з мотивів, наведених у ній. Також ОСОБА_2 пояснила, що крім наказу про перевід її на посаду заступника директора по правовій роботі повинен бути виданий в той же день - 09.12.2014 року інший наказ директора про внесення змін у штатний розклад щодо введення згаданої посади. З таким наказом її не знайомили. Однак, на її думку цей наказ все ж було видано. ОСОБА_2 припускає, що було переписано весь журнал наказів по підприємству, тому підтвердити факт видачі наказу про внесення змін у штатний розклад не може. Крім того, позивач зазначила, що на новій посаді заступника по правовій роботі, виконуючи завдання адміністрації підприємства, виконувала таку роботу: вивчила і опрацювала на предмет відповідності законодавству новий колективний договір; опрацювала економічну частину угоди з ЄС на предмет поставки продукції підприємства; склала об'ємну позовну заяву в суд до ТзОВ «Самсон ІФ» про повернення товарного знаку, позовну заяву до ТзОВ «Галичина табак», була на прийомі у правоохоронних органах з питань діяльності підприємства. ОСОБА_2 вказала, що на посаді заступника директора нею було складено план роботи, підготовлено проект наказу директора про порядок візування наказів та інших документів на підприємстві, підготовлено проект посадової інструкції заступника директора по правовій роботі. Однак, ці проекти директором підписано не було. Позивачем зазначено, що кабінет на підприємстві, в якому вона перебуває по даний час, було їй надано не у зв'язку із переводом на нову посаду, а ще в той час, коли вона займала посаду заступника директора по торгівлі. Кабінет їй не змінили й під час роботи на посаді юрисконсульта. ОСОБА_2 не заперечила, що на новій посаді вона в якості заступника директора особисто ніяких юридично-значимих документів не підписувала. Вважаючи оскаржене судове рішення незаконним і необґрунтованим, ОСОБА_2 та її представник просять його скасувати, ухваливши нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник Івано-Франківського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості доводи апеляційної скарги заперечив, зазначивши, що директором наказ про зміни у штатний розклад і введення посади заступника по правовій роботі не було видано, оскільки ним з'ясовано відсутність потреби у такій посаді за наявності в штаті де-кількох юрисконсультів та завідуючого відділу правової роботи. Тому незаконний наказ про переведення ОСОБА_2 директором було скасовано. Пояснив, що ОСОБА_2 після видачі наказу від 09.12.2014 року ніяких розпоряджень адміністрації підприємства не виконувала, оскільки ніяких завдань та розпоряджень адміністрацією їй не давалось. Крім того й посадової інструкції про її функціональні обов'язки не було. Вказав також, що позивачка після відміни наказу від 09.12.2014 року відмовляється від виконання роботи, яка входить в обов'язки юрисконсульта, тобто на посаді, на якій вона залишається, і на якій їй продовжується нарахування зарплати. Вона вже більше півтора року тільки приходить на підприємство до займаного кабінету, вважаючи себе заступником директора. Будь-яку фальсифікацію документів на підприємстві, в тому числі журналу видачі наказів, як це припускає ОСОБА_2, представник відповідача заперечує. Рішення суду вважає законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін.

Співвідповідач - ОСОБА_5 доводи апелянта теж заперечив, пояснивши, що під час виконання ним обов'язків директора підприємства ним дійсно було підписано наказ про перевід ОСОБА_2 на посаду заступника директора по правовій роботі. Проте, зауважив він, це було зроблено ним під тиском керівництва вищестоящої організації. Однак, він наказу про внесення змін до штатного розпису для введення цієї посади не видавав, і ніякої конкретної роботи ОСОБА_2 як заступнику директора, не доручав. В подальшому після з'ясування всіх питань, які мали значення для прийняття відповідного рішення щодо ОСОБА_2, та переконання щодо незаконності видачі наказу від 09.12.2014 року, він цей наказ скасував. Вважає, що таке право у нього було. Тому рішення суду про відмову в позові ОСОБА_2 вважає законним.

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та її представника, пояснення представника відповідача і співвідповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 з 18 жовтня 2013 року працювала юрисконсультом Івано-Франківського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості. До цього вона на згаданому підприємстві займала різні керівні посади, зокрема, з 09 жовтня 2007 року по 17 жовтня 2013 року перебувала на посаді заступника директора по фірмовій торгівлі.

Встановлено, що т.в.о директора Івано-Франківського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості було видано наказ №02-03/99 від 09.12.2014 року про перевід ОСОБА_2 на посаду заступника директора по правовій роботі, якої не було передбачено в штаті цього підприємства. Відділом кадрів названий наказ було відображено у трудовій книжці позивача.

Однак, як з'ясовано судом, між адміністрацією і ОСОБА_2 не було погоджено істотних умов праці на неіснуючій посаді, тобто не було визнано коло функціональних обов'язків, не було встановлено посадовий оклад, який залежить від об'єму обов'язків, зрештою не було видано наказу про внесення змін у штатний розпис.

Твердження позивача про те, що такий наказ про внесення посади заступника директора у штатний розпис було видано, оскільки в наказі про перевід було зазначено в якості підстави штатний розпис, не може бути прийнято до уваги. Адже, з цього приводу відсутні будь-які об'єктивні та належні докази. А висновок суду з названого визначального питання на припущеннях побудований бути не може.

Відповідно до положень п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з послідуючими змінами і доповненнями) та ч.4 ст.24 КзПП України навіть фактичний доступ до роботи працівника вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

На думку колегії суддів, саме видання наказу про перевід працівника на іншу посаду і внесення відповідного запису в трудову книжку не є достатніми підставами для висновку про укладення з ним нового трудового договору і зміни трудових правовідносин, якщо сторонами не досягнуто згоди щодо умов праці або працівника фактично не допущено до її виконання або він сам не приступив до роботи. Це випливає із змісту ч.4 ст.24 КзПП України.

В даному випадку хоч і видано наказ про перевід, але адміністрацією не внесено відповідних змін у штатний розпис, не визначено трудових обов'язків працівника на посаді, яку тільки планувалось ввести. Колегія суддів зауважує, що посадова інструкція заступника директора по правовій роботі так і не була розроблена та затверджена адміністрацією. Цього факту позивачка не заперечувала.

Посилання ОСОБА_2 на те, що після видачі наказу від 09.12.2014 року вона на протязі двох тижнів, тобто до скасування цього наказу, виконувала розпорядження адміністрації та виконувала відповідну роботу, колегія суддів відхиляє, оскільки по-перше, наведений нею перелік виконаної роботи (складення позовних заяв, опрацювання юридично-значимих документів) фактично входить в коло обов'язків на посаді юрисконсульта, а по-друге, такі твердження позивачем документально не доведено. Зазначення, що вона виконувала роботу, яка входить в обов'язки заступника директора по правовій роботі, за відсутності відповідної посадової інструкції є голослівним та безпідставним. Колегія суддів при цьому зауважує й те, що на підприємстві крім юрисконсультів відділу правового забезпечення, працює начальник відділу правового забезпечення, і його посадові обов'язки від обов'язків заступника директора по правовій роботі при дійсній необхідності цієї посади мали б бути розмежовані. Однак, цього зроблено не було; посада, на якій мала б працювати ОСОБА_2 у штатний розпис не була внесена, посадова інструкція не затверджена, розмір посадового окладу не визначено. А це, на думку колегії означає, що сторони не досягли і не погодили істотних умов, за наявності яких трудовий договір можна вважати укладеним.

Твердження ОСОБА_2 про те, що її посадовий оклад на посаді заступника директора визначений галузевою угодою, не може бути прийнято до уваги, оскільки посадовий оклад визначається не тільки зазначеною угодою, а й залежить від об'єму службових навантажень на конкретній посаді, фінансових можливостей підприємства, і він обов'язково погоджується з працівником при прийнятті його на роботу. З огляду на вищевикладене лист від 15 травня 2015 року та матеріали перевірки Територіальної державної інспекції з питань праці в Івано-Франківській області, її припис від 31 липня 2015 року (том №1, а.с.139-140;179-183), які зазначені в ухвалі ВССУ від 03 лютого 2016 року, на думку колегії суддів, не можна вважати доказами, які стверджують, що в дійсності видача наказу від 09.12.2014 року означає укладення з ОСОБА_2 нового трудового договору. Більш того, відомості, які зазначені у цих документах про невиконання вимог законодавства при переведенні ОСОБА_2 (не ознайомлення працівника під розписку в особовій картці про перевід, не ознайомлення з посадовою інструкцією, нарахування зарплати згідно посади юрисконсульта) також свідчить про те, що сторони не погодили істотних умов праці при вирішенні питання переводу.

Верховний Суд України по справі за позовом особи до Української академії банківської справи Національного банку України в ухвалі від 03 грудня 2008 року, скасовуючи рішення судів про задоволення позову про визнання трудового договору укладеним та інших вимог, зазначив, що судам необхідно було з'ясувати, зокрема, чи була посада у відповідача згідно штатного розпису. Адже, саме штатний розпис, який після його затвердження набуває статусу нормативного акту підприємства, слугує підставою при прийнятті рішень власником підприємства стосовно кадрових питань, зокрема, щодо прийняття громадян на роботу, визначення їм посадового окладу. Саме на підставі штатного розпису, як і «Правил внутрішнього трудового розпорядку» та посадових (робочих) інструкцій власник або уповноважений ним орган приймає рішення з кадрових питань, зокрема, щодо прийняття громадян на роботу, переведення працівника на іншу роботу, визначення посадового окладу конкретного працівника відповідно до його посади.

З наведеного випливає, що т.в.о. директора підприємства, з'ясувавши невідповідність підписаного ним наказу від 09.12.2014 року чинному законодавству України про працю, вправі був цей наказ скасувати, оскільки правових підстав вважати, що з ОСОБА_2 було укладено новий трудовий договір, не було. Крім того, на думку колегії суддів, введення нової керівної посади заступника директора суперечило б вказівкам керівництва Державного концерну спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, які висловлені в листі від 12.02.2015 року, адресованому т.в.о директора ОСОБА_5, щодо термінової оптимізації кількості працюючих на підприємстві для зменшення витрат, пов'язаних з оплатою праці (копія листа - том №1, а.с.60).

З цього приводу колегія суддів також зауважує, що чинне законодавство України не містить заборони скасування керівником свого наказу, який видано з порушенням закону. В даному випадку скасування керівником зазначеного наказу не можна вважати звільненням працівника, тому погодження з профкомом скасування названого наказу не вимагалось. Адже, ОСОБА_2 після скасування наказу про перевід залишилась на посаді юрисконсульта. При незгоді з таким наказом, на думку колегії суддів, вона вправі була обрати належний спосіб для захисту своїх інтересів - заявити позов про визнання трудового договору укладеним та стягнення втраченого заробітку, а не про визнання наказу недійсним та зобов'язання відповідача до нарахування та виплати зарплати.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Доводи апелянта висновків суду не спростовують. Тому підстав для скасування оскарженого рішення немає.

Керуючись ст. ст. 218; 307; 308; 313; 319; 324; 325 ЦПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити, а рішення Івано-Франківського міського суду від 07 червня 2016 року в даній справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий В.А. Девляшевський

Судді: В.М. Васильковський

А.Ю. Малєєв