АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016року м. Київ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі: головуючого: Соколової В.В.,

суддів: Борисової О.В., Ратнікової В.М.

при секретарі: Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Національного музею історії України на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 08.07.2016 у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного музею історії України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Профспілка працівників «Національного-музею історії України, Генеральний директор Національного музею історії України ОСОБА_2 про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, кодування моральної шкоди, -

Справа № 761/1720/15-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц-796/11248/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Рибак М.А.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому з урахуванням уточнень просив: визнати його звільнення на підставі наказу Генерального директора Національного музею історії України від 17.08.2015 № 294 (за 7 ст. 40 КЗпП України) незаконним; скасувати вказаний наказ; поновити його на посаді старшого наукового співробітника сектору голографічних зйомок Національного музею історії України з 17.08.2015; визнати запис № 11 від 17.08.2015 у трудовій книжці НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_5 недійсним; зобов'язати Національний музей історії України внести відповідні відомості до трудової книжки НОМЕР_1; стягнути з Національного музею історії України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 69234,75 грн., моральну шкоду у розмірі 8000,00 грн., та понесені судові витрати

Позовні вимоги мотивовані тим, що Наказом Генерального директора Національного музею історії України № 294 від 17.08.2015 позивача було звільнено з посади старшого наукового співробітника сектору голографічних виставок Національного музею історії України на підставі п. 7 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Проте, вказане звільнення є незаконним та безпідставним, оскільки по-перше, відбулось без згоди профспілкового комітету, а по-друге Акти за №№ 1- 5 та Подання № 441, які стали підставою для його звільнення за появу на роботі, у начебто, нетверезому стані, підписані зацікавленими або залежними від керівництва відповідача особами. Інформація, викладена в них не відповідає дійсності та, на думку позивача, обумовлена лише упередженим ставленням нового керівництва Національного музею історії України до працівників Відділу, де працював позивач. До того ж, такими діями відповідача позивачу заподіяно моральну шкоду, яку він оцінив в 8000,00 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 08.07.2016 задоволені частково позовні вимоги ОСОБА_1 до Національного музею історії України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Профспілка працівників «Національного-музею історії України, Генеральний директор Національного музею історії України ОСОБА_2 про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Визнано звільнення ОСОБА_5 на підставі наказу Генерального директора Національного музею історії України від 17.08.2015 № 294, незаконним.

Скасований наказ Генерального директора Національного музею історії України від 17.08.2015 № 294.

Поновлено ОСОБА_5 на посаді старшого наукового співробітника сектору голографічних виставок Національного музею історії України з 17.08.2015.

Стягнуто з Національного музею історії України на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 69234,75 грн. (без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів).

Стягнуто з Національного музею історії України на користь ОСОБА_5 1000,00 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодився з вказаним судовим рішенням відповідач, його представником подана апеляційна скарга, в якій, він просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права. При цьому вказує, що судом першої інстанції неправомірно поновлено позивача на роботі, так як факт його перебування на робочому місці в нетверезому стані підтверджений актами, складеними в установленому порядку і які є належними та допустимими доказами, так як позивач відмовився від проходження медичного огляду. Також відповідач вказує на помилковість висновків суду щодо наявності вмотивованої відмови профспілкового комітету на звільнення позивача, так як відповідачу не було надано у встановлений законом строк вмотивованого рішення, оформленого протоколом.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, з підстав викладених в ній та просив її задовольнити.

Позивач та треті особи в судове засідання не з'явилися, про місце і час розгляду справи повідомлені за законом належно, їх неявка не унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи і згідно ч. 2 ст. 305 ЦПК не перешкоджає розгляду справи в апеляційному суді.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що факт знаходження позивача на робочому місці в нетверезому стану відповідачем не доведено, звільнення проведено з порушенням порядку, так як профспілковим комітетом не було надано згоду на таке звільнення.

Такі висновки суду ґрунтуються на фактичних обставинах, встановлених судом, і відповідають вимогам закону.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 з 08.10.1984 перебував у трудових відносинах з відповідачем, остання займана ним посада є старший науковий співробітник відділу голографії (т. 1, а.с.26).

Наказом Генерального директора НМІУ ОСОБА_2 від 17.08.2015 № 294, ОСОБА_5 було звільнено з роботи на посаді старшого наукового співробітника сектору голографічних виставок 17.08.2015 згідно п. 7 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з появою на роботі в нетверезому стані (т. 1, а.с.5, 104).

Зазначений наказ виданий на підставі Акту № 1 від 20.07.2015, Акту № 2 від 20.07.2015, Акту № 3 від 20.07.2015, Акту № 4 від 20.07.2015, Акту № 6 від 20.07.2015, а також Подання № 441 від 27.07.2015.

Наведені акти були складені співробітниками Національного музею історії України, а саме: Генеральним директором ОСОБА_2, заступником генерального директора ОСОБА_6, юристами ОСОБА_17 та ОСОБА_18, завідувачем відділу ОСОБА_7, а також головним інженером ОСОБА_8, зокрема про перебування ОСОБА_5 на робочому місці 20.07.2015 у нетверезому стані, його відмову від надання пояснень та проходження медичного обстеження на вміст алкоголю в крові (т. 1, а.с.30, 31, 32, 33, 105 106, 107).

27.07.2015 відповідач звернувся до Голови профспілкового комітету первинної профспілкової організації НМІУ із поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_5 з роботи на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с.110).

11.08.2015 профспілка повідомила відповідача про необхідність проведення додаткового розслідування обставин, викладених в поданні та надала копію відповідного протоколу засідання профкому від 06.08.2015 (т. 1, а.с.111,112).

Своєю відповіддю від 13.08.2015 профспілка повідомила відповідача про те, що профком НМІУ не надає згоди на звільнення позивача з роботи (т. 1, а.с.70). Проте, 17.08.2015 був виданий наказ про звільнення позивача.

У відповідності до вимог ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як роз'яснив Верховний Суд України у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

В даній справі позивачем додержані вимоги чинного законодавства щодо строку звернення до суду про вирішення трудового спору, згідно штампу він звернувся до місцевого суду 11.09.2015 (т.1 а.с.1).

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підставою для звільнення особи є поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Так, наведена норма чинного законодавства дає право власнику розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі у нетверезому стані. Тобто підставою для звільнення працівника є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані. Такий факт може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права. Між тим, обов'язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.

На підтвердження обставин перебування позивача у нетверезому стані відповідачем 20.07.2015 було складено чотири акти: Акт № 1 про перебування працівників, в тому числі і позивача, у нетверезому стані; Акт № 2 про відмову працівників, в тому числі і позивача, від надання пояснень; Акт № 3 про те, що співробітник ОСОБА_9 покинув робоче місце до закінчення робочого дня; Акт № 4 про відмову від проходження тесту на вміст алкоголю в крові. 21.07.2015 відповідачем був складений Акт № 6 про надання позивачем усних пояснень, в яких він заперечував факт вживання алкогольних напоїв.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції як свідки ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_2, які підписували ці акти, підтвердили викладену них інформацію, а саме те, що ОСОБА_5 був помічений на робочому місці з ознаками алкогольного сп'яніння, від проходження тесту на вміст алкоголю в крові та надання пояснень відмовився.

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13,ОСОБА_14, які є працівниками Інституту прикладної оптики НАН України, в приміщенні якого були складені акти, стверджували про відсутність у позивача протягом робочого дня 20.07.2015 ознак сп'яніння.

Заперечували факти вживання алкогольних напоїв і колишні співробітники відділу голографії ОСОБА_15 та ОСОБА_16.

Аналізуючи показання свідків, суд першої інстанції критично поставився до викладеної в актах інформації, оскільки вони були складені лише співробітниками музею на підставі їхньої суб'єктивної оцінки поведінки позивача щодо його знаходження в нетверезому стані. При цьому, до складення актів не було залучено а ні сторонніх осіб, а ні членів профкому музею. Тому суд першої інстанції вважав недоведеним факт перебування позивача на роботі у нетверезому стані.

З вказаними висновками погоджується і колегія суддів апеляційного суду. При цьому колегія суддів також звертає увагу на те, що Акт № 3 не стосується обставин щодо особи позивача, а тому зазначення його в якості підстави для звільнення позивача є необґрунтованим. Крім того, в Акті № 1 вказується на перебуванні чотирьох співробітників відділу у нетверезому стані. Ознаками нетверезого стану комісією вказано на неохайну зовнішність, плутанину при розмові, невпевнені рухи працівників. Тобто ознаки сп'яніння визначені комісією загально без конкретизації, зокрема, стосовно особи позивача. Також в Акті №1 зазначено про запах спиртного у відділі та відмову працівників від проходження тесту на вміст алкоголю в крові. Про відмову від проходження тесту на вміст алкоголю в крові складений і Акт № 4. А отже в Акті № 1 та Акті № 4 засвідчена одна і та сама обставина - відмова працівників, в тому числі і позивача, від проходження медичного огляду, тому зазначення Акту № 4 окремою підставою видання наказу є також необґрунтованим. Крім того, в обох цих актах вказується про присутність працівника патрульної поліції, підпис якого відсутній. Не надані суду і матеріали органів поліції складені за результати виклику 20.07.2015, матеріали справи містять лише копії певних процесуальних документів, оцінка яких, за відсутності остаточного рішення уповноваженого органу, не вбачається можливою в рамках розгляду даної справи. Акт № 6 від 21.07.2014 складений про те, що ОСОБА_5 надав лише усні пояснення. Натомість матеріали справи місять письмові пояснення ОСОБА_5 від 21.07.2015 (т.1 а.с.120). За наведених обставин здійснена судом першої інстанції критична оцінка цих актів є обґрунтованою.

Частиною 1 ст. 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст. 40 п.п. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. А відповідно до ч. 2 цієї статті, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч.7 ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно з ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Висновок про правильне застосування зазначених норм матеріального права викладено, зокрема у постановах Верховного Суду України від 24.09.2014 (справа № 6-104цс14), 22.10.2014 (справа № 6-163цс14), 01.07.2015 (справа № 6-703цс15).

Відповідно до цього висновку за змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень ч. 7 ст. 43 КЗпП України і ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України, ст. ст 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке відповідно до вимог ст. ст. 57, 212 ЦПК України є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним.

Як вже вказано вище, відповідач 27.07.2016 звертався до Голови профспілкового комітету первинної профспілкової організації Національного музею історії України із поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_5 з роботи на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України. Рішенням, оформленим у вигляді протоколу засідання профкому від 06.08.2015 профспілка повідомила відповідача про необхідність проведення додаткового розслідування обставин, викладених в поданні(т. 1, а.с.110-112). Дані про проведення додаткового розслідування в матеріалах справи відсутні, в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача не заперечував факту відсутності його здійснення.

З листа в.о. голови профспілки вбачається, що спілкою 13.08.2015 було розглянуто подання адміністрації музею від 29.07.2016, повідомлено відповідача про те, що профком Національного музею історії України не надає згоди на звільнення позивача з роботи, вказуються підстави відмови, а саме наявність семи свідків, які спростовують факт знаходження позивача у нетверезому стані, тривалість роботи позивача, його характеристика та досягнення (т. 1, а.с.70)

В апеляційній скарзі відповідач наголошує на відсутності рішення профспілки, оскільки вказаний лист таким не є. Проте, у вказаному листі профспілка повідомляє відповідача саме про прийняте рішення, наводить підстави та обґрунтування такого рішення. Суду апеляційної інстанції була надана копія протоколу зборів первинної профспілкової організації від 13.08.2015, а отже твердження відповідача про відсутність прийнятого рішення є безпідставними (т.2 а.с.197-198).

Здійснивши аналіз вказаного рішення профспілки, колегія суддів вважає його достатньо обґрунтованим, оскільки в ньому міститься виклад обставин, що мали місце 20.07.2015 надана їм відповідна оцінка, зокрема, вказано на відсутність представників профспілки при складанні актів, наявність свідків, що спростовують ці обставини, звернуто увагу на складність ситуації, позитивну характеристику позивача, його вклад в розвиток Національного музею історії України, зазначено про недоцільність звільнення та прийняття рішення шляхом голосування.

В апеляційній сказі відповідач стверджує про відсутність процесуальної дієздатності профспілки, так як Первинна профспілкова організація Національного музею історії України не зареєстрована як юридична особа. Перевіряючи вказані доводи апеляційним судом встановлено, що первинна профспілкова організація Національного музею історії України є організаційною ланкою професійної спілки працівників культури м. Києва, що підтверджується листом від 07.03.2000, направленим управлінню юстиції Шевченківського району м. Києва, в порядку п. 36 Статуту Київської міської профспілки працівників культури (т.2 а.с.168-192), а також ч. 7 ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відповідно до яких про належність до певної профспілки організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об'єднань громадян.

Відповідно до ст. 37 цього Закону профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.

До того ж звертаючись з поданням про надання згоди на звільнення працівника відповідач фактично визнав діяльність вказаної профспілки.

Враховуючи, що звільнення за п.7 ст. 40 КЗпП України є дисциплінарним стягнення, питання доцільності застосування такого виду дисциплінарного стягнення також мають бути враховані з метою додержання принципу співмірності. В даному випадку, як вказує профспілка і це підтверджується матеріалами справи, позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем більше 20 років, мав позитивні характеристики, був звільнений за появу на роботі у нетверезому стані, який достеменно не підтверджений. А отже обрання такого виду дисциплінарного стягнення не може вважатися співмірним, виходячи з засад розумності та справедливості.

З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача з роботи на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України, з урахуванням відсутності згоди первинної профспілкової організації, членом якої є позивач відповідає обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір і одночасно з ним повинно бути вирішено питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При обчисленні розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив із положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, на підставі довідки № 402 від 18.08.2015 (т.1 а.с.6) визначив середньоденний заробіток позивача в розмірі 307,71 грн. та визначив суму середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 69234,75 грн. без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів, що відповідає нормам чинного законодавства. Апеляційна скарга не містить доводів щодо здійсненого судом розрахунку, тому вказане питання не підлягає детальній перевірці апеляційним судом, так як виходить за межі доводів апеляційної скарги, при цьому не вбачається порушень норм матеріального права. З цих же підстав не підлягає перегляду і рішення суду в частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно з'ясував обставини справи, дав їм належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду. Рішення суду відповідає вимогам чинного законодавства, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Національного музею історії України - відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 08.07.2016 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: