Номер провадження: 22-ц/785/1662/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Бабій А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Варикаші О. Д., Станкевича В. А.

при секретарі Желєзнові В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «ОТП Факторинг», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою ТОВ «ОТП Факторинг» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27. 03. 2015 р.,

в с т а н о в и л а:

07. 05. 2014 р. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису № 838 від 06. 03. 2014 р., виданим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню тому, що за умовами кредитного договору між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір , відповідно до якого позичальник отримав від банку кредит в розмірі 60900 доларів США на строк до 30. 07. 2023 р. і в забезпечення зобовязань за цим договором того ж дня між ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виступають майновими поручителями ОСОБА_6, а предметом іпотеки є квартира, що належить іпотекодавцям на праві власності в рівних частках. Вказав, що економічна ситуація в Україні значно погіршила фінансове становще позичальника та його родини, у звязку з чим виникла заборгованість за кредитом і стало відомо про видачу виконавчого напису про стягнення на нерухоме майно квартиру, яка є предметом іпотеки, але цей виконавчий напис не підлягає виконанню у звязку з ненаданням відповідачем нотаріусу документів, що Малиновським районним судом м. Одеси розглядається з 2010 р. справа про стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором і відповідач ввів нотаріуса в оману і тому наданий відповідачем сам по собі розрахунок заборгованості не є безспірним і складений відповідачем в односторонньому порядку.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 27. 03. 2015 р.задоволено зазначені позовні вимоги ОСОБА_2 і визнано виконавчий напис № 838 від 06. 03. 2014 р., виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП Факторинг» ставить питання про скасування рішення суду як незаконного та необгрунтованого і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні зазначеного позову. Зокрема, вказано, що на момент направлення вимоги про усунення порушень іпотекодавцю-позивачу про усунення порушень він жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог відповідача, а тому нотаріус правомірно включив до виконавчого напису положення про задоволення за рахунок реалізації майна заборгованості у повному обсязі, що було надано відповідачем. Вважає, що відповідачем були надані усі належні документи, які підтверджують безспірність заборгованості - оригінал нотаріально посвідченої договору іпотеки, копію кредитного договору, розрахунок заборгованості, виписка з поточного рахунку. Зазначається на помилковість посилання позивача та суду на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки на момент вчинення виконавчого напису діяв Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і висловлюється твердження, що майновий поручитель несе відповідальність виключно в межах вартості предмета іпотеки, солідарна відповідальність боржника і майнового поручителя не передбачена, і тому наявність нерозглянутого судового спору про стягнення коштів з боржника не є перешкодою для вчинення виконавчого напису нотаріусом, який вчинив напис відповідно до вимог законодавства.

В судовому засіданні ОСОБА_2 просив залишити рішення суду без змін.

З письмового заперечення ОСОБА_7, представника ОСОБА_2, вбачається, що рішення суду у справі було винесено з повним дотриманням норм матеріального та процесуального права, а також з належним зясуванням та оцінкою наданих сторонами доказів, а тому не підлягає скасуванню, а також в цих запереченнях вказується, що апеляційна скарга була подана відповідачем 29. 04. 2015 р., проте 25. 06. 2015 р. ОСОБА_2 в рахунок погашення кредитної заборгованості за кредитним договором № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р. було сплачено 400000 грн., внаслідок чого на підставі листа ТОВ «ОТП Факторинг» від 25. 06. 2015 р. № 382 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 було винесено рішення стосовно державної реєстрації прав та їх обтяжень № 22388700 та припинено іпотеку, що була вчинена щодо квартири АДРЕСА_1 і рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 22387854 про припинення обтяження, накладеного на дану квартиру.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка в судове засідання інших осіб, які беруть участь у справі, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши доводи скарги і перевіривши матеріали справи в межах заявлених позовних вимог та апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Задовольняючи зазначений позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що для вчинення нотаріального напису відповідач не надав нотаріусу необхідних документів для підтвердження безспірності заборгованості в порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» і відсутні докази того, що нотаріус був повідомлений про наявність розгляду цивільної справи за позовом ТОВ «ОТП Факторинг» до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором, яка розглядалася Малиновським районним судом м. Одеси на час вчинення виконавчого напису, а у випадку наявності нерозглянутого судового спору неможливо вважати заборгованість безспірною.

Вказаний висновок суду є законним і обґрунтованим з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29. 06. 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує безспірність заборгованості боржника і вказує на відсутність підстав для вчинення виконавчого напису, а у випадку його вчинення є підставою для визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказана правова позиція відповідає правовому висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 04. 03. 2015 р. у справі № 6-27цс15, що в силу ст. 214 ч. 2 ЦПК України суд враховує при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що 30. 07. 2008 р. між ОСОБА_6 та ЗАТ «ОТП Банк» (в подальшому ПАТ «ОТП Банк») було укладено кредитний договір № ML-508|057|2008, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 60900 доларів США зі строком погашення до 30. 07. 2023 р.

В цей же день, 30. 07. 2008 р., в забезпечення виконання зобовязань за вказаним кредитним договором було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки № PML-508|057|2008 між ЗАТ «ОТП Банк» (в подальшому ПАТ «ОТП Банк») і ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, предметом якого є квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що належить в рівних частках іпотекодавцю

06. 03. 2014 р. ТОВ «ОТП Факторинг» звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з заявою про вчинення виконавчого напису на нонтаріально посвідченому договорі іпотеки іпотеки № PML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р. з вказівкою, що загальна сума заборгованості позичальника ОСОБА_6 за кредитним договором № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р. складає 60390,74 доларів США з урахуванням: залишку заборгованості за кредитом 60137,89 доларів США, заборгованості по відсоткам за користування за кредитом 252,85 доларів США, витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису 1700,00 грн. з вказівкою додатків до цієї заяви: кредитного договору № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р. із усіма додатками та змінами до нього (копія); договору іпотеки № PML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р. (оригінал), розрахунку заборгованості по кредитному договору (оригінал), досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором (оригінал), договір про відступлення права вимоги від 01. 07. 2010 р. (оригінал), договору комісії від 29. 06. 2010 р., укладеного між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг» (оригінал), установчих документів ТОВ «ОТП Факторинг» (оригінал).

З наявних у справі ксерокопій досудових вимог ТОВ «ОТП Факторинг» від 17. 12. 2013 р. на імя ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про погашення заборгованості за кредитним договором від № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р. вбачається повідомлення вказаних осіб, що в порушення умов кредитного договору позичальником не погашено належні до сплати суми кредиту та не сплачено відсотки і пропонується виконати боргові зобовязання позичальника шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг» наступних сум: залишок заборгованості за кредитом 60137,89 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом 252,85 доларів США і повідомлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця і, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу та додано опис вкладення в цінний лист щодо зазначених отримувачів вказаних вимог з підписами відправника, особи, яка перевірила та відбитку штампу поштового відділення стосовно ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 17. 01. 14, стосовно ОСОБА_13 24. 05. 13.

За виконавчим написом від 06. 03. 2014 р. приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 запропонувала звернути стягнення на нерухоме майно квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві вланості ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які є майновими поручителями ОСОБА_6 за його кредитними зобовязаннями за кредитним договором № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р., укладеним між ним та ЗАТ «ОТП Банк», вказавши, що зазначене нерухоме майно на підставі нотаріально посвідченого 30. 07. 2008 р. договору іпотеки передане в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк» і АКБ «Райффайзенбанк Україна» і, що право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано ТОВ «ОТП Факторинг» за нотаріально посвідченим договором про відступлення права вимоги від 01. 07. 2010 р., строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 17. 02. 2014 р. і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом 60137,89 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом 252,85 доларів США, що всього становить 60390,74 доларів США, що за курсом НБУ станом на 06. 03. 2014 р. становить 570626,06 грн., витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису 1700 грн., і усього 572326,06 грн. з вказівкою строку, за який проводиться стягнення 4 роки 9 місяців 16 днів, а саме з 30. 07. 2008 р. по 16. 05. 2013 р., а також, що виконавчий напис має бути предявлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення і набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 06. 03. 2014 р., зареєстрований в реєстрі № 838.

На час вчинення вказаного виконавчого напису 06. 03. 2014 р. у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси знаходилася цивільна справа за позовом ТОВ «ОТП Факторинг» до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р., тобто між ОСОБА_6 та ТОВ «ОТП Факторинг» існував спір стосовно кредитної заборгованості за кредитним договором № ML-508|057|2008 від 30. 07. 2008 р., і у справі відсутні дані, що про це був повідомлений приватний нотаріус.

Вказані обставини справи підтверджені матеріалами справи та не оспорюються.

Аналізуючи встановлені фактичні обставини та матеріали справи апеляційний суд з урахуванням вищенаведених правових положень вважає обґрунтованим та правильним висновок суду першої інстанції про задоволення вищевказаних позовних вимог ОСОБА_2, оскільки наявність на час вчинення виконавчого напису в суді спору щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором спростовує безспірність заборгованості боржника і відповідно виключає можливість вчинення виконавчого напису у такому випадку стосовно предмету іпотеки, який є забезпеченням виконання цього кредитного договору як основного зобовязання.

Тому доводи апеляційної скарги щодо скасування рішення суду і відмови у задоволенні позову ОСОБА_2 до ТОВ «ОТП Факторинг», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у даній справі спростовуються матеріалами справи та з урахуванням вказаних правових положень свідчать про правильність висновку суду першої інстанції.

Допущена судом першої інстанції помилка в посиланні на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка на час вчинення виконавчого напису 06. 03. 2014 р. втратила чинність, оскільки на цей час вже діяв Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, не впливає на висновок суду у даній справі і не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Тому апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно та обґрунтовано задовольнив позов ОСОБА_2 до ТОВ «ОТП Факторинг», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису № 838 від 06. 03. 2014 р., виданим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги надання ОСОБА_2 платіжних документів щодо погашення кредитної заборгованості за основним зобовязанням в сумі 400000 грн. і, що на час розгляду справи в апеляційній інстанції, як видно зі сформованих державним реєстратором-приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження від 25. 06. 2015 р., було припинено 25. 06. 2015 р. іпотеку від 30. 07. 2008 р. стосовно квартири АДРЕСА_4 (іпотекодавці ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 А.) і припинено обтяження на вказану квартиру на підставі листа ТОВ «ОТП Факторінг Україна» від 25. 06. 2015 р. за № 382.

Апеляційний суд також враховує, що відповідно до вимог ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 1, 308 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції; апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

За викладених обставин судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень норм матеріального та процесуального права не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи висновки суду не спростовують, в зв'язку з чим рішення суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 304, 307 ч. 1 п. 1, 308, 313, 314, 317, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг» відхилити, а рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27. 03. 2015 р.залишити без змін.

Судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області А. П. Бабій

ОСОБА_14

ОСОБА_15