АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/4948/16 Справа № 176/3833/14-ц Головуючий у 1 й інстанції - Волчек Н. Ю. Доповідач - Осіян О.М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2016 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді - Осіяна О.М.,

суддів - Кочкової Н.О., Петешенкової М.Ю.,

за участю секретаря - Сахарова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги ОСОБА_2, адвоката Лапшина Володимира Валентиновича

на рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» про визнання незаконними наказів, стягнення різниці в середньому заробітку, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся із позовом до ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат»(надалі ДП СхідГЗК) про визнання незаконним наказу від 24.11.2014 року № 7013/к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», зобов'язання ДП «СхідГЗК» допустити до виконання обов'язків директора гідрометалургійного заводу, стягнення різниці в середньому заробітку в розмірі 8993,92 грн. та моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

У своїх заявах від 19.05.2015 року, від 03.07.2015 року, від 21.09.2015 року /Том 1 а.с. 86-87, 126-127, Том 3 а.с. 115-128/ ОСОБА_2 збільшив позовні вимоги та просив суд визнати незаконними накази ДП «СхідГЗК»: від 24.11.2014 року № 7013/к, від 21.01.2014 р. № 303-к, від 24.02.3015 р. № 972-к, від 25.03.2015 р. № 1530-к, від 20.04.2015 р. № 2079-к, від 12.05.2015 р. № 2471-к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», стягнути із ДП «СхідГЗК» різницю в середньому заробітку в розмірі 114266 грн. 59 коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що із 1985 року почав свою трудову діяльність апаратником на гідрометалургійному заводі ДП «СхідГЗК» (надалі ГМЗ). Наказом від 28.11.2013 р. № 1944 ос його звільнили з роботи без погодження профспілкової організації.

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.11.2014 р. його поновлено на посаді директора ГМЗ з 29.11.2013 р., рішення суду в цій частині допущено до негайного виконання.

19 листопада 2014 року позивача ознайомили із наказом від 14.11.2014 року № 1900-ос «Про поновлення ОСОБА_2 на роботі» та розпорядженням від 19.11.2014 року № 169 «Про направлення ОСОБА_2 на проходження періодичного медичного огляду». Після проходження періодичного медичного огляду позивача ознайомили з наказом від 24.11.2014 року № 7013/к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», пунктом 3 якого на час простою йому було визначено місцезнаходження у кабінеті № 8 будівлі бібліотеки та технічного навчання за адресою вул. 8 березня, 10 у м. Жовті Води.

У подальшому його так і не допустили до виконання обов'язків директора ГМЗ. Відповідачем було видано накази «Про направлення ОСОБА_2 у простій»: від 24.11.2014 року № 7013/к, від 21.01.2014 р. № 303-к, від 24.02.3015 р. № 972-к, від 25.03.2015 р. № 1530-к, від 20.04.2015 р. № 2079-к, від 12.05.2015 р. № 2471-к. Позивач вважає, що ці накази є незаконними та такими, що порушують його право на працю гарантовані ст. 43 Конституції України. Вважає, що його фактично відсторонили від виконання своїх посадових обов'язків. Ніякої згоди на зміну робочого місця він не давав. Також позивач зазначає, що всі дії відповідача направлені на невиконання рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.11.2014 року.

Крім того, позивач зазначає, що порушено його право на працю, визначене ст. 43 Конституції України і для нього, як директора ГМЗ, є принизливим заходитись не на своєму робочому місці, а в приміщенні бібліотеки та технічного навчання за адресою вул. 8 Березня, будинок 10 м. Жовті Води за 4 км від ГМЗ і не працювати. У зв'язку з чим позивач вважав, що йому завдано моральної шкоди, яку він оцінює у 5000 грн.

Позивач також зазначає, що після поновлення на посаді директора ГМЗ були суттєво змінені умови оплати праці. Протягом 2014 року на підприємстві відбувалися підвищення заробітної плати працівників ДП «СхідГЗК», а саме: наказом від 19.05.2014 року № 168 заробітна плата збільшилась в 1,1 рази, наказом від 06.10.2014 року - в 1,1 рази. Із урахуванням інформації, зазначеної у поданні відповідача від 07.05.2014 р. № 18/3930, розрахунок різниці в середньому заробітку, який підлягає сплаті, позивач визначив у сумі 114 266,59 грн.

18 травня 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ДП «СхідГЗК» про визнання незаконними пункти 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 19.02.2015 р. № 94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» та пункти 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 07.05.2015 р. № 211 «Про внесення змін до наказу». В обґрунтування своїх позовних вимог зазначив, що 19.02.2015 р. його ознайомили з наказом № 94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК». Потім 07.05.2015 р. його ознайомили з наказом № 211, яким до наказу від 19.02.2015 р. № 4 внесені зміни в частині строку, з якого планується скоротити позаштатного працівника ОСОБА_2 Згідно із тексту наказу від 19.02.2015 р. № 94 підтверджується, що рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.11.2014 р. ОСОБА_2 поновлено з 29.11.2013 року на посаді директора ГМЗ ДП «СхідГЗК». Також підтверджується, що фактично ОСОБА_2 на посаді не поновили, оскільки наказом від 23.12.2013 р. № 367 посаду директора ГМЗ ДП «СхідГЗК» виключено із штатного розпису.

Робоче місце директора знаходиться на другому поверсі будівлі № 1 (заводоуправління) а території ГМЗ, кабінет № 9. Обов'язки директора ГМЗ не зникли, а покладені лише на іншу особу - заступника генерального директора із забезпечення виробництва. Згідно із посадовою інструкцією директора ГМЗ та положення про ГМЗ саме в обов'язки директора ГМЗ входить керівництво усіма видами діяльності ГМЗ, організація виробничо-господарської діяльності заводу відповідно до його Положення та інші. У зв'язку із чим вважає пункти 1,2 наказів від 19.02.2015 р. № 94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» від 07.05.2015 р., № 211 «Про внесення змін до наказу» незаконними.

Також, 25.06.2015 р. позивач звернувся до суду з позовом до ДП «СхідГЗК» про визнання незаконним наказу ДП «СхідГЗК» від 25.05.2015 р. № 913 о/с про звільнення ОСОБА_2 27 травня 2015 року у зв'язку зі скороченням чисельності працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновлення на попередній роботі директора ГМЗ з 28 травня 2015 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з урахуванням уточнених позовних вимог у цій частині) з дня звільнення по день ухвалення судом рішення та моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

Наказом від 25.05.2015 р. № 913 о/с позивача звільнено з 27.05.2015 р. у зв'язку із скороченням чисельності працівників відповідно штатного розпису ГМЗ ДП «СхідГЗК», за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вказав, що відповідачем вищезазначене рішення суду в частині його поновлення не виконане. Крім того, підставою для визнання незаконним наказу про його звільнення, як зазначив позивач, є порушення відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України, якою встановлено, що звільнені з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою на іншу роботу, оскільки була можливість перевести його на іншу роботу.

Також позивач зазначає, що відповідачем були порушені вимоги ст. 49-2 КЗпП України, якою встановлено, що однією з гарантій права на працю при вивільненні працівників є пропозиція іншої роботи на тому ж підприємстві. Протягом часу з моменту вручення йому попередження про вивільнення позивачеві було надано перелік вакансій з пропозицією складання заяви на переведення з урахуванням його кваліфікації. Проте йому було невідомо, яким чином він повинен був визначитися з вакансією відповідно до своєї кваліфікації. Вважав, що саме відповідач повинен був визначити ті вакансії, які відповідають його освіті, кваліфікації, стажу та запропонувати переведення на іншу роботу. Також вказав, що у переліках запропонованих вакансій не зазначено умови праці та умови оплати праці. Від запропонованих вакансій він жодного разу не відмовлявся.

Ухвалою Жовтоводського міського суду від 28.07.2015 року позови об'єднані в одне провадження. /а.с.88 Т.3/

В ході розгляду справи позивач уточнив свої вимоги (остання редакція від 21.09.2015 р.), та просив визнати незаконними накази ДП «СхідГЗК» від 24.11.2014р. №7013/к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», від 21.01.2014р. №303-к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», від 24.02.2015р. №972-к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», від 25.03.2015р. №1530-к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», від 20.04.2015р. №2079-к «Про направлення ОСОБА_2 у простій», від 12.05.2015р. №2471-к «Про направлення ОСОБА_2 у простій». Стягнути із ДП «СхідГЗК» на його користь різницю в середньому заробітку в розмірі 114 266 грн. 59 коп. Визнати незаконним наказ ДП «Схід ГЗК» від 25.05.2015р. №913 о/с про звільнення його 27 травня 2015 року у зв'язку зі скороченням чисельності працівників за п.1 ст.40 КЗпП України. Поновити його на попередній роботі директора гідрометалургійного заводу ДП «СхідГЗК» з 28 травня 2015 року. Стягнути із ДП «Схід ГЗК» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 106 000 грн. та грошову компенсацію моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. Визнати незаконним п.п. 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 19.02.2015 року №94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» та п.п. 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 07.05.2015 року №211 «Про внесення змін до наказу». /а.с.115-128 Т.3/

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року Позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Стягнуто із ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» на користь ОСОБА_2 різницю середньої заробітної плати за період із 19 листопада 2014 року по 27 травня 2015 року в розмірі 6 510 грн. 15 коп., без урахування утримання податку та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено.

Стягнуто із відповідача на користь держави 551 грн. 20 коп. судового збору.

В апеляційних скаргах позивач та його адвокат, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просили скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд вважає за необхідне апеляційні скарги відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що із дослідженої копії трудової книжки позивача /Том 1 а.с. 7-10, а.с. 146-150/, встановлено, що ОСОБА_2 із 1985 року по 27.05.2015 року перебував у трудових відносинах з ДП «СхідГЗК». Почав свою трудову діяльність апаратником з очистки спецпродукту 5-го розряду цеха основного виробництва ГМЗ, а з 29.03.2011 був переведений на посаду директора ГМЗ ДП «СхідГЗК».

Наказом від 28.11.2013 року № 1944 ос позивача звільнили з роботи. Не погоджуючись із наказом, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.11.2014 р. /Том 1 а.с. 11-16/ поновлено ОСОБА_2 на посаді директора гідрометалургійного заводу державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» із 29.11.2013 року. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання. Видано виконавчий лист від 13.11.2014 р. /Том 1 а.с. 17/.

Відповідачем на виконання вищезазначеного рішення суду видано наказ від 14.11.2014 р. № 1900-ос «Про поновлення ОСОБА_2 на роботі»./Том 1 а.с. 18/.

Позивач ОСОБА_2 із приводу виконання рішення Жовтоводського міського суду від 13.11.20214 р. звернувся до ВДВС Жовтоводського міського управління юстиції (надалі ВДВС ЖМУЮ).

Згідно із постановою ВДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 18.11.2014 про відкриття виконавчого провадження /Том 2 а.с. 113/ відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 190/2188/13-ц Пр.№2/176/797/14 про поновлення ОСОБА_2 на посаді директора гідрометалургійного заводу ДП «СхідГЗК» з 29.11.2013 року.

19.11.2014 р. позивач разом із державним виконавцем ВДВС ЖМУЮ прибув до ДП «СхідГЗК» де відповідальні працівники підприємства ознайомили його з наказом від 14.11.2014 р. № 1900-ос про поновлення його на роботі та внесли відповідний запис до трудової книжки. Про зазначені дії державним виконавцем ВДВС ЖМУЮ складено акт від 19.11.2014 р. /Том 3 а.с. 115/.

Постановою ВДВС ЖМУЮ від 20.11.2014 року /Том 3 а.с. 116/ закінчено виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 190/2188/13-ц Пр.№ 2/176/797/14 про поновлення ОСОБА_2 на посаді директора гідрометалургійного заводу ДП «СхідГЗК» із 29.11.2013 року. Копію зазначеної постанови позивачем отримано. Також судом встановлено, що позивач не оскаржував постанову ВДВС ЖМУЮ від 20.11.2014 року про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 190/2188/13-ц Пр. № 2/176/797/14 про його поновлення на посаді директора гідрометалургійного заводу ДП «СхідГЗК» із 29.11.2013 року. у порядку, визначеному чинним законодавством України.

З урахуванням зазначеного, керуючись вимогами ст.ст. 367, 383-387 ЦПК України, ст.ст. 49, 50 Закону України «Про виконавче провадження», суд прийшов до висновку, що рішення Жовтоводського міського суду від 13.11.2014 р. в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі виконано, а твердження позивача про його невиконання є необґрунтованим.

У зв'язку із необхідністю посилення управлінських функцій, пов'язаних із керівництвом структурним підрозділом ГМЗ, з урахуванням висновків Державної фінансової інспекції України у Дніпропетровській області, викладених у акті від 09.08.2013 року № 05-24/2 /Том 3 а.с.242-253/ на підприємстві з метою підвищення економічної ефективності виробничо-господарської діяльності гідрометалургійного заводу ДП «Схід ГЗК», виконання ГМЗ встановлених виробничих планів випуску готової продукції, посилення та оптимізації управління ГМЗ з питань забезпечення, організації ефективної взаємодії служб управління, інших підрозділів підприємства та ГМЗ, наказом в.о. генерального директора від 23.12.2013 р. № 366 проведено зміну у системі управління ГМЗ /Том 2 а.с. 53-54/. Покладено з 24.12.2013 року безпосереднє керівництво ГМЗ на заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «Схід ГЗК».

З метою оптимізації функції управління усіма видами діяльності ГМЗ, уникнення їх дублювання та забезпечення якості прийнятих рішень щодо організації виробничо-господарської діяльності ГМЗ наказом в.о. генерального директора від 23.12.2013 року № 367 виключено із 24.12.2013 року зі штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців ГМЗ посаду директора ГМЗ в кількості однієї штатної одиниці /Том 2 а.с. 52/.

У зв'язку з проведеними змінами в організації виробництва та праці ДП «Схід ГЗК» та на підставі листа Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 13.12.2013 року № 01/16-1494 наказом в.о. генерального директора підприємства від 08.01.2014 року № 6 введено в дію із 08.01.2014 року структуру ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 187-188/.

На виконання наказу від 23.12.2013 року № 367 «Про зміну штатного розпису ГМЗ» та у зв'язку з проведеними змінами в організації виробництва та праці ГМЗ наказом в.о. генерального директора від 27.01.2014 року № 27 введено в дію з 03.02.2014 року нову структуру ГМЗ ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 189-191/.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Пунктом 7.4. Статуту ДП «СхідГЗК» /Том 2 а.с. 249-257/ визначено, що Підприємство самостійно встановлює штатний розпис, форми, системи, розміри оплати праці, а також інші види доходів працівників у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених чинним законодавством України, генеральною та Галузевою угодами.

Судом встановлено, що на дату видачі наказу про поновлення позивача на роботі на підприємстві не існувало посади директора ГМЗ. Підприємство виконуючи рішення суду про поновлення його на роботі з 29.11.2013 р. виконало це рішення, так як до 23.12.2013 р. посада директора ГМЗ на підприємстві перебувала в штатному розписі.

З моменту поновлення позивача на роботі з 14.11.2014 року і фактичного виходу на роботу з 19.11.2014 року, його не можливо було забезпечити обсягом роботи у зв`язку із відсутністю з 24.12.2013 року в штатному розписі ГМЗ робочого місця - директора ГМЗ.

Відповідно до пунктів 1.2., 1.3., 1.4, 1.7 положення про ГМЗ, введеного в дію наказом від 11.02.2014 р. № 52 /Том 2 а.с. 117-133/ вбачається, що керівництво ГМЗ здійснює заступник генерального директора із забезпечення виробництва, що призначається на посаду та звільняється з займаної посади за наказом генерального директора підприємства у відповідності до вимог Статуту підприємства. Функціональне керівництво ГМЗ здійснює головний інженер підприємства та заступники генерального директора підприємства. Заступник генерального директора із забезпечення виробництва самостійно вирішує всі питання діяльності ГМЗ, якщо вони не суперечать чинному законодавству, Статуту підприємства та правам, що надані цим Положенням. Заступник генерального директора із забезпечення виробництва діє з усіх питань, віднесених до компетенції ГМЗ, відповідно до даного Положення та своєї посадової інструкції. Управління ГМЗ здійснює заступник генерального директора із забезпечення виробництва через працівників ГМЗ згідно із затвердженою структурою ГМЗ та штатним розписом.

Аналогічні положення закріплені в посадовій інструкції заступника генерального директора із забезпечення виробництва. /Том 2 а.с. 280-290/.

Також, як вбачається із витягів до посадових інструкцій управлінського персоналу ГМЗ, що додані до матеріалів справи /Том 1 а.с. 175-177/ заступникові генерального директора із забезпечення виробництва безпосередньо підлеглі зазначені працівники.

Судом безспірно встановлено, що у період з грудня 2013 року по лютий 2014 році на ГМЗ відбулася зміна в організації виробництва і праці, а також підпорядкованості в у правлінні структурним підрозділом, що у свою чергу унеможливлювало забезпечити роботою позивача після його поновлення на роботі.

Статтею 34 КЗпП України визначено, що простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

З урахуванням цього, суд прийшов до висновку, що накази «Про направлення ОСОБА_2 у простій»: від 24.11.2014 року № 7013/к, від 21.01.2014 р. № 303-к, від 24.02.3015 р. № 972-к, від 25.03.2015 р. № 1530-к, від 20.04.2015 р. № 2079-к, від 12.05.2015 р. № 2471-к видані відповідачем є законними.

Матеріалами справи підтверджено, що одночасно із направленням позивача у простій, його було ознайомлено із наказами про зміну системи управління ГМЗ від 23.12.2013 р. № 366, про зміну штатного розпису ГМЗ від 23.12.2013 р. № 367, про введення структури ДП «СхідГЗК» від 08.01.2014 № 6 та про введення структури та зміну штатного розпису ГМЗ ДП «СхідГЗК» від 27.01.2014 р. № 27, про що він поставив в ознайомленні особистий підпис. Крім того, після направлення позивача у простій, його 01.12.2014 р. було ознайомлено із наказом про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» від 01.12.2014 р. № 409 /Том 2 а.с. 45-47/, а з 26.01.2015 р. йому було надано повний перелік вакансій для можливого обрання професії та переведення на іншу роботу /Том 2 а.с. 93-94, а.с. 135-150, Том 3 а.с. 21-22/. Позивачеві на час знаходження у простої зарплата виплачувалась у розмірі 100% від його посадового окладу, що не заперечувалось самим позивачем.

Суд також прийшов до висновку, що представниками відповідача не наведено достатніх правових доводів щодо незастосування до позивача підвищуючих коефіцієнтів заробітної плати, які відбулися на підприємстві протягом 2014 року та які впливали на розмір його посадового окладу.

Суд посилався на роз'яснення п. 7 Постанови пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» та зазначив, що наказами по підприємству від 19.05.2014 № 168 та від 06.10.2014 № 336 відбулось підвищення заробітної плати працівникам ДП «СхідГЗК» загалом у розмірі на 20 %.

Згідно із вимогами п. 4.2 розділу 4 Колективного договору на 2014 рік за наявності фінансових можливостей роботодавець бере на себе зобов'язання підвищити заробітну плату працівникам підприємства не менше ніж на 10 % у другому півріччі 2014 року.

З урахуванням того, що позивача було поновлено на роботі з 29.11.2013 року при визначенні його посадового окладу на час поновлення на роботі повинно було бути враховано коефіцієнт підвищення заробітної плати на підприємстві.

При визначенні розрахунку різниці в середньому заробітку суд врахував, що на момент звільнення позивача згідно із наказом від 28.11.2013 р. № 1944 ос, його посадовий оклад складав 5 960 грн., що не заперечувалося позивачем у ході судового засідання.

Згідно довідки відповідача №722 від 06.04.2016 р. /Том 3 а.с. 211-212/ з урахуванням підвищень заробітної плати, які відбулися на підприємстві протягом 2014 року, посадовий оклад позивача на момент його поновлення повинен був складати 7212 грн.

Згідно із розрахунком середнього заробітку позивача, наданого відповідачем, що проведений у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрі України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 р. № 100 на підставі первинних документів (табелів обліку робочого часу /Том 3 а.с. 235-241/) , та який суд взяв як належний доказ, його середньомісячна заробітна плата повинна була складати 7346,54 грн. Фактично з моменту поновлення по момент звільнення, позивачеві було виплачено з розрахунку його окладу 5960 грн. та фактично відпрацьованого часу (з урахуванням утримань податку та інших обов'язкових платежів, а також знаходженням у відпустці) 40 718,43 грн.

Виходячи з окладу 7 212 грн. позивач повинен був отримати заробітну плату за фактично відпрацьований час (з урахуванням часу знаходження у відпустці) у розмірі 47 228,58 грн. Отже різниця у виплаті між встановленим окладом 5 960,0 грн. та окладом 7 212,0 грн. за період з 19.11.2014 р., часу поновлення на роботі позивача по день його звільнення 27.05.2015 р складає - 6 510,15 грн. (47228,58 - 40718,43 = 6510,15), без утримання податку та інших обов`язкових платежів.

Тому суд прийшов до висновку, що позов у частині стягнення з відповідача на користь позивача різниці середньої плати необхідно задовольнити у розмірі 6 510,15 грн., без утримання податку та інших обов`язкових платежів.

Суд відхилив доводи позивача із приводу визначення ним розміру середнього заробітку спираючись на фонд заробітної плати директора ГМЗ, який би міг становити у 2014 році 265 000 грн. та у 2015 році - 318 000 грн., оскільки такий порядок визначення середнього заробітку не передбачено нормами чинного законодавства України.

Щодо визнання незаконними пунктів 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 19.02.2015 р. № 94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» та пунктів 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 07.05.2015 р. № 211 «Про внесення змін до наказу».

Пунктом 7.4. Статуту ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 211-224/ визначено, що Підприємство самостійно встановлює штатний розпис, форми, системи, розміри оплати праці, а також інші види доходів працівників у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених чинним законодавством України, генеральною та Галузевою угодами.

Зважаючи, що право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис, не потребує додаткового доведення і судові органи не можуть вимагати обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату, сам факт проведення таких заходів може підтверджуватись рішенням роботодавця (наприклад, копіями наказів про проведення заходів щодо скорочення чисельності або штату працівників, витягами із штатного розпису (до та після звільнення працівників), відомостями про зменшення фонду оплати праці (якщо воно має місце), а також іншими документами, що свідчать про належне виконання роботодавцем процедури звільнення (повідомлення, що направляється первинній профспілковій організації про заплановане скорочення), що в даному випадку має місце.

У матеріалах справи наявні докази проведення заходів із скорочення позаштатного працівника підприємства.

Так, у зв'язку із необхідністю посилення управлінських функцій, пов'язаних з керівництвом структурним підрозділом ГМЗ, з урахуванням висновків Державної фінансової інспекції України у Дніпропетровській області, викладених у акті від 09.08.2013 року № 05-24/2 /Том 3 а.с.242-253/ на підприємстві з метою підвищення економічної ефективності виробничо-господарської діяльності гідрометалургійного заводу ДП «Схід ГЗК», виконання ГМЗ встановлених виробничих планів випуску готової продукції, посилення та оптимізації управління ГМЗ з питань забезпечення, організації ефективної взаємодії служб управління, інших підрозділів підприємства та ГМЗ, наказом в.о. генерального директора від 23.12.2013 р. № 366 проведено зміну у системі управління ГМЗ /Том 2 а.с. 53-54/. Покладено з 24.12.2013 року безпосереднє керівництво ГМЗ на заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «Схід ГЗК».

З метою оптимізації функції управління усіма видами діяльності ГМЗ, уникнення їх дублювання та забезпечення якості прийнятих рішень щодо організації виробничо-господарської діяльності ГМЗ наказом в.о. генерального директора від 23.12.2013 року № 367 виключено з 24.12.2013 року зі штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців ГМЗ посаду директора ГМЗ в кількості однієї штатної одиниці /Том 2 а.с. 52/.

У зв'язку з проведеними змінами в організації виробництва та праці ДП «Схід ГЗК» та на підставі листа Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 13.12.2013 року № 01/16-1494 наказом в.о. генерального директора підприємства від 08.01.2014 року № 6 введено в дію із 08.01.2014 року структуру ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 187-188/.

На виконання наказу від 23.12.2013 року № 367 «Про зміну штатного розпису ГМЗ» та у зв'язку з проведеними змінами в організації виробництва та праці ГМЗ наказом в.о. генерального директора від 27.01.2014 року № 27 введено в дію з 03.02.2014 року нову структуру ГМЗ ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 189-191/.

Із дослідження вищенаведених наказів вбачається, що позивач був із ними ознайомлений під підпис 24.11.2014 року.

З метою дотримання штатної дисципліни та приведення реальної чисельності працівників у відповідність до затвердженого наказом в.о. генерального директора від 27.01.2014 р. № 27 штатного розпису, генеральним директором ДП «СхідГЗК» видано наказ від 19.02.2015 р. № 94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК», до якого у подальшому були внесені зміни наказом від 07.05.2015 р. № 211 про зміну термінів звільнення.

На адресу профспілкового комітету ДП «СхідГЗК» було надано інформацію від 01.12.2014 № 18/8556 та від 19.02.2015 № 18/1596, а також техніко-економічне обґрунтування щодо скорочення позаштатного працівника ОСОБА_2 від 01.12.2014 № 18/8558 та від 19.02.2015 № 18/1597 /Том 1 а.с. 179-186/.

Порівнянням штатних розписів ГМЗ, введених наказами по підприємству від 05.02.2013 № 634/к та 03.02.2014 № 527/к /Том 2 а.с. 227-248/ встановлено скорочення штатної одиниці директора ГМЗ.

Тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що пункти 1,2 наказу від 19.02.2015 р. № 94 «Про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» та пункти 1,2 наказу ДП «СхідГЗК» від 07.05.2015 р. № 211 «Про внесення змін до наказу» відповідають вимогам чинного законодавства України.

Щодо визнання незаконним наказу 27.05.2015 року № 913 о/с, поновлення на роботі судом встановлено, що 19.02.2015 року позивачеві було вручено попередження про наступне вивільнення. /Том 3 а.с. 60-61/. Одночасно з попередженням позивача ознайомили з переліком вакансій, наявних в підрозділах підприємства. Після ознайомлення з наявними вакансіями позивачем у попередженні було зазначено, що рішення стосовно переведення на іншу роботу буде ним прийняте у визначені терміни.

У подальшому за ініціативою адміністрації ДП «СхідГЗК» позивача ОСОБА_2 неодноразово знайомили із вакансіями, які є в наявності на підприємстві, а саме: станом на 23.02.2015 р. /Том 2 а.с. 158-163/, станом на 02.03.2015 р. /Том 2 а.с. 164-168/, станом на 10.03.2015 р. /Том 2 а.с. 169-173/, станом на 23.03.2015 р. /Том 2 а.с. 174-178/, станом на 30.03.2015 р. /Том 2 а.с. 179-182/, станом на 06.04.2015 р. /Том 2 а.с. 183-187, станом на 14.04.2015 р. /Том 2 а.с. 188-192/, станом на 20.04.2015 р. /Том 2 а.с. 193-196/, станом на 27.04.2015 р. /Том 2 а.с. 197-201/, станом на 05.05.2015 р. /Том 2 а.с. 202-206/, станом на 12.05.2015 р. /Том 2 а.с. 207-211/, станом на 18.05.2015 р. /Том 2 а.с. 212-2016/, станом на 25.05.2015 р. /Том 2 а.с. 217-221/, станом на 27.05.2015 р. /Том 2 а.с. 222-226/. Після ознайомлення із вакансіями позивач зазначав про не введення посади директора ГМЗ.

Суд звернув увагу на те, що позивачу неодноразово пропонувалась керівна посада - директора відокремленого підрозділу Дніпродзержинський хімічний завод, яка є вищою за посаду, яку він займав до моменту свого звільнення, та яка повністю відповідала його кваліфікаційним вимогам і досвіду роботи.

Під час судового засідання позивач у своїх поясненнях зазначав, що він не міг визначитися із підходящою йому роботою із запропонованих вакансій, оскільки останні не містили умов праці та умов оплати праці.

Проте, такі твердження позивача були спростовані наданими та дослідженими письмовими доказами - вищенаведеними переліками вакансій, які містили графи щодо зазначення кількості штатних одиниць, наявність розраду, оклад, тариф, умови праці та інше.

Судом також відхилені доводи позивача з приводу порушень відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки позивачеві не були надані для ознайомлення вакансії по відомчій воєнізованій та сторожовій охороні ДП «СхідГЗК».

Як встановлено у судовому засіданні та підтверджено матеріалами справи /Том 3 а.с. 93-102/ у період проведення процедури скорочення позивача були відсутні вакансії по відомчій воєнізованій та сторожовій охороні.

Відомча воєнізована охорона ДП «СхідГЗК» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 07.07.2010 р. № 565 здійснює охорону діяльність з високим ступенем ризику, а тому працівники, які приймаються на роботу охоронниками проходять професійний добір, яким є: наявність стажу роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна; проходження психологічної експертизи; проходження інструктажів та навчання, в тому числі отримання права володіння зброєю.

Переважне право на зайняття посад у відомчій воєнізованій та сторожовій охороні надається працівникам, які працюють за строковими трудовими договорами, скільки перед прийняттям на роботу вони мають відповідний стаж, пройшли психофізіологічну експертизу, медичний огляд, необхідні інструктажі та навчання.

У судовому засіданні позивач підтвердив, що не має стажу роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, не має дозволу на право володіння табельною зброєю. Копія дозволу, наданого вході судового засідання /Том 3 а.с. 129/ стосується права зберігання та носіння виключно мисливської зброї.

Оцінивши порядок звільнення позивача суд врахував вимоги п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, ст.49-2 КЗпП України, роз'яснення пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року N 9, та встановив факт дотримання відповідачем цих норм трудового законодавства, вимог ст. 13 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця».

Твердження щодо видання наказу про переведення позивача без його письмової заяви на іншу роботу суд вважав недостатньо обґрунтованим, посилаючись на вимоги ст. 21,32 КЗпП України, Постанову Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року та вказав, що відповідач самостійно не міг перевести позивача на будь яку вакантну посаду без згоди і заяви позивача, дотримуючись вимог ст. 43 Конституції України, так і Конвенції МОП N 29 "Про примусову або обов'язкову працю".

Така правова позиція знайшла своє підтвердження і в листі Міністерства соціальної політики України від 06.08.2015 р. № 11812/0/14-15/06 та постанові Верховного Суду України від 16.12.2015 р. у справі № 6-916цс15.

Також судом встановлено, що у відповідності до вимог ст. 43 КЗпП України відповідач 07.05.2015 року звернувся з поданням № 18/3930 про розірвання трудового договору з працівником за п. 1 ст. 40 КЗпП України до профспілкового комітету ДП «СхідГЗК» /Том 3 а.с.26-33/.

За результатами розгляду подання постановою профспілкового комітету ППО ДП «СхідГЗК» від 18.05.2015 № 52 /Том 3 а.с. 34/ було надано згоду на звільнення ОСОБА_2 позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК», члена Атом профспілки, за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з приведенням чисельності працівників ГМХ ДП «СхідГЗК» у відповідність до затвердженого штатного розпису ГМЗ ДП «СхідГЗК» з 27 травня 2015 року.

З урахуванням наведеного, встановлених обставин справи та вимог закону, суд вважав, що відповідачем при звільненні позивача були дотримані всі умови, передбачені діючим законодавством України, наказ про його звільнення з роботи на п. 1 ст. 40 КЗпП є законним і підстав для його скасування та поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не має, оскільки позивачу, перед звільненням неодноразово пропонувались всі вакантні посади у тому числі по відокремлених підрозділах підприємства, але він за весь час працевлаштування (лютий-травень 2015 року) не звернувся із заявою до відповідача про переведення його на будь яку роботу, на звільнення позивача надана згода профспілковим комітетом.

Тому у задоволенні позовних вимог в цій частині суд відмовив.

Щодо позовних вимог позивача про відшкодування моральної шкоди суд врахував вимоги ст. 237-1 КЗпП України, роз'яснення пунктів 3, 4, 5 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)" від 31.03.95 року, та вважав, що позивачем у не обґрунтовано в чому саме полягає моральна шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача її заподіяно. Також позивачем не надано жодних доказів на підтвердження фактів заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру. Судом встановлено, що позивач отримував заробітну плату за час знаходження у простої у розмірі 100% посадового окладу. Окрім того, позивач зазначив, що є пенсіонером на пільгових умовах та отримує пенсію, а тому позов в цій частині суд не задовольнив.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду та задоволення позову доводи апеляційних скарг про те, що не було виконано рішення суду про поновлення позивача на роботі і його незаконно направили у простій, також всупереч закону не виплачували у повному обсязі зарплату за цей період, йому спричинили моральну шкоду, також відповідач не визначив вакансій та не перевів його на іншу роботу.

Відповідно до вимогп.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Матеріалами справи підтверджено, що постановою ВДВС Жовтоводського МУЮ від 18.11.2014 року /Том 2 а.с. 113/ відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 190/2188/13-ц Пр.№2/176/797/14 про поновлення ОСОБА_2 на посаді директора ГМЗ ДП «СхідГЗК» із 29.11.2013 року.

19.11.2014 року позивач разом із державним виконавцем прибув до ДП «СхідГЗК», де працівники підприємства ознайомили його із наказом від 14.11.2014 року № 1900-ос про поновлення його на роботі та внесли відповідний запис до трудової книжки. Про зазначені дії державним виконавцем складено акт від 19.11.2014 р. /Том 3 а.с. 115/. Постановою ВДВС від 20.11.2014 року /Том 3 а.с. 116/ закінчено виконавче провадження із примусового виконання виконавчого листа про поновлення ОСОБА_2 на посаді директора гідрометалургійного заводу ДП «СхідГЗК» із 29.11.2013 року. Копію зазначеної постанови позивачем отримано. Судом першої інстанції встановлено, що позивач не оскаржував постанову ВДВС ЖМУЮ від 20.11.2014 року про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 190/2188/13-ц Пр. № 2/176/797/14 про його поновлення на посаді директора гідрометалургійного заводу ДП «СхідГЗК» із 29.11.2013 року. у порядку, визначеному чинним законодавством України.

З урахуванням цього, а також вимог ст.ст. 367, 383-387 ЦПК України, ст.ст. 49, 50 Закону України «Про виконавче провадження», суд прийшов до висновку, що рішення Жовтоводського міського суду від 13.11.2014 року в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі виконано. Ніяких доказів на спростування цих фактів позивач не надав.

Також безпідставними є твердження про незаконність скорочення посади позивача. Матеріалами справи підтверджено, що наказом в.о. генерального директора від 23.12.2013 р. № 366 проведено зміну у системі управління ГМЗ /Том 2 а.с. 53-54/. Покладено із 24.12.2013 року безпосереднє керівництво ГМЗ на заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «Схід ГЗК».

З метою оптимізації функції управління усіма видами діяльності ГМЗ, уникнення їх дублювання та забезпечення якості прийнятих рішень щодо організації виробничо-господарської діяльності ГМЗ наказом в.о. генерального директора від 23.12.2013 року № 367 виключено із 24.12.2013 року зі штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців ГМЗ посаду директора ГМЗ в кількості однієї штатної одиниці /Том 2 а.с. 52/.

У зв'язку з проведеними змінами в організації виробництва та праці ДП «Схід ГЗК» та на підставі листа Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 13.12.2013 року № 01/16-1494 наказом в.о. генерального директора підприємства від 08.01.2014 року № 6 введено в дію із 08.01.2014 року структуру ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 187-188/.

На виконання наказу від 23.12.2013 року № 367 «Про зміну штатного розпису ГМЗ» та у зв'язку з проведеними змінами в організації виробництва та праці ГМЗ наказом в.о. генерального директора від 27.01.2014 року № 27 введено в дію з 03.02.2014 року нову структуру ГМЗ ДП «СхідГЗК» /Том 1 а.с. 189-191/.

Пунктом 7.4. Статуту ДП «СхідГЗК» /Том 2 а.с. 249-257/ визначено, що Підприємство самостійно встановлює штатний розпис, форми, системи, розміри оплати праці, а також інші види доходів працівників у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених чинним законодавством України, генеральною та Галузевою угодами.

Отже, у період з грудня 2013 року по лютий 2014 році на ГМЗ відбулася зміна в організації виробництва і праці.

З урахуванням ст. 34 КЗпП України, суд прийшов до висновку, що накази «Про направлення ОСОБА_2 у простій»: від 24.11.2014 року № 7013/к, від 21.01.2014 р. № 303-к, від 24.02.3015 р. № 972-к, від 25.03.2015 р. № 1530-к, від 20.04.2015 р. № 2079-к, від 12.05.2015 р. № 2471-к є законними.

Матеріалами справи підтверджено, що одночасно із направленням позивача у простій, його було ознайомлено із наказами про зміну системи управління ГМЗ від 23.12.2013 р. № 366, про зміну штатного розпису ГМЗ від 23.12.2013 р. № 367, про введення структури ДП «СхідГЗК» від 08.01.2014 № 6 та про введення структури та зміну штатного розпису ГМЗ ДП «СхідГЗК» від 27.01.2014 р. № 27, про що він поставив в ознайомленні особистий підпис. Крім того, після направлення позивача у простій, його 01.12.2014 р. було ознайомлено із наказом про скорочення позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК» від 01.12.2014 р. № 409 /Том 2 а.с. 45-47/, а з 26.01.2015 р. йому було надано повний перелік вакансій для можливого обрання професії та переведення на іншу роботу /Том 2 а.с. 93-94, а.с. 135-150, Том 3 а.с. 21-22/. Позивачеві на час знаходження у простої зарплата виплачувалась у розмірі 100% від його посадового окладу, що не заперечувалось самим позивачем.

Доводи позивача із приводу визначення ним розміру середнього заробітку спираючись на фонд заробітної плати директора ГМЗ, який би міг становити у 2014 році 265 000 грн. та у 2015 році - 318 000 грн., є безпідставними, оскільки після поновлення позивача на роботі, дії відповідача відповідали вимогам закону, а тому суд першої інстанції правильно визначив оплату праці позивача після його поновлення та скоригував її у зв'язку із підвищенням коефіцієнтів, які відбулися на підприємстві протягом 2014 року та які впливали на розмір його посадового окладу.

Також судом встановлено, що 19.02.2015 року позивачеві було вручено попередження про наступне вивільнення. Одночасно із попередженням позивача ознайомили з переліком вакансій, наявних в підрозділах підприємства. Після ознайомлення з наявними вакансіями позивачем у попередженні було зазначено, що рішення стосовно переведення на іншу роботу буде ним прийняте у визначені терміни. У подальшому за ініціативою адміністрації ДП «СхідГЗК» позивача ОСОБА_2 неодноразово знайомили із вакансіями, які є в наявності на підприємстві, у період лютого - травня 2015 року. Після ознайомлення із вакансіями позивач зазначав про не введення посади директора ГМЗ. Наведені відповідачем переліки вакансій містили графи щодо зазначення кількості штатних одиниць, наявність розраду, оклад, тариф, умови праці.

Також підтверджено, що позивачу неодноразово пропонувалась керівна посада - директора відокремленого підрозділу Дніпродзержинський хімічний завод, яка є вищою за посаду, яку він займав до моменту свого звільнення, та яка повністю відповідала його кваліфікаційним вимогам і досвіду роботи.

Також згідно вимог ст. 43 КЗпП України відповідач 07.05.2015 року звернувся із поданням № 18/3930 про розірвання трудового договору з працівником за п. 1 ст. 40 КЗпП України до профспілкового комітету ДП «СхідГЗК» /Том 3 а.с.26-33/.

За результатами розгляду подання постановою профспілкового комітету ППО ДП «СхідГЗК» від 18.05.2015 № 52 /Том 3 а.с. 34/ було надано згоду на звільнення ОСОБА_2 позаштатного працівника ГМЗ ДП «СхідГЗК», члена Атом профспілки, за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з приведенням чисельності працівників ГМХ ДП «СхідГЗК» у відповідність до затвердженого штатного розпису ГМЗ ДП «СхідГЗК» з 27 травня 2015 року.

Наказ про його звільнення позивача з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України є законним, немає підстав для його скасування та поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку із чим немає і підстав для відшкодування моральної шкоди, яка передбачається лише у разі порушення трудових прав працівника, відповідно до вимог ст.237-1 КЗпП України.

Отже доводи, наведені в апеляційних скаргах, висновків суду не спростовують, а із матеріалів справи вбачається, що передбачені ст. 309 ЦПК України підстави для скасування чи зміни судового рішення відсутні, і оскаржуване рішення судом першої інстанції ухвалене із додержанням норм процесуального права та у відповідності із нормами матеріального права.

Керуючись ст. 303,307,308,315 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_2, адвоката Лапшина Володимира Валентиновича - відхилити.

Рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з цього часу.

Судді: