22-ц/775/941/2016(м)
Категорія 81 Головуючий у 1-й інстанції Пантелєєв Д.Г.
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Ухвала

Іменем України

21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Кочегарової Л.М., Попової С.А.,

секретар - Брежнєв Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі цивільну справу за поданням начальника Приморського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження у виїзді за межі України ОСОБА_2 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 жовтня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2012 року Приморський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (Приморський відділ державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції) (далі Приморський ВДВС ГТУЮ у Донецькій області) звернувся до суду з поданням про обмеження права виїзду за кордон ОСОБА_2 В обґрунтування зазначеного подання вказував, що у нього на виконанні знаходилось виконавче провадження № 26303591 по примусовому виконанню виконавчого листа № 2-2707 від 25 березня 2011 року виданий Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Дельта-Банк» суми боргу у розмірі 181336,74 грн. 06 травня 2011 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та надіслано сторонам. В порядку, встановленим законом, державним виконавцем проведено виконавчі дії з метою виявлення рухомого та нерухомого майна на яке можливо звернути стягнення. В ході перевірки встановлено, що за боржником не виявлено рухомого та нерухомого майна, розрахункові рахунки відсутні. 14 вересня 2012 року боржнику надіслано вимогу про опис майна, яке належить на праві приватної власності. 25 вересня 2012 року складено акт державного виконавця: «двері ніхто не відчинив, але були повідомлені належним чином». Станом на 01 жовтня 2012 року боржником не вчинено дій, спрямованих на виконання рішення суду. На підставі викладеного просив суд встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянина України ОСОБА_2

Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 жовтня 2012 року подання начальника Приморського ВДВС Маріупольського МУЮ про тимчасове обмеження у виїзді за межі України ОСОБА_2 задоволено.

Тимчасово обмежено громадянку України ОСОБА_2 в праві виїзду за межі України до виконання ним зобовязань по сплаті заборгованості за виконавчим листом № 2-2707, виданим 25 березня 2011 року Приморським районним судом міста Маріуполя.

Не погоджуючись з даною ухвалою, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, недоведеність обставин справи, просила скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відновити її право виїзду за кордон України.

Зокрема зазначає, що була поручителем за кредитним договором укладеного між її чоловіком ОСОБА_3 та ВАТ «Укрпромбанк», правонаступником якого є ПАТ «Дельта Банк». За рішенням суду заборгованість було стягнуто на користь банку солідарно з неї та ОСОБА_3, на підставі чого було видано виконавчий лист та відкрито виконавче провадження. На час відкриття виконавчого провадження вона була працевлаштована та з її заробітної плати в рахунок погашення заборгованості здійснювались відрахування. Крім цього, ОСОБА_3 також здійснювались внески по погашенню заборгованості за кредитом 10 вересня 2012 року, 18 жовтня 2012 року та 20 листопада 2012 року. Зазначені відомості суду першої інстанції заявником не надавались, а тому суд, не зясувавши обставини по справі, не витребувавши докази невиконання зобовязань, прийняв необґрунтоване рішення.

Також зазначила, що є дружиною ОСОБА_3, який є моряком закордонного плавання, мають двох неповнолітніх дітей, а тому позбавлена можливості виїжджати на побачення з чоловіком в іноземні порти, чим руйнується їх сім'я.

Відповідно до положень ч.2 ст.305 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності заявника, який належним чином повідомлений про час і місце судового розгляду, про що свідчить запис в книзі телефонограм апеляційного суду за № 2235 (а.с.47-48).

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення заінтересованої особи ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_4, які просили апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою відновити право ОСОБА_2 виїзду за межі України, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 травня 2011 року начальником Приморського ВДВС Маріупольського ММУЮ винесено постанову, якою відкрито виконавче провадження ВП № 26303591 з виконання виконавчого листа № 2-2707 виданого 25 березня 2012 року Приморським районним судом міста Маріуполя про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Дельта Банк», який є правонаступником ТОВ «Укрпромбанк» боргу 181336,74 грн. та надано боржнику строк для самостійного виконання (а.с. 4).

Відповідно до листа-вимоги від 14 вересня 2012 року та вимоги від 17 грудня 2012 року, спрямовані ОСОБА_5 за місцем її проживання, Приморським ВДВС ГТУЮ у Донецькій області остання повідомляла, що відбудеться вихід за місцем проживання боржника для проведення перевірки та опису майна, яке належить ОСОБА_2 з метою подальшої реалізації, відповідно 25 вересня 2012 року та 31 січня 2012 року (а.с.9,12).

Як вбачається з ОСОБА_3 державного виконавця від 25 вересня та від 31 січня 2016 року, доступу до будинку не було, двері ніхто не відчинив (а.с.10,11).

Задовольняючи подання начальника Приморського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області, суд дійшов висновку, що відповідно до виконавчого листа №2-2707 виданого 25 березня 2012 року Приморським районним судом міста Маріуполя про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованості загальною сумою 181336,74 грн., боржник добровільно рішення суду не виконує, ніяких дій для погашення боргу не здійснено.

Однак з такими висновками колегія суддів повністю погодить не може виходячи з наступного.

Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов'язків.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст.313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» в редакції від 15 березня 2011 року, яка діяла на момент виникнення зазначених правовідносин (далі Закон №3857-ХІІ).

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 6 Закону №3857-ХІІ громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції від 02 жовтня 2012 року, яка діяла на момент виникнення вказаних правовідносин, державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням;

Відповідно до п. 11.1 розділу ХІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 в редакції від 02 квітня 2012 року, яка діяла на час виникнення вказаних правовідносин, (далі - Інструкція) у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, державний виконавець може звернутися з поданням до суду за місцезнаходженням органу ДВС щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням.

Згідно з пп. ґ п. 11.1.1. Інструкції, в тій же редакції, подання повинно містити підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Така ознака, як ухилення боржника від виконання судового рішення є обов'язковою для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ч.3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже, наявність умислу та обставин, які є предметом посилання субєкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливо лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобовязань.

Відповідно до ч.2 ст. 377-1 ЦПК України в редакції від 22 вересня 2012 року, яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин, суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Як пояснила в суді ОСОБА_6, вона на час звернення заявника з поданням та до лютого 2013 року працювала, і із її заробітної плати проводились утримання на виконання рішення суду. З зазначеного часу вона знаходилась у відпустці по догляду за дитиною і утримання із її заробітної плати не проводяться. Надати докази про відрахування із заробітної плати не може, оскільки працювала в ДП «Донецька залізниця» та підприємство знаходиться на тимчасово непідконтрольній Україні території.

Крім того, її чоловік ОСОБА_3 також погашав заборгованість і всього внесено приблизно 40000 грн. Докази добровільного виконання рішення суду знаходяться у державного виконавця.

Також пояснила, що вона не отримувала листи-попередження про вихід державного виконавця для проведення опису майна та не ухилялась від виконання зобовязання.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що розгляд подання у відсутність державного виконавця став наслідком неповного зясування судом обставин справи, оскільки саме державний виконавець зобовязаний довести суду ухилення боржника від виконання покладеного на нього зобовязання, необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні та надати відповідні матеріали виконавчого провадження.

Разом з тим, до матеріалів справи додані лише листи-повідомлення про вихід державного виконавця для опису майна, однак даних про отримання їх боржником та ухилення останньої від надання доступу державного виконавця до приміщення для проведення опису майна не має.

При цьому судом не зясовано на яку дату державний виконавець планував вихід за місцем знаходження боржника для опису майна, зазначену у вимозі, оскільки у вимозі № 8/41 від 17 грудня 2012 року зазначено про вихід державного виконавця 31 січня 2012 року з 10 до 12 години (а.с.12).

В супереч наведених вище нормам законів та Інструкції, у поданні відсутні докази та обґрунтування факту ухилення боржника від виконання рішення суду, оскільки лише наявність заборгованості по виконанню рішень суду без встановлення обставин, які б свідчили про ухилення боржника від виконання рішення, тобто дій або бездіяльності боржника, які полягають у навмисному або іншому свідомому невиконанні ним зазначених обов'язків, не є підставою для застосування зазначених санкцій.

При розгляді подання суд не звернув уваги на те, що відповідно до положень п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, з поданням за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України має право звернутися державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження. Разом з тим, судом розглянуто подання про встановлення тимчасового обмеження начальника Приморського відділу Державної виконавчої служби ММУЮ, та не перевірено, чи знаходилось у нього в провадженні виконавче провадження № 26303591 по примусовому виконанню виконавчого листа № 2-2707 від 25 березня 2011 року виданого Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Дельта-Банк» суми боргу.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції зазначене подання було розглянуто без участі державного виконавця, без його виклику, що суперечить вказаним нормам ЦПК України.

В порушення вимог ч.2 ст.377-1 ЦПК України суд першої інстанції не прийняв заходів щодо виклику державного виконавця у судове засідання, не витребував у нього необхідні документи, зокрема, матеріали виконавчого провадження, не з'ясував в чому полягає ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань та не відобразив це в своєму судовому рішенні. Суд не врахував, що сам факт наявності заборгованості та обізнаність боржника про наявність виконавчих проваджень не свідчить про його ухилення від виконання рішення суду.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд даного подання без участі державного виконавця, в провадженні якого знаходиться виконавче провадження за виконавчим листом про стягнення з ОСОБА_2 суми боргу, на якого покладений обовязок доказування факту ухилення боржника від виконання рішення суду, що є істотними порушеннями порядку розгляду справи, а тому відповідно до вимог ч. 3 ст. 312 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а питання про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України передачі суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись, ст. ст. 307, 312, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 жовтня 2012 року скасувати, питання про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України передати на новий розгляд суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Т.Б.Ткаченко

Судді: Л.М.Кочегарова

ОСОБА_7