Провадження №2/761/1815/2016
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

03 лютого 2016 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Сіромашенко Н.В.,

при секретарі Мурга О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Шевченківського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Потапчук Зої Анатоліївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Потапчук Зої Анатоліївни, в якому просила визнати виконавчий напис вчинений 22 липня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Потапчук Зоєю Анатоліївною, зареєстрованого в реєстрі за № 351 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 133, 2 кв.м., житловою площею 74,40 кв.м., складається із трьох кімнат, що знаходить по вулиці Артема в м. Києві та належить ОСОБА_1 таким, що не підлягає.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом із порушенням вимог законодавства, оскільки заборгованість за кредитним договором, в погашення якої був вчинений спірний виконавчий напис, не є безспірною.

За захистом свої прав позивачка звернулась до суду.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив його задовольнити.

Представник відповідача - ПАТ «Фідобанк» проти задоволення позову заперечував, посилаючись на те, що виконавчий напис було вчинено відповідно до вимог закону.

Відповідач - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Потапчук Зоя Анатоліївна, в судове засідання не з'явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, про причини неявки суд не сповіщала, тому суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача - приватного нотаріуса КМНО Потапчук Зої Анатоліївни.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Судом встановлено, що 04.10.2007 р. між ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством «СЕБ банк» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ФІДОБАНК») укладено Кредитний договір № 677.

Відповідно до п. 2 Кредитного договору банк надає позичальнику кредит, а позичальник приймає його в розмірі 330 000 доларів США, для придбання нерухомості, а саме: трикімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_1, кредит надається до 04 жовтня 2027 року, з плаваючою відсотковою ставкою.

В забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором між ОСОБА_1 та Банком був укладений договір іпотеки № 677/1, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Захарченко В.В., відповідно до якого позивачка передала у іпотеку: квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 133, 2 кв.м., житловою площею 74,40 кв.м., яка складається із трьох кімнат, що знаходить по АДРЕСА_1

Відповідно до п. 2.2. Іпотечного договору звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватися, зокрема, на підстав виконавчого напису нотаріуса.

22 липня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Потапчук З.А. було вчинено нотаріальний напис, відповідно до якого звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 133, 20 кв. м., житловою площею 74,40 кв. м., що знаходиться по АДРЕСА_1

У виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ПАТ «ФІДОБАНК» за кредитним договором № 677 від 04.10.2007 р. у розмірі суми заборгованості за період з 19 червня 2014 р. по 18 червня 2015 р., а саме:

суми основного боргу за кредитом - 303432,60 (триста три тисячі чотириста тридцять два) долари США, 60 центів, що станом на 18 червня 2015 р. становить 6569387,10 (шість мільйонів п'ятсот шістдесят дев'ять тисяч триста вісімдесят сім) грн. 10 коп. по курсу НБУ, за період з 19 червня 2014 р. по 18 червня 2015 р.

суми пені за несвоєчасне виконання зобов'язань по погашенню основного боргу та по сплаті відсотків - 85619, 60 (вісімдесят п'ять тисяч шістсот дев'ятнадцять) грн. 60 коп., за період з 19 червня 2014 р. по 18 червня 2015 р.

суми простроченої заборгованості за відсотками за користування кредитом - 66 319, 28 (шістдесят шість тисяч триста дев'ятнадцять) доларів США, 28 центів, що станом на 18 червня 2015 р. становить 1 435 928,00 (один мільйон чотириста тридцять п'ять тисяч дев'ятсот двадцять вісім) грн. 00 коп. по курсу НБУ, за період з 19 червня 2014 р. по 18 червня 2015 р.

26 серпня 2015 року постановою Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві, відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 351, виданого 22 липня 2015 року.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом - у володіння третій особі.

У відповідності до ч.1 ст. 20 ЗУ «Про заставу» заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Частино 7 вказаної статті встановлено, що реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа, суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» унормовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону N 606-XIV виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Як вбачається з виконавчого напису, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Потапчук З.А. діяла на підставі ст.ст. 87,89 ЗУ «Про нотаріат» та з урахуванням п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Проте, матеріалами справи встановлено, що заочним рішенням Краснолуцького міського суду Луганської області від 27 листопада 2013 року було задоволено позов ПАТ «ФІДОБАНК» до ОСОБА_1, ОСОБА_4 та стягнуто з них солідарно заборгованість за кредитним договором в розмірі 2 658 998 грн. 94 копійки.

Ухвалою Краснолуцького міського суду Луганської області від 26 грудня 2013 року за заявою ОСОБА_1 було скасовано заочне рішення від 27.11.2013 року, а справа призначена до розгляду в загальному порядку.

Ухвалою Краснолуцького міського суду Луганської області від 13 березня 2014 року у вказаній вище справі за клопотанням ОСОБА_1 було призначеного судово-економічну експертизу, оскільки остання не погоджувалась з розміром кредитної заборгованості, процентам, пені, штрафом за кредитним договором № 677.

Ухвалою вищевказаного суду від 17 квітня 2014 року, зокрема, було зупинено провадження в даній справі до проведення експертизи.

Доказів відносно того, що експертиза була проведена і спір між вказаними сторонами був вирішений судом, надано не було.

Доводи представника ПАТ «Фідобанк» відносно того, що станом на 26 травня 2015 року справа не надходила до Новопсковського районного суду Луганської області, якому у порядку виконання ч.1 ст.1 ЗУ «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції» та розпорядження голови ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 вересня 2014 року №2710/38-14 «Про визначення територіальної підсудності справ», повинні були передаватися Краснолуцьким міським судом Луганської області справи, розгляд яких не закінчено і які перебували в провадженні суду, не спростовують існування спору між сторонами щодо заборгованості і того, що вищевказаний спір про стягнення заборгованості не було остаточно вирішено в судовому порядку, оскільки доказами підтверджується те, що справа в 2014 році була передана судом до експертної установи, а дані щодо проведення експертизи і того, що справа була повернута до суду, відсутні.

Разом з тим, відповідно до правової позиції постанови Верховного Суду України від 11 травня 2014 року у справі 6-141цс14 та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 355 цього Кодексу, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права (ч.1 ст.360-7 ЦПК України).

Таким чином, розгляд справи в суді, свідчить про наявність спору та обставин, які перешкоджають вчиненню виконавчого напису від 22 липня 2015 року відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат», у зв'язку з чим в цій частині доводи позивача суд вважає обґрунтованими.

Крім того, відповідно до п.п. "в" п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

У відповідності до п.п. 2.3. п. 2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за N 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за N 282/20595, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

При цьому суду не було надано доказів у порядку ст. 58 ЦПК України щодо належного повідомлення боржника і майнового поручителя у відповідності до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», вищевказаного Порядку та Переліку.

Посилання представника відповідача на те, що повідомлення було надіслано на вказану в іпотечному договорі адресу, а саме: АДРЕСА_1, не може свідчити про дотримання вимог закону, оскільки адресою реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_1 є АДРЕСА_2, що зазначено і у вказаному договорі. Доказів щодо зворотного суду не надано. В той же час адреса, за якою за твердженням представника відповідача направлялося повідомлення позивачці і яка зазначена у виконавчому написі, як адреса проживання останньої, є місцезнаходженням предмету іпотеки. При цьому відповідачем не було підтверджено належними, допустимими доказами в суді те, що позивачка проживає саме в квартирі, яка була передана в іпотеку. Також суд вважає, що неможливість направлення такої вимоги на адресу позивачки, у зв'язку із призупиненням діяльності ЦДППЗ «Укрпошта» в м. Красний Луч, не може вплинути на сутність вирішення спору, оскільки в будь-якому разі передбачено направлення іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень при виконанні зобов'язання у порядку, визначеному законом, і положень, які б це виключали або обмежували, законодавство не містить.

З письмових заперечень відповідача, що не заперечувалося і представником в судовому засіданні слідує, що під час звернення до нотаріуса за виконавчим написом банком було надано розрахунок суми заборгованості за кредитним договором №677. При вчиненні виконавчого напису нотаріус прийняв вказаний розрахунок як документ, що свідчить про безспірність вимоги банку, відповідно до вищевказаного Переліку. Проте розрахунок не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку.

Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року N 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" (Закон N 996-XIV).

Таким чином, виходячи вищевикладеного, суд приходить до висновку, що виконавчий написи вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому його необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 208, 209, 212, 213, 214, 215 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук Зої Анатоліївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 22 липня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Потапчук Зоєю Анатоліївною та зареєстрований в реєстрі за №351 про звернення стягнення на предмет іпотеки - на квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 133,20 кв.м, житловою площею 74,40 кв.м, яка складається із трьох кімнат, що знаходиться по АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду м. Києва протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

СУДДЯ: