АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/1685/16 Справа № 201/136/15-ц Головуючий у 1 й інстанції - Антонюк О. А. Доповідач - Козлов С.П.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: Козлова С.П.,

суддів: Болтунової Л.М., Романюк М.М.,

за участю секретаря: Гулієва М.І.о.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест кредит капітал» на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест кредит капітал», Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, Приватного підприємства «Нива - В.Ш.», треті особи: Українська універсальна біржа Дніпропетровська філія, Орган опіки та піклування Жовтневої районної у м. Дніпропетровську ради, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевельова Валентина Михайлівна, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання договору іпотеки недійсним, скасування виконавчого напису нотаріуса, визнання недійсними прилюдних торгів та скасування протоколу, акту проведення прилюдних торгів та свідоцтва про право власності і за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест кредит капітал» до ОСОБА_2, ОСОБА_7, яка представляє інтереси ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, третя особа: Орган опіки та піклування Жовтневої районної у м. Дніпропетровську ради, про позбавлення права користування житловим приміщенням, зняття з реєстрації та виселення, -

В С Т А Н О В И Л А:

В січні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Інноваційно-промисловий банк», Жовтневого ВДВС Дніпропетровського міського управління юстиції та ПП «Нива - В.Ш.» про визнання договору іпотеки недійсним, скасування виконавчого напису нотаріуса, визнання недійсними прилюдних торгів та скасування протоколу, акту проведення прилюдних торгів і свідоцтва про право власності, посилаючись на те, що 26 лютого 2008 року між ним та ВАТ «Інноваційно-промисловий банк» був укладений кредитний договір № 41-2008, згідно якого банк зобов'язався надати йому грошовий кредит для відкриття відновлюваної кредитної лінії на споживчі потреби в сумі 700 000 грн. терміном до 26 лютого 2010 року зі сплатою 21% річних та в забезпечення умов цього договору за укладеним між ним і ВАТ «Інпромбанк» договором іпотеки від 26 лютого 2008 року передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_1, в якому майновими поручителями виступили його батьки - ОСОБА_6 і ОСОБА_5, що діяв від себе та за довіреністю від ОСОБА_4. Зазначена квартира належала їх родині на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 14 грудня 2005 року, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Жовтневої районної у місті ради від 21 жовтня 2005 року № 667 замість свідоцтва про право власності від 28 липня 1997 року і свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 14 серпня 2003 року, в наступних частках: ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4 - по 16/100 часток, ОСОБА_6 - 52/100 часток. На час укладання договору іпотеки сторони оцінили предмет іпотеки в сумі 1 059 400 грн.. В цій квартирі він був зареєстрований та мешкав разом зі своєю родиною: дружиною ОСОБА_7 та двома малолітніми дітьми - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, і ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, а пізніше народилась третя донька ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3.

12 березня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевельовою В.М. було вчинено виконавчий напис і звернуто стягнення на вказану квартиру та за рахунок коштів, отриманих від її реалізації, задоволені вимоги банку у розмірі 700 000 грн. - заборгованість за кредитом, 273127,91 грн. - заборгованість по сплаті процентів, 10593 грн. - плата за виконавчий напис нотаріуса, всього на суму 983721,91 грн., а на підставі цього виконавчого напису в Жовтневому відділі державної виконавчої служби м. Дніпропетровська було відкрито виконавче провадження, при цьому квартира у нього вилучена не була, проте Жовтневим відділом ДВС Дніпропетровського МУЮ було укладено договір № 0413059 від 25 лютого 2013 року про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки з філією 04 Приватного підприємства «Нива - В.Ш.» та згідно акту опису й арешту майна АА № 993108 від 03 листопада 2010 року майно прийнято на збереження ОСОБА_7, при чому не був присутнім жодний співвласник цієї квартири, їм не надіслано документів про результати визначення вартості майна, його взагалі було виключено з кола співвласників та не повідомлено про торги і позбавлено права надати заперечення на проведену оцінку вартості спірного майна, тому воно продано банку за заниженою ціною, про що належним чином не був повідомлений він та інші співвласники, а 20.12.2014 року він випадково дізнався про те, що 25.12.2014 року має відбутися аукціон з продажу активів ПАТ «Інпромбанк», на якому буде продаватись вказана квартира за ціною 634 900 грн., але не відбулись і призначалась нова дата торгів - 15 січня 2015 року.

У зв'язку з численними порушеннями його прав і прав його малолітніх дітей позивач, уточнюючи свої позовні вимоги в ході судового розгляду справи, просив суд визнати недійсним вказаний договір іпотеки, скасувати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевельової В.М. від 12 березня 2010 року про звернення стягнення на зазначену квартиру, визнати недійсними прилюдні торги, які проводились на підставі укладеного між Жовтневим відділом ДВС Дніпропетровського міського управління юстиції та філією 04 Приватного підприємства «Нива - В.Ш.» договору № 0413059 від 25 лютого 2013 року , скасувати протокол, акт проведення прилюдних торгів і свідоцтво про право власності на вказану квартиру, видане 11 грудня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Рудкевичем Є.В. та зареєстроване в реєстрі за № 5988, скасувати витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності НОМЕР_1 від 11 грудня 2013 року.

ПАТ «Інноваційно-промисловий банк» пред'явило зустрічні позовні вимоги до ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в особі ОСОБА_7 про позбавлення їх права користування спірним житловим приміщенням, зняття їх з реєстрації та виселення згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» з тих підстав, що в порушення умов кредитного договору ОСОБА_2 своєчасно зобов'язання за ним не виконав і має кредитну заборгованість.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2015 року відповідачів ПАТ «Інноваційно-промисловий банк» і ліквідатора ПАТ «Інноваційно-промисловий банк» замінено на ТОВ «Інвест кредит капітал».

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2015 рокувизнано недійсним договір іпотеки від 26 лютого 2008 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством «Інноваційно-промисловий банк» (Іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (Іпотекодавець), ОСОБА_6 (Майновий поручитель), ОСОБА_5 (Майновий поручитель), який діяв від себе та за довіреністю від ОСОБА_4, про передачу в іпотеку квартири АДРЕСА_1, в якій мешкали і мешкають троє неповнолітніх дітей: ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Скасовано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевельової В.М. від 12 березня 2010 року, реєстровий № 448, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1. Визнано недійсними прилюдні торги, які проводились на підставі договору № 0413059 від 25 лютого 2013 року про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), а саме: квартири АДРЕСА_1, укладеного між Жовтневим відділом ДВС Дніпропетровського міського управління юстиції та філією 04 Приватного підприємства «Нива - В.Ш.», а також скасовано протокол, акт проведення прилюдних торгів і свідоцтво про право власності на вказану квартиру, видане 11 грудня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Рудкевичем Є.В. та зареєстроване в реєстрі за № 5988, а також витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності НОМЕР_1 від 11 грудня 2013 року за Публічним акціонерним товариством «Інноваційно-промисловий банк». Товариству з обмеженою відповідальністю «Інвест кредит капітал» в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест кредит капітал» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, а в задоволенні позову ОСОБА_2 - відмовити, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, обговорившидоводи скарги колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - частковому скасуванню з наступних підстав.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Отже особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому за положенням частини другої статті 109 ЖК УРСР постійне житло вказується в рішенні суду.

При виселенні в судовому порядку з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла, відсутність постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.

Відповідно до ч. 5 ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» звіт про оцінку майна у виконавчому провадженні вважається чинним протягом шести місяців з дня його підписання суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання. Після закінчення цього строку оцінка майна проводиться повторно.

Згідно п. п. 4.5.9. п. 4.5. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 N 512/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за N 489/20802, у разі передачі на реалізацію майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органу опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, державний виконавець звертається до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання. Якщо судом не встановлено (змінено) спосіб і порядок виконання, державний виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 47 Закону.

Відповідно до п. 5.12.5. Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України15 грудня 1999 р. N 74/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України15 грудня 1999 р. за N 865/4158, передача арештованого майна на реалізацію спеціалізованим організаціям здійснюється на конкурсній основі після його вилучення у боржника та проведення його оцінки. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з моменту отримання звіту про оцінку майна доводить її до відома сторін виконавчого провадження. Боржник вважається таким, що ознайомлений з результатами проведеної оцінки арештованого майна, якщо йому надіслано повідомлення про таку оцінку рекомендованою кореспонденцією за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або іншим фактичним місцем проживання чи перебування боржника, встановленим державним виконавцем, або письмовою заявою сторін виконавчого провадження, або шляхом надання йому копії звіту про оцінку майна під розпис. У разі відмови боржника від прийняття копії звіту про оцінку майна державний виконавець складає про це акт у присутності понятих, після чого боржник вважається таким, що ознайомлений з оцінкою майна.

Згідно п. 3.11 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року № 68/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 листопада 1999 року № 745/4038, спеціалізована організація письмово повідомляє державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна.

При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, які мають бути їм повідомлені.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 лютого 2008 року між ОСОБА_2 та ВАТ «Інноваційно-промисловий банк» був укладений кредитний договір № 41-2008, згідно якого банк зобов'язався надати ОСОБА_2 кредит для відкриття відновлюваної кредитної лінії на споживчі потреби в сумі 700 000 грн. терміном до 26 лютого 2010 року зі сплатою 21% річних та в забезпечення його умов за договором іпотеки від 26 лютого 2008 року було передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 104,9 кв.м., житловою площею 68,8 кв.м., в якому майновими поручителями виступили ОСОБА_2, ОСОБА_6 і ОСОБА_5, що діяв від себе та за довіреністю від ОСОБА_4, яким вона належала на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 14 грудня 2005 року, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Жовтневої районної у місті ради від 21 жовтня 2005 року № 667 замість свідоцтва про право власності від 28 липня 1997 року і свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 14 серпня 2003 року, в наступних частках: ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4 - по 16/100 часток, ОСОБА_6 - 52/100 часток.

При укладанні договору сторони оцінили предмет іпотеки в 1059400 грн..

12 березня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевельовою В.М. вчинено виконавчий напис (реєстровий № 448) за вказаним кредитним договором і звернуто стягнення на спірну квартиру та за рахунок коштів, отриманих від її реалізації, задоволені вимоги банку у розмірі 700 000 грн. - заборгованість за кредитом, 273127,91 грн. - заборгованість по сплаті процентів, 10593 грн. - плата за виконавчий напис нотаріуса, всього на суму 983721,91 грн., після чого Жовтневим ДВС Дніпропетровського МУЮ було відкрито виконавче провадження та 25 лютого 2013 року з філією 04 Приватного підприємства «Нива - В.Ш.» укладено договір № 0413059 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки, який згідно акту опису й арешту майна АА № 993108 від 03 листопада 2010 року прийнято на збереження ОСОБА_7.

02 жовтня 2012 року складено звіт про оцінку квартири на суму 634900 грн. та за результатами проведених торгів, на підставі протоколу їх проведення і акту про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу від 29 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Рудкевичем Є.В. 11 грудня 2013 року Публічному акціонерному товариству «Інноваційно-промисловий банк» було видане свідоцтво про право власності на спірну квартиру та зареєстроване в реєстрі за № 5988, а також витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності НОМЕР_1 від 11 грудня 2013 року.

Виходячи з того, що торги квартири боржника проводились з порушенням вищенаведених норм, а саме, без попереднього дозволу органу опіки та піклування, після спливу 6 місяців з дати проведення оцінки, яка на момент проведення торгів втратила чинність, квартира у боржника вилучена не була, під час проведення її опису й арешту не був присутнім жодний її співвласник і ним не надіслано документів про результати визначення вартості майна, ОСОБА_2 було позбавлено права надати заперечення на проведену оцінку вартості майна і не повідомлено про торги, про які йому стало відомо лише у грудні 2014 року і на яких спірне майно фактично продано за заниженою ціною, суд обґрунтовано визнав недійсними прилюдні торги спірної квартири та скасував протокол, акт проведення прилюдних торгів, свідоцтво про право власності на цю квартиру та витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за ПАТ «Інноваційно-промисловий банк», задовольнивши в цій частині позовні вимоги ОСОБА_2, керуючись названими нормами закону, та відмовив в зустрічному позові ТОВ «Інвест кредит капітал», оскільки за ст. 109 ЖК Української РСР особам, які виселяються з жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, що мало місце в даному випадку, а інше постійне жиле приміщення, що надається особам, яких Товариство просило позбавити права на спірне житло і виселити з нього, не зазначено в його позові.

З урахуванням наведеного доводи ТОВ «Інвест кредит капітал» у скарзі про законність зазначених прилюдних торгів не ґрунтуються вищенаведених нормах закону, встановлених в судовому засіданні дійсних обставинах справи і матеріалах справи, які свідчать про порушення процедури проведення спірних торгів, тому правильність зазначених висновків суду не спростовують і фактично зводяться до повторного обґрунтування заявлених ним зустрічних вимог з викладенням тих же обставин, яким суд дав належну оцінку у сукупності з наданими сторонами доказами за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України, а посилання скаржника на обізнаність боржника про час проведення прилюдних торгів у 2013 році та пропуск ним без поважних причин встановленого ст. 48 Закону України «Про іпотеку» трьохмісячного строку оскарження їх результатів не може бути прийнято до уваги, оскільки про них він дізнався лише у грудні 2014 року, як заявлено ним в позові, з яким звернувся до суду у січні 2015 року, тобто протягом трьох місяців з того часу коли дізнався про їх результати і порушення своїх законних прав, при цьому само по собі відправлення йому копії постанови від 29.06.2013 року про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу, про що зазначено у скарзі, ще не свідчить про отримання ним цього документу.

Разом з тим, не можна погодитися з рішенням суду в частині визнання недійсним спірного договору іпотеки від 26 лютого 2008 року, виходячи з наступного.

Так, відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

За змістом зазначеної норми матеріального права за умови встановлення місця проживання батьків (усиновлювачів) або одного з них місце проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, презюмується за місцем їх проживання.

За положеннями частин першої, другої, четвертої статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) держава охороняє і захищає права та інтереси дітей при вчиненні правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів дітей при вчиненні будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти. Для здійснення таких правочинів потрібна попередня згода органів опіки та піклування.

Отже, вирішуючи категорію справ за позовами в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки, обґрунтованими порушенням статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» (або цього ж Закону в редакції Закону України від 21 грудня 2010 року № 2823-VI «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» залежно від моменту виникнення спірних правідносин), судам необхідно в кожному конкретному випадку: 1) перевіряти на момент укладення оспорюваного договору наявність у дитини права користування житловим приміщенням, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (наприклад, довідка про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких зазначено й дитину) або на законі (стаття 29 ЦК України); за відсутності реєстрації дитини в спірному приміщенні на момент укладення оспорюваного договору - з'ясовувати наявність у дитини іншого місця проживання; 2) ураховувати добросовісність поведінки іпотекодавців щодо надання документів про права дітей на житло - предмет іпотеки при укладенні оспорюваних договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Між тим, розглядаючи справу суд не перевірив наявність у малолітніх дітей іпотекодавця права користування іншим житловим приміщенням, не надав належної оцінки представленим сторонами доказам та дійшов помилкового висновку про наявність у них на час укладення оспорюваного договору права користування квартирою, яка є предметом іпотеки, не врахувавши при цьому, що за довідкою квартального комітету Жовтневого району м. Дніпропетровська від 26.02.2008 року ОСОБА_7 проживала з малолітніми дітьми - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, і ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, в домоволодінні по АДРЕСА_2 (т. 3 а. с. 83), яке належить ОСОБА_2, і таким чином, на час укладання договору іпотеки діти боржника були забезпечені цим житлом та їх законні житлові права при передачі спірної квартири в іпотеку не були порушені, у зв'язку з чим наведені в позові підстави для визнання недійсним договору іпотеки відсутні, а самі по собі довідки дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №319 і навчально-виховного комплексу №111 від 11.02.2015 року про відвідування дітьми цих закладів у 2003 - 2010 роках із зазначенням їх місця проживання по АДРЕСА_1 (т. 1 а. с. 243-246) не є належними доказами в підтвердження того, що це житлове приміщення було їх постійним єдиним місцем проживання на час укладання договору іпотеки.

Колегія суддів вважає також незаконним і рішення суду про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса від 12 березня 2010 року, оскільки висновок суду про те, що зазначена в ньому кредитна заборгованість не була безспірною, спростовується рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2013 року, яке набрало чинності, позовні вимоги ОСОБА_2 до ПАТ «Інноваційно-промисловий банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевельова В.М., ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4, про визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, були залишені без задоволення і судом встановлена законність цього виконавчого напису (т. 1 а. с. 70 - 72), а відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За таких обставин, рішення суду в цих частинах, як постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору,підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні таких позовних вимог ОСОБА_2 за їх безпідставністю.

Керуючись ст. ст. 307 - 309 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест кредит капітал» задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2015 рокув частині визнання недійсним договору іпотеки від 26 лютого 2008 року, укладеного між Відкритим акціонерним товариством «Інноваційно-промисловий банк» (Іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (Іпотекодавець), ОСОБА_12 (Майновий поручитель), ОСОБА_5 (Майновий поручитель), який діяв від себе та за довіреністю від ОСОБА_4, про передачу в іпотеку квартири АДРЕСА_1, в якій мешкали і мешкають троє неповнолітніх дітей: ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, та в частині скасування виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевельової В.М. від 12 березня 2010 року, реєстровий № 448, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, - скасувати і в задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

В решті рішення судузалишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Судді: