Справа № 683/3003/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області

в складі головуючого - судді Андрощука Є.М.

при секретарі Крупській В.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представників відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Старокостянтинові справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради про визнання звільнення незаконним та скасування наказу №67 к від 02.11.2015р. про звільнення з займаної посади у зв»язку з невідповідністю займаній посаді, поновлення на роботі, стягнення 9107,03 грн. втрат середньомісячного заробітку та різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи у листопаді 2015 року та 5000 грн. моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 01 грудня 2015р. звернувсь з позовом до Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради про визнання звільнення незаконним та скасування наказу №67 к від 02.11.2015р. про звільнення з займаної посади у зв»язку з невідповідністю займаній посаді, поновлення на роботі, стягнення 9107,03 грн. втрат середньомісячного заробітку та різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи у листопаді 2015 року та 5000 грн. моральної шкоди. В обґрунтування позову посилавсь на те, що 24 березня 2009 р. його було призначено на посаду головного інженера КП «Тепловик» та 02 листопада 2015р. було звільнено з займаної посади відповідно до наказу №67 к від 02 листопада 2015 року на підставі п.2 ст.40 КЗпП України «у зв»язку з невідповідністю займаній посаді». Середньомісячна зарплата на час звільнення у 2015р. складала 11 349,03 грн. 16 листопада 2015 року він був прийнятий на роботу у тому ж Підприємстві на посаду інженера-енергетика за контрактом з 16.11.2015р. по 25.03.2016р. з посадовим окладом 4495 грн. Тому різниця на нижче оплачуваній роботі та втраті заробітку за листопад 2015р. склала 9 107,03 грн. Звільнення з посади є незаконним, оскільки він (позивач) має багаторічний досвід роботи за спеціальністю «котельні та паротурбінні установки», у березні 1974 р. йому присвоєно кваліфікацію «техніка-теплотехніка» у Вінницькому політехнічному технікумі. За новою редакцією ЗУ «Про вищу освіту» закінчення такого закладу є достатнім вважати, що він має спеціальну вищу освіту. На час звільнення його жодного разу не атестували на предмет невідповідності займаній посаді і профком не погодив його звільнення. Таким звільненням йому спричинені душевні страждання - заподіяно моральну шкоду, яку він оцінює в 5000 грн.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали повністю, просять позов задовольнити, з вищенаведених підстав.

Представник відповідач позов не визнав, заперечує проти його задоволення та пояснив, що звільнення ОСОБА_1 є законним, оскільки вивчивши його особову справу було встановлено, що останній вищої освіти не має, а посада головного інженера КП «Тепловик» передбачає наявність саме вищої освіти. Крім того, профспілка Підприємства у визначений законом строк, не надала відповіді на подання директора КП «Тепловик», щодо звільнення ОСОБА_1, тому вважається, що така згода була надана. З наказом про звільнення ОСОБА_1 був ознайомлений у день звільнення, того ж дня йому було видано трудову книжку та проведено повний розрахунок, що підтверджується власноручним написом ОСОБА_1 на наказі про звільнення, даними книги обліку ведення трудових книжок, даними довідки №1196 від 18.12.201545р. про проведення повного розрахунку.

Суд, заслухавши пояснення сторін, допитавши свідка, дослідивши матеріали справи, прийшов до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що 24 березня 2009 року ОСОБА_1 був переведений на посаду головного інженера Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради (наказ №14 від 23.03.2009р.) всупереч вимогам Посадової інструкції головного інженера, затвердженої директором Підприємства, яка вимагає наявність в останнього повної вищої освіти відповідного напрямку підготовки (спеціаліст, магістр).

02 листопада 2015р. ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади наказом №67 к від 02 листопада 2015 року на підставі п.2 ст.40 КЗпП України «у зв»язку з невідповідністю займаній посаді».

Відповідно до положень п.2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Відповідно до положень ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених в тому числі і п.2 ст.40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Про прийняте рішення виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення про відмову в надання згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі, якщо у рішенні немає обґрунтування відмови в надані згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Судом встановлено, що 29.10.2015 року було проведено засідання профспілки Підприємства по розгляду подання директора про звільнення з роботи члена профспілки ОСОБА_1 (є членом профспілки з серпня 2008р. / довідка №4 від 21.12.2015р./) і не було дано згоду на його звільнення.

Разом з тим, про прийняте рішення не було повідомлено у письмовій формі в триденний строк власника або уповноважений ним орган Підприємства, тобто було пропущено такий строк, тому в силу ст.43 КЗпП України вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Дані обставини підтверджуються даними протоколу №3 засідання профкому КП «Тепловик» від 29.10.2015р., показаннями свідка ОСОБА_4 секретаря профспілки КП «Тепловик» та не заперечуються представником відповідача.

Аналізуючи наказ про звільнення ОСОБА_1, суд приходить висновку про те, що у невідповідність займаній посаді, поставлено відсутність у ОСОБА_1 повної вищої освіти.

Встановлену невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, поставлено у залежність від наявності-відсутності повної вищої освіти з посиланням на вивчення особової справи ОСОБА_1, Посадову інструкцію та Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівника.

Разом з тим, невідповідність працівника займаній посаді може бути встановлена висновком атестаційної комісії за наслідками проведеної атестації працівника.

Невідповідністю виконуваній роботі вважається нездатність внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином виконувати доручену роботу. Роботодавець зобовязаний довести невідповідність працівника посаді, яку він обіймає, або виконуваній роботі. Такими доказами можуть бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обовязків з причин недостатньої кваліфікації, а також висновки атестаційної комісії про визнання працівника таким, що не відповідає посаді, яку він обіймає. Окрім того, така невідповідність має бути виявленою. Тобто, якщо працівника, що не має відповідного документа про освіту, фах чи кваліфікацію, передбачену кваліфікаційними характеристиками, було прийнято на відповідну роботу, то у подальшому такого працівника не можна звільнити за п.2 ст.40 КЗпП України через відсутність такого документа, оскільки роботодавцеві про таку невідповідність працівника було відомо раніше, ще під час прийняття на роботу.

Така ж позиція і суду касаційної інстанції, зокрема вона викладена в увалі колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21.10.2009 року: за змістом п.2 ст.40 КЗпП України підставою для розірвання трудового договору є виявлена невідповідність працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Тобто неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обовязків можуть вважатися виявленою невідповідністю займаній посаді тільки у разі, якщо вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обовязків. Разом з тим, якщо працівник був прийнятий на роботу без наявності документа про освіту, передбаченого кваліфікаційними вимогами, він не може бути звільнений з роботи через відсутність такого документа за зазначеною статтею, тому що роботодавцю про таку невідповідність було відомо і раніше при прийнятті працівника на роботу.

Пунктом 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз»яснено, що при розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Неможна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч.2 ст.40 КЗпП. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Проте в судовому засіданні встановлено, що перед звільненням ОСОБА_1 не було, проведено атестацію на предмет його відповідності-невідповідності займаній посаді чи виконуваній роботі, а також встановлено, що особової справи ОСОБА_1 не має на Підприємстві взагалі, а ведеться лише облікова картка.

Дані обставини підтверджуються пояснення ОСОБА_1, показаннями свідка ОСОБА_4 інспектора з кадрів КП «Тепловик» та не заперечуються представником відповідача.

Відповідно до ст.235 КЗпП України: у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За вищевказаних обставин, суд прийшов до висновку, що слід визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради №67 к від 02 листопада 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1» з посади головного інженера Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради та поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради з 02 листопада 2015 року та допустити негайне виконання рішення.

Крім того, в судовому засіданні встановлено, що 16 листопада 2015р. між Комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради та ОСОБА_1 було укладено контракт, відповідно до якого останній прийнятий на роботу на посаду інженера-енергетика з 16.11.2015р. по 25.03.2016р., що підтверджується даними контракту від 16.11.2015р., записом у трудовій книжці ОСОБА_1 №25 від 16.1.2015р. та сторонами не оспорюється.

Положеннями статті другої «Порядку обчислення середньої заробітної плати» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. №100, визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу проводиться, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Як вбачається з даних довідки Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради №132 від 16.11.2015р. заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 календарні місяці роботи, що передують його звільненню, становила 18 472,66 грн. (7593,37 грн. + 10 879,29 грн.), тобто середня заробітна плата для обчислення оплати часу вимушеного прогулу 9 236,33 грн. (18 472,66 грн. : 2 місяці).

Оскільки час вимушеного прогулу становить з 02 листопада 2015 року по 15 листопада 2015 року, томуз відповідача - з Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на користь позивача - ОСОБА_1 слід стягнути 4002,44 грн. за час вимушеного прогулу.

Крім того, у відповідності з положеннями ст.237-1 КЗпП України, суд прийшов до висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині відшкодування на його користь 500 грн. моральної шкоди, оскільки мало місце порушення його законних прав, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Разом з тим, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення 9107,03 грн. втрат середньомісячного заробітку та різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи у листопаді 2015 року, з наступних підстав.

Так, у даному випаду має місце не переведення працівника на іншу посаду (роботу), а звільнення працівника за п.2 ст.40 КЗпП України, тому часом вимушеного прогулу є період від часу звільнення (02.11.2015р.) по час укладення контракту (16.11.2015р.) ОСОБА_1 з КП «Тепловик».

Оскілки позивач звільнений від сплати судового збору згідно п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір», тому відповідно до положень ст.88 ЦПК України з відповідача на користь держави слід стягнути 1218 грн. судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.3, 10, 60, 88, 208, 209, 212215, 367 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково. Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради №67 к від 02 листопада 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1» з посади головного інженера Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради з 02 листопада 2015 року.

Стягнути з Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на користь ОСОБА_1 4002,44 грн. за час вимушеного прогулу та 500 грн. моральної шкоди.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.

У решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на користь держави 1218 грн. судового збору.

Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня проголошення рішення до апеляційного суду Хмельницької області через Старокостянтинівський районний суд.

Суддя