Справа № 509/4186/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2016 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі :

головуючого судді Гандзій Д.М.

при секретарі Черкасові Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в смт. Овідіополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Інвестбанк», за участю 3-їх осіб : приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

15 вересня 2015 року, представник позивача ОСОБА_1, звернувся до суду з названим позовом, в якому просив суд, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 7001 вчинений приватним нотаріусом Одеського МНО ОСОБА_2 від 11.11.2014 р. про звернення стягнення на нерухоме майно у вигляді житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 340,5 кв.м, житловою 116,1 кв.м та земельної ділянки, площею 0,1000 га, які знаходиться за адресою : Одеська область, Овідіопольський район, с. Мізікевича, ж/м «Дружний», вул. Слов`янська, 1, які належать на праві власності ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, виданого виконкомом Таїровської с/р від 07.10.2002 р. та державного акту на право приватної власності на землю серії І-ОД № 081162 від 26.07.2002 р., і який є майновим поручителем ОСОБА_3 за її кредитними зобовязаннями за кредитним договором № 110-13 від 22.11.2013 р., укладеним з ПАТ «Комерційний банк «Інвестбанк», згідно із нотаріально посвідченим договором іпотеки від 22.11.2013 р. (реєстр. № 8026), мотивуючи це порушенням з боку нотаріуса ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», п. 2.3 глави 16 Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме відсутністю у виконавчому написі документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, необґрунтованою сумою заборгованості, вказаною у оспорюваному виконавчому написі та ненаданням відповідачами нотаріусу документів про безспірність суми заборгованості, а також у звязку з невірним вказанням банком у їхній письмовій вимозі про усунення порушення на адресу ОСОБА_1 індексу його місця проживання.

В судовому засіданні, представник позивача повністю підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача ПАТ «КБ «Інвестбанк» в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав його безпідставності зі мотивів, викладених у письмових запереченнях на позов.

3-тя особа приватний нотаріус ОМНО ОСОБА_2 в судове засідання повторно не з`явилася, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлялася належним чином, що підтверджується особистими розписками, причину неявки суду не повідомила, однак надіслала до суду клопотання, в якому просила суд слухати справу за її відсутності (а.с. 20,23,28,29,31).

3-тя особа ОСОБА_3 в судові засідання не з`явилася, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується особистою розпискою з її підписом, причини неявки суду не повідомила, заяв про розгляд справи за її відсутністю суду не надала (а.с. 30).

Заслухавши думку представників сторін та дослідивши матеріали справи та додатково надані докази, суд вважає, що в задоволенні позову слід відмовити з наступних підстав.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 3 ЦПК України).

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси, у спосіб, визначений законами України.

Згідно із ст.ст. 10,11 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які як і інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному зясуванню обставин справи та розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін на інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Частинами 3,4 статті 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із ст. 6 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого роти нього кримінального звинувачення.

Стаття 17 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визначених цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачене в Конвенції.

Згідно із ст. 202 ЦК України правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обовязки лише для особи, яка його вчинила і може створювати обовязки для інших осіб лише у випадках, встановлених Законом, або домовленістю з цими особами.

Статтею 204 ЦК України передбачено правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину).

Умовами статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав, шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених Законом.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. зазначають, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» - в справах щодо оспорювання виконавчого напису, боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості, постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з врахуванням положень «Переліку…», за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, про що було вказано п. 10 Узагальнень судової практики ВСУ з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07.02.2014 р., а отже суд дійшов висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису є одностороннім правочином і отримання при цьому згоди боржника із предявленою до нього кредитором вимогою не передбачено.

Пунктом 13 вказаної Постанови передбачено при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачі, судам слід мати на увазі, що відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли Законом встановлено інший строк давності не минув цей строк. Таким спеціальним нормативним актом є Постанова КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», пунктом 1 якого передбачено, що для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально-посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене (іпотечне) майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом ст. 33 вказаного Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі, зокрема виконавчого напису нотаріуса.

Аналогічні норми передбачені також ст.ст. 572,589,590 ЦК України та ст.ст. 19,20 Закону України «Про заставу».

При чому, згідно із ст. 18 ЦК України нотаріус є субєктом захисту цивільних прав, а дією, яка визначається як форма захисту, є вчинення виконавчого напису на борговому документі.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» - у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору, іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодержателя, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Частиною 4 статті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. передбачено вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5 передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені : відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ для юросіб; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Письмова вимога кредитора боржнику надсилається способом, передбаченим договором.

При чому, чинне законодавство не встановлює обовязку кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку, відтак, кредитор повинен надіслати письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобовязання - на адресу, зазначену в договорі кредиту або іпотеки.

Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у «Переліку…», документів, за якими стягнення заборгованості поводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII.

Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до «Переліку....», у звязку з чим, нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» - нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права минуло не більше 3-х років, а між підприємствами, установами, організаціями не більше одного року.

Пунктами 3.5,7.1 Глави 16 «Порядку…» передбачено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у «Переліку…». У справах нотаріуса залишаються копія документу, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВССУ № 5 від 30.03.2012 р. «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» - наявність виконавчого напису нотаріуса, вчиненого за невиконання кредитного договору, за відсутності реального виконання боржником свого зобовязання не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів за користування кредитом і пені, передбачених договором за несвоєчасну сплату кредиту.

З огляду на проведене ВССУ узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні під час розгляду справ за позовами щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, судам необхідно перевіряти належність кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) обєктивних обставин, коли виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню. Також, має бути враховано предявлені банками (фінансовими установами) розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчому написі нотаріуса, зясовано, зокрема, чи є за боржником сума боргу (п. 10).

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку».

У судовому засіданні було встановлено, що між ПАТ КБ «Інвестбанк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № 110-13 від 22.11.2013 р., відповідно до умов якого, останній був наданий кредит в сумі 1000000 грн., з терміном повернення грошей до 21.11.2018 р. згідно укладеного між сторонами графіку погашення кредиту (а.с. 11).

В забезпечення кредитних зобовязань за вказаним договором, 22.11.2013 р. між ПАТ КБ «Інвестбанк» та майновим поручителем ОСОБА_1 (позивачем) був укладений нотаріально посвідчений договір іпотеки (реєстр. № 8026), відповідно до умов якого, останній, в забезпечення виконання кредитних зобовязань ОСОБА_3 передав в іпотеку банку житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 340,5 кв.м, житловою 116,1 кв.м та земельну ділянку, площею 0,1000 га, які знаходиться за адресою : Одеська область, Овідіопольський район, с. Мізікевича, ж/м «Дружний», вул. Слов`янська, 1, які належать на праві власності ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, виданого виконкомом Таїровської с/р від 07.10.2002 р. та державного акту на право приватної власності на землю серії І-ОД № 081162 від 26.07.2002 р. (а.с. 8-10).

В порушення умов кредитного договору, позичальниця ОСОБА_3 не сплатила банку частину кредиту у розмірі 121100 грн., відсотки у розмірі 101630,45 грн., нараховані за період з 21.04.2014 р. по 20.10.2014 р., а також пеня за прострочення сплати кредиту в сумі 7760,84 грн. та пеня в сумі 4826,52 грн. за прострочення сплати відсотків.

Відповідно до до п. 3.4 Розділу 3 Глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Мінюсту № 296/5 від 22.02.2012 р. строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Одночасно з цим, згідно п. 5.11 вищевказаного кредитного договору, банк вправі вимагати від позичальника достроково повернути кредит і сплатити відсотки у випадку невиконання позичальником своїх кредитних обовязків, передбачених п.п. 1.2, 2.2 вказаного договору, а саме повернення кредиту згідно графіку та сплати відсотків не пізніше 28 числа поточного місяця.

Так, згідно п. 6.4 договору, у випадку істотного порушення позичальником умов кредитного договору (несвоєчасна сплата кредиту або частини кредиту), та наявності інших обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальнику кредит не буде своєчасно повернуто банк вправі достроково стягнути з позичальника суму неповерненого кредиту, а також стягнути штрафні санкції. При чому, несплата позичальником частини кредиту (п. 5.1.1 кредитного договору) є підставою для стягнення з позичальника всієї суми неповернутого кредиту, відсотків, пені за прострочений кредит та пені за прострочені відсотки.

Одночасно з цим, п. 16.7.2 договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право з метою задоволення своїх вимог : звернути стягнення на майно незалежно від настання термінів виконання якого-небудь із зобовязань за кредитним договором у випадках порушення позичальником якого-небудь із кредитних зобовязань, у звязку з чим, враховуючи невиконання позичальницею ОСОБА_3 умов кредитного договору № 110-13 від 22.11.2013 р. ПАТ КБ «Інвестбанк» звернулися до приватного нотаріуса ОМНО ОСОБА_2, якою 11.11.2014 р. вчинила оспорюваний виконавчий напис (реєстр. № 7001), яким пропонувала звернути стягнення на вищевказані предмети іпотеки та за рахунок коштів отриманих від реалізації вказаних предметів нерухомості задовольнити вимоги ПАТ КБ «Інвестбанк» : заборгованість за кредитом в розмірі 964946,79 грн., відсотки за період з 21.04.2014 р. по 20.10.2014 р. в розмірі 101630,45 грн., пеня за несвоєчасну сплату кредиту у розмірі 7760,84 грн., пеня за несвоєчасну сплату відсотків у розмірі 4826,52 грн., витрати за здійснення виконавчого напису 1700 грн., а всього до стягнення 1080864,60 грн. (а.с. 47).

Відповідно до п. 2.3 Розділу 2 Глави 16 «Порядку….», який є чинним на день вчинення оспорюваного виконавчого напису вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, як що він є відмінним від іпотекодавця.

З урахуванням вищевикладеного, на думку суду - письмове повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Так, 19.08.2014 р. - відповідачами ПАТ КБ «Інвестбанк» були надіслані позичальниці ОСОБА_3 та майновому поручителю-іпотекодавцю ОСОБА_1 письмові вимоги про усунення порушень зі стислим змістом вимог банку та попередженням про звернення стягнення на іпотечне майно у випадку непогашення кредитної заборгованості на адреси, вказані вказаними сторонами у кредитному договорі та іпотечному договорі, про що свідчить відтиск печатки відділення звязку на конвертах та опису вкладення, в той час, як виконавчий напис був вчинений нотаріусом 11.11.2014 р., тобто майже через 3 місяці, які були у боржників на погашення кредитної заборгованості перед банком, запобігаючи зверненню стягнення на іпотечне майно, а враховуючи, що повідомлення, відправлене банком позивачу ОСОБА_1 повернулося на адресу відправників ПАТ КБ «Інвестбанк» як неотримане адресатом у звязку із спливом строку зберігання, то на думку суду, неотримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень сталося з вини ОСОБА_1, при тому, що позичальниця ОСОБА_3 особисто отримала таку письмову вимогу банку (а.с. 36-45).

Враховуючи викладене, суд не приймає до уваги твердження представника позивача про те, що ПАТ КБ «Інвестбанк» невірно вказали індекс поштового звязку адреси позивача з огляду на зазначене вище, а саме, що чинне законодавство не встановлює обовязку кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку, відтак, кредитор повинен надіслати письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобовязання - на адресу, зазначену в договорі кредиту або іпотеки.

Крім того, суд вважає хибними, безпідставними і такими, що суперечать вимогам ст.ст. 10,57-60 ЦПК України твердження представника позивача про необґрунтованість розрахунку безспірності боргу зроблену нотаріусом у оспорюваному виконавчому написі, враховуючи, що самим представником позивача не було надано суду жодних належних та допустимих доказів свого власного розрахунку боргу, який за його твердженням дійсно існує, однак розрахунок якого представник позивача не зміг надати суду (платіжні документи, квитанції тощо).

Також, суд не приймає до уваги твердження представника позивача про те, що нотаріус у виконавчому написі не вказала перелік документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис з огляду на вимоги ст. 89 Закону України «Про нотаріат», яка містить в собі вичерпний перелік інформації, яка повинна міститися у виконавчому написі і серед вказаного переліку інформації відсутні посилання на включення до виконавчого напису нотаріуса переліку документів, на підставі яких повинен вчинятись виконавчий напис.

Крім того, суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис (правочин) був вчинений з дотриманням вимог п. 2.3 Глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що діяв на момент вчинення напису та ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а саме, після спливу 30-ти днів з моменту направлення позивачу (іпотекодавцю) та боржниці письмових вимог про усунення порушень (погашення боргу) і попередженням про звернення стягнення на майно у випадку несплати боргу, а право банку на звернення стягнення на предмети іпотеки, які належить позивачу виникло у банка на підставі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у звязку зі злісним невиконанням кредитного договору позичальницею, а не у звязку з настанням кінцевого строку виконання зобовязань, який до сьогоднішнього дня ні боржницею, ні майновим поручителем - позивачем не виконані, навіть під час знаходження позову в суді.

Також, суд не приймає безпідставні твердження представника позивача щодо обовязку нотаріуса перевірки безспірності боргу у боржника перед вчиненням виконавчого напису, оскільки жодним нормативним актом України не передбачено цього обовязку, однак існує вищевказана Постанова КМУ, відповідно до умов якої, стягнення заборгованості у безспірному порядку провадиться за наявності у нотаріуса зазначених вище документів, необхідних для вчинення виконавчого напису нотаріусом, які в повному обсязі були надані ПАТ КБ «Інвестбанк».

На думку суду, вчинення виконавчого напису нотаріусом, є одностороннім правочином (ст. 202 ЦК України), а тому не потребує зясування ставлення до нього боржника чи майнового поручителя, які, згідно матеріалів справи, злісно ухиляються від оплати боргу ПАТ КБ «Інвестбанк», перевірка правоздатності і дієздатності, повноважень представника якого, була зроблена нотаріусом належним чином, а також, нотаріусом була здійснена перевірка дійсності наміру представника стягувача на вчинення виконавчого напису нотаріуса у відповідності до приписів ст. 44 Закону України «Про нотаріат».

Суд дійшов висновку, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень вищевказаного п. 1 «Переліку…», за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, що й було зроблено нотаріусом в даному випадку у суворому дотриманні норм Закону.

Після всебічного, повного дослідження й оцінки наявних матеріалів та обставин справи суд дійшов висновку щодо необхідності відмови у задоволенні позовних вимог, які суд вважає необґрунтованими, безпідставними, направленими на умисну несплату заборгованості, умисне невиконання позивачем виконавчого напису нотаріуса і недоведеними представником позивача документально та такими, що не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 10,11,57-60,154,205,209,212,213,214-215,218 ЦПК України, ст.ст. 11,15,16,18,527,589,590 ЦК України, ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Законом України «Про іпотеку», Постановою Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Інвестбанк», за участю 3-їх осіб : приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10 денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя Д.М. Гандзій