Єдиний унікальний номер 725/1508/16-ц
Номер провадження 2/725/312/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2016 Першотравневий районний суд м.Чернівців в складі:

головуючого судді Войтуна О.Б.

при секретарі Ільєвській О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Чернівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», ОСОБА_1 Вахушті Борисовича, треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Чернівецький міський відділ державної виконавчої служби ГТУЮ у Чернівецькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання виконавчого напису, вчиненого 26.09.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивачка посилалась на те, що 05 вересня 2008 року між нею, ОСОБА_1, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» було укладено Іпотечний договір з подальшими змінами, що посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований за № 9611, з метою забезпечення виконання зобовязань за Кредитним договором №1826-002/ФКВ-08, укладеним 05 вересня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 Вахушті Борисовичем.

26.09.2013 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 2531 про звернення стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з належними до нього надвірними спорудами під № 9 по вул. Саянська в м. Чернівці та задоволення за рахунок стягнутих коштів заборгованості перед ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 1 424 415 (один мільйон чотириста двадцять чотири тисячі чотириста п'ятнадцять) гривень 82 коп. і витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі 2 500 (дві тисячі пятсот) грн. 00 коп., який було здійснено.

Позивачка вважає виконавчий напис нотаріуса від 26.09.2013 року є таким, що вчинений із грубим порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.2.3. та п.3.4. Порядку вчинення нотаріальних дій, що затверджений Наказом Мінюсту України 22.02.2012 № 296/5, ст.ст.24, 35 Закону України «Про нотаріат», оскільки виконавчий напис вчинено без урахування 3 річного строку давності стягнення боргу за виконавчим написом, без надання доказів надіслання вимоги про усунення порушень за кредитним договором та без урахування 30-денного строку з моменту надіслання боржнику та іпотекодавцю вимоги про усунення порушень, виконавчий напис вчинено на користь особи, яка не є іпотекодержателем відповідно до Державного реєстру іпотек.

Позивачка та її представник судове засідання не зявились, від представника позивача нього до суду надійшла заява, в даній заяві просить суд справу розглядати в його відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, та надала до суду заяву в якій просила розглядати справу за її відсутності..

Відповідач ОСОБА_4 в судове засідання не зявився незважаючи на те, що був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи за останнім відомим місцем проживання, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилась незважаючи на те, що була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи про причини неявки суд не повідомила.

Представник третьої особи - Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Чернівецькій області через канцелярію суду надіслав заяву в якій просив справу розглядати без його участі.

Враховуючи викладене, суд вважає, що можливо розглянути справу за відсутності сторін, оскільки у справі наявні достатні матеріали про права та взаємовідносини сторін.

Відповідно до ч.2 ст.197 ЦПК України, - ... У разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач надав суду належні та допустимі докази на підтвердження своїх доводів щодо позовних вимог.

Так, судом встановлено, що 05 вересня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» та ОСОБА_4 Вахушті Борисовичем було укладено Кредитний договір №1826-002/ФКВ-08, згідно з яким Банк надав Позичальнику кредит у розмірі 120 000,00 дол. США (сто двадцять тисяч дол. США 00 центів) зі сплатою процентів у розмірі 15,1% річних.

З метою забезпечення виконання зобовязань за Кредитним договором 05 вересня 2008 року між Позивачем, ОСОБА_1, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» був укладений Іпотечний договір з подальшими змінами, що посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований за № 9611, відповідно до умов якого Іпотекодавець передав в іпотеку нерухоме майно житловий будинок з належними до нього надвірними спорудами під № 9 по вул. Саянська в м. Чернівці, Чернівецької області та земельну ділянку, на якій знаходиться вищевказаний будинок з спорудами площею 0,1 га, кадастровий номер земельної ділянки: :36:002:0152.

На підставі Договору про передачу Активів та Кредитних зобовязань ТОВ «Укрпромбанку» на користь «Дельта Банку», посвідченого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 30 червня 2010 року за реєстровим № 2258, а також Акту приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави(іпотеки), поруки, кредитних справ від 08 жовтня 2010 року ТОВ «Укрпромбанк» відступив ПАТ «Дельта Банк» свої права за вказаними договорами.

26.09.2013 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 2531 про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення за рахунок стягнутих коштів заборгованості перед ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 1 424 415 (один мільйон чотириста двадцять чотири тисячі чотириста п'ятнадцять) гривень 82 коп. і витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі 2 500 (дві тисячі пятсот) грн. 00 коп., який було здійснено.

31.10.2013 року Першотравневим ВДВС Чернівецького міського управління юстиції виніс постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання зазначеного виконавчого напису.

Відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису та виконавчого напису нотаріуса вказано суму, що підлягає стягненню: заборгованість ОСОБА_1 Вахушті Борисовича перед ПАТ «Дельта Банк» згідно Кредитного договору № 1826-002/ФКВ-08 від 05 вересня 2008 року складає 1 424 415 гривень 82 копійки (заборгованість за відсотками становить 61 854,91 дол. США, за кредитом 116 353 дол.США), та сума, що сплачена за вчинення виконавчого напису.

Стягнення здійснюється за період з 01 липня 2010 року по 23 липня 2013 року.

Згідно зі ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних пряв шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За п.3.4. Порядку вчинення нотаріальних дій що затверджений Наказом Мінюсту України 22.02.2012 № 296/5 у редакції станом на дату вчинення виконавчого напису строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Отже, відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» строк давності вчинення виконавчого напису це строк, в межах якого особа може звернутися до нотаріуса з вимогою про захист своїх прав та інтересів шляхом вчинення виконавчого напису.

Відтак, звернення стягнення за виконавчим написом може мати місце виключно, якщо станом на дату його вчинення строк давності не збіг.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Зважаючи на те, що підставою звернення стягнення на предмет іпотеки є порушення боржником умов кредитного договору, то відповідно обчислення строків, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, здійснюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу за кредитним договором.

У законодавстві визначаються різні поняття «строк дії договору» та «строк (термін) виконання зобов'язання» (ст.ст.530, 631 ЦК України).

При цьому, якщо в зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Строк виконання кожного щомісячного зобов'язання згідно з ч. 3 ст. 254 ЦК України спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Враховуючи специфіку кредитного договору, відповідно до умов якого (графік погашення кредиту та відсотків за його користування) встановлені окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового траншу, а відтак і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Саме така правова позиція наведена у Постанові ВСУ від 29 жовтня 2014 року, справа №

6-169цс14. Відповідно до ст.360-7 ЦПК України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

За умовами Кредитного договору №1826-002/ФКВ-08 від 05 вересня 2008 року (Додаток 1 «Графік платежів») у позичальника встановлений строк виконання ним зобов'язань зі сплати процентів частинами - кожна із них має повертатись до 20 числа кожного місяця, починаючи з 20.10.2008 року та строки виконання зобовязань зі сплати тіла кредиту частинами, починаючи з 20.04.2010 року.

Відтак, Кредитним договором погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Крім того, сторони встановили строк дії Кредитного договору до 04.09.2011 року.

Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони встановили й строки виконання боржником окремих зобов'язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов'язання, яке виникло на основі договору.

Строк виконання кожного щомісячного зобов'язання зі сплати тіла кредиту та відсотків за його користування відповідно до умов Кредитного договору спливає 20 числа відповідного місяця.

Відтак, першим днем прострочення є 21 число місяця, коли черговий щомісячний платіж згідно з графіком не був сплачений.

Право вимоги у кредитора за вказаних умов та з урахуванням п.3.4.Порядку вчинення нотаріальних дій настає 21 числа місяця, коли черговий платіж не було сплачено.

Таким чином, за обставинами даної справи щодо кожного простроченого щомісячного платежу зі сплати тіла кредиту та відсотків строк давності обчислюється окремо, починаючи з 21 числа відповідного місяця, коли мало місце прострочення.

Відтак, при вчиненні виконавчого напису наведені умови Кредитного договору мали бути враховані і стягнення за виконавчим написом у відповідності до ст.88 Закону України «Про нотаріат» мало здійснюватися виключно у межах 3 років з моменту виникнення права вимоги щодо кожного простроченого щомісячного платежу зі сплати тіла кредиту та відсотків.

Разом з тим, у Заяві про вчинення виконавчого напису АТ «Дельта Банк» зазначив суму, що підлягає стягненню: заборгованість ОСОБА_1 Вахушті Борисовича перед ПАТ «Дельта Банк» згідно Кредитного договору № 1826-002/ФКВ-08 від 05 вересня 2008 року складає 1 424 415 гривень 82 копійки (заборгованість за відсотками становить 61 854,91 дол. США, за кредитом 116 353 дол.США), та сума, що сплачена за вчинення виконавчого напису за період з 01 липня 2010 року по 23 липня 2013 року.

Вказана сума заборгованості та період, за який відбулося стягнення, вказані у виконавчому написі нотаріуса від 26.09.2013 року.

Водночас, як вбачається з Розрахунку заборгованості від 23 липня 2013 року, наданого нотаріусу для вчинення виконавчого напису, сума заборгованості зі сплати відсотків у розмірі 25 703,98 дол. США виникла ще до 01 липня 2010 року.

Аналіз доказів, що містяться в матеріалах справи, дає можливість зробити висновок, що сума заборгованості зі сплати відсотків у розмірі 25 703,98 дол. США виникла ще до уступки права вимоги за Кредитним договором, розраховувалася попереднім кредитором ТОВ «Український промисловий банк» і утворилася станом на 30.06.2010 рік.

Відповідно до Графіку платежів за Кредитним договором (Додаток 1) сума заборгованості за відсотками у розмірі 25 703,98 дол. США включає в себе прострочені платежі зі сплати відсотків за 21 місяць з 20.10.2008 по 20.06.2010 рік.

Таким чином, станом на дату відступлення права вимоги за Кредитним договором 21 платіж зі сплати процентів був прострочений.

Враховуючи 3-річний строк давності звернення стягнення за виконавчим написом, прострочені платежі у 2008 році могли бути стягнуті у 2011 році, прострочені платежі у 2009 році могли бути стягнуті у 2012 році і прострочені платежі станом на 21.06.2010 рік могли бути стягнуті включно до 20.06.2013 року.

Зважаючи на наведене, виконавчий напис нотаріуса вчинений поза межами 3-річного строку давності, а саме, щодо заборгованості за відсотками у розмірі 25 703,98 дол. США, яка ввійшла в у суму заборгованості за відсотками у розмірі 61 854,91 дол. США, 3-річний строк давності збіг станом на дату вчинення виконавчого напису 26.09.2013 рік.

Крім того, відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Відповідно до п.2.3. глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, серед документів, що мають бути подані нотаріусу для вчинення виконавчого напису має бути копія вимоги про усунення порушень та докази її направлення боржнику та майновому поручителю.

Вимоги до змісту вимоги про усунення порушень встановлені ст.35 Закону України «Про іпотеку».

Згідно з ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Більше того, згідно з п. 6.1. Договору іпотеки від 08 вересня 2008 року у разі порушення Зобовязання або умов цього Договору та прийняття Іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, Іпотекодержатель зобовязаний надіслати Іпотекодавцю та Боржнику письмову вимогу про усунення порушення, в які зазначається стислий зміст порушеного Зобовязання, вимога про його виконання протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

У матеріалах справи міститься вимога № 31.4-08/8025/13 від 21 серпня 2013 року, із змісту якої вбачається, що Відповідач висуває Іпотекодавцю (ОСОБА_1С.) вимогу щодо дострокового погашення всієї суми заборгованості по кредитному договору, яка складає 1 424 415,82 гривень.

Разом з тим, вказана вимога не відповідає за змістом вимозі про усунення порушень, визначеної ст.35 Закону України «Про нотаріат» та п.6.1.Договору іпотеки, оскільки в ній, по перше, відсутня вимога про виконання порушеного зобовязання. При цьому, «дострокове виконання зобовязання» та «виконання порушеного зобовязання» є різними правовими поняттями із різними наслідками. Так, наслідком «вимоги про дострокове повернення кредиту» є встановлення нового строку його повернення (ч.2 ст.1050 ЦК України), а «вимога про виконання порушеного зобовязання» відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» не має наслідком зміни строків виконання зобовязання із повернення кредиту за договором, а лише інформує про фактичну суму боргу. Тому наявна в матеріалах справи вимога про дострокове повернення кредиту не відповідає правовій природі вимозі про виконання порушеного зобовязання;

По друге, у вимозі, що міститься в матеріалах справи, відсутнє попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання порушеного зобовязання у 30-денний строк з моменту отримання такої вимоги.

Відтак, вимога № 31.4-08/8025/13 від 21 серпня 2013 року, що надіслана Банком боржнику та майновому поручителю, не є за своєю правовою природою вимогою про усунення порушень, а отже, виконавчий напис вчинено із порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.2.3. глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, ст.35 Закону України «Про іпотеку» та умов Договору іпотеки.

Крім того, відповідно до примітки нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у Державному реєстрі іпотек 05.09.2008 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 зареєстровано іпотеку відповідно до вказаного вище іпотечного договору, зі змісту якої вбачається, що іпотекодержателем станом на дату вчинення виконавчого напису є ТОВ «Український промисловий банк», а не стягувач ПАТ «Дельта Банк».

Згідно з ч.1 ст.210 ЦК України правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Відповідно до ст.613 ЦК України правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону України «Про іпотеку» правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинній на момент відступлення прав) права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинній на момент відступлення прав) обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, зокрема, іпотека, інші речові права відновідно до закону.

Відповідно до пункту 8 Постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» «Судам необхідно правильно визначати момент вчинення правочину (статті 205 - 210, 640 ЦК ( 435-15 ) тощо). Зокрема, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення…. Згідно із статтями 210 та 640 ЦК ( 435-15 ) не є вчиненим також правочин у разі нездійснення його державної реєстрації, якщо правочин підлягає такій реєстрації».

Отже, системний аналіз ст.ст.210, 613, 639 ЦК України, ст.24 Закону України «Про іпотеку»,ст.ст.3,4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», пункту 8 Постанови Пленуму ВСУ №9 дає підстави зробити висновок про те, що договір про відступлення прав за Договором іпотеки є неукладеним, оскільки відомості про відступлення прав за Договором іпотеки не були зареєстровані у відповідності до вимог чинного законодавства у Державному реєстрі.

Відтак, відповідач не набув прав іпотекодержателя, а тому звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса від 26.09.2013 року було здійснено всупереч вимогам законодавства на користь особи, яка не є іпотекодержателем відповідно до Державного реєстру іпотек.

Ураховуючи наведене, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню шляхом визнання виконавчого напису від 29.09.2013 року таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України сплачений позивачем судовий збір відшкодовується відповідачем позивачу.

Керуючись ст.ст. 210, 253, 613, 639 ЦК України, ст.3, 24, 87, 88 ЗУ «Про іпотеку», ст.ст.2, 3, 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»,, ст.ст. 10, 57, 60, 209, 88, 212-215 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», ОСОБА_1 Вахушті Борисовича, треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Чернівецький міський відділ державної виконавчої служби ГТУЮ у Чернівецькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Виконавчий напис від 26.09.2013 р., зареєстрований у реєстрі нотаріуса за № 2531, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з відповідача на користь позивача суму оплаченого судового збору у розмірі 487,20 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці О.Б. Войтун