Номер провадження: 22-ц/785/1153/16
Головуючий у першій інстанції Васильків О. В.
Доповідач Варикаша О. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді - Варикаші О.Д.

суддів - Станкевича В.А.

- Бабія А.П.

при секретарі - Желєзнову В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ТОВ «Кредитні Ініціативи» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2015 року по справі за позовом ОСОБА_3 до ЗАТ «Акціонерний промислово-інвестиційний банк», ТОВ «Кредитні Ініціативи» та приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Пономарьова Володимира Юрійовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

встановила:

Позивач звернувся з вказаним позовом до суду (а. с. 3-4), в якому просив визнати виконавчий напис, виданий 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовим Володимиром Юрійовичем про звернення стягнення на предмет іпотечного договору - садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги позивач, як зазначено в рішенні суду, обґрунтовував тим, що 31.05.2007 року між сторонами було укладено кредитний договір та іпотечний договір. Рішенням суду від 01.11.2010 року з позивача на користь відповідача ЗАТ «АПІБ» було стягнуто суму заборгованості за договором. Крім того, 21.05.2013 приватним нотаріусом КМНО Пономарьовим В.Ю. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки за тим же договором від 31.05.2007 року. У зв'язку із подвійним зверненням стягнення на майно позивача, він був змушений звернутися до суду із вказаним позовом.

Як зазначено в рішенні суду, в судовому засіданні в суді першої інстанції, позивач ОСОБА_3 просив позов задовольнити. Представники відповідачів ЗАТ «АПІБ» та ТОВ «Кредитні ініціативи» до судового засідання не з'явилися, повідомлялися належним чином, неодноразово направляли до суду заяви про перенесення розгляду справи в зв'язку з великою завантаженістю представника, який не має можливості прибути до судового засідання. Відповідач приватний нотаріус КМНО Пономарьов В.Ю. до судового засідання не з'явився, повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі, на ухвалу суду про витребування доказів надав письмові докази, разом з тим не надав суду будь-якої заяви стосовно заявлених до нього вимог.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2015 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено. Визнано виконавчий напис, виданий 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Пономарьовим Володимиром Юрійовичем про звернення стягнення на предмет іпотечного договору - садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Кредитні Ініціативи» подало апеляційну скаргу на рішення Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2015 року, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким залишити без задоволення позовні вимоги ОСОБА_3, посилаючись на те, що вважає оскаржуване рішення суду неправомірним, прийнятим із порушенням норм матеріального та процесуального права, таким, що підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали справи, не надав належну оцінку доказам, невірно встановив факти, які мають юридичне значення для вирішення цієї справи, порушив норми матеріального та процесуального права.

Іншими учасниками процесу рішення суду не оскаржується.

В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Інші учасники процесу в судове засідання не з'явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи від них на адресу суду не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні, в частині часткової зміни мотивувальної частини з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України, підставами для зміни рішення суду першої інстанції є зокрема: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з наступного.

Судом встановлено, що 31.05.2007 року ЗАТ «АКПІБ» та ОСОБА_3 уклали кредитний договір № 05-03-16/225, відповідно до умов якого, банк надав позивачу кредит у розмірі 332 200 євро, за користування кредитом встановлена процентна ставка у розмірі 12 % річних (а. с. 6-11).

31.05.2007 року також було укладено між ЗАТ «АКПІБ», фірмою «Екотехніка» та ОСОБА_3 договір поруки № 05-03-16/227 (а. с. 18).

З метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором ЗАТ «АКПІБ» та ОСОБА_5 31.05.2007 року уклали іпотечний договір № 05-03-16/226, п. 1.2. якого встановлено, що предметом іпотеки є садовий будинок під номером 1, що знаходиться у АДРЕСА_1, загальною площею - 302,1 кв. м., розташований на земельній ділянці площею 515 кв. м., яка знаходиться у фактичному користуванні іпотекодавця (19-28).

У зв'язку із невиконанням своїх зобов'язань позивачем перед банком, 01.11.2010 року заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ «АКПІБ», що є правонаступником ЗАТ «АКІБ» суму боргу в розмірі 2 450 643 грн. (а. с. 30).

Постановою головного державного виконавця Другого Київського ВДВС ОМУЮ ВП № 8465556 від 28.03.2013 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-1879/10 від 29.03.2011 року (а. с. 41).

Крім того, 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовим В.Ю. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на садовий будинок, загальною площею 302,10 кв. м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; та на земельну ділянку, загальною площею 0,0495 га, цільове призначення - для ведення індивідуального садівництва, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до вказаного виконавчого напису нотаріуса за рахунок коштів, отриманих від реалізації садового будинку та земельної ділянки запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникли внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_3 умов кредитного договору у загальному розмірі 3 556 149,64 грн. (а. с. 29).

Із зазначеного вбачається, що ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулося до приватного нотаріуса Пономарьова В.Ю. із заявою про вчинення виконавчого напису у той час, коли уже було прийнято заочне рішення Київського районного суду. Та на теперішній час двома документами - заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року та виконавчим написом нотаріуса, двома особами - ЗАТ «АПІБ» та ТОВ «Фінансова ініціатива», у двох виконавчих установах здійснюється стягнення різних сум заборгованості, які фактично виникли з одних правовідносин - кредитного договору за № 05-03-16/225 від 31.05.2007 року.

Судом першої інстанції досліджено договір відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладений між ПАТ «АКПІБ» та ТОВ «Кредитні ініціативи». Відповідно до п. 2.1. якого, на умовах, встановлених цим договором, Первісний кредитор передає (відступає), а Новий кредитор приймає Кредитний Портфель та зобов'язується сплатити за нього грошову винагороду. Пункт 2.2. договору встановлює, що внаслідок передачі Кредитного Портфеля Новий кредитор набуває усіх прав вимоги Первісного кредитора за Кредитними договорами та договорами Забезпечення (а. с. 114-124).

З Витягу з Реєстру позичальників до Договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладеного між ПАТ «АКПІБ» та ТОВ «Кредитні ініціативи» вбачається, що до ТОВ «Кредитні ініціативи» перейшло право вимоги і за договором № 05-03-16/225 від 31.05.2007 року (а. с. 125).

Судом досліджено також і договір про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року, укладений між ПАТ «АКПІБ» та ТОВ «Кредитні ініціативи» (а. с. 126-133).

Також судом досліджено лист ПАТ «АКПІБ» вих. № 24-9-8/926 від 24.11.2014 року, яким встановлено, що повідомлення про відступлення права вимоги по кредитному договору № 05-03-16/225 від 31.05.2007 майновому поручителю Вороновій Є.Є. не відправлялось (а. с. 135).

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат», встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до правової позиції Вищого господарського суду України, наведеної в постанові від 04.12.2007 року у справі № 2/323-07, стаття 88 Закону України «Про нотаріат» не передбачає зупинення, переривання чи поновлення строку для пред'явлення вимоги, за якою видається виконавчий напис.

В пункті 36 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.03.2008 року № 01-8/164 «Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році» наголошено на тому, що вчинення виконавчого напису поза межами встановленого строку є порушенням вимог названого Закону і підставою для визнання зазначеного напису недійсним.

З тексту заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року вбачається, що листом № 05-03-04/70/134 ПАТ «АКПІБ» направляло 02.02.2009 року на адресу ОСОБА_3 вимогу про дострокове погашення заборгованості по кредиту та відсоткам (а. с. 30).

Положеннями ч. 4 ст. 559 ЦК України встановлено, що порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

З договору поруки від 31.05.2007 року вбачається, що в ньому не встановлено строку після якого порука припиняється, а умова договору про дію поруки до повного виконання позичальником зобов'язання перед кредитором або до повного виконання поручителем взятих на себе зобов'язань не може розглядатися як установлення строку дії поруки (п. 6.1.) (а. с. 18), оскільки це не відповідає положення статті 252 ЦК України, згідно з якою, строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати. Цього у договорі не вказано.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що оскільки вимогу про погашення заборгованості по кредитному договору було надіслано ОСОБА_3 02.02.2009 року, що становить більш ніж чотири роки до дати вчинення приватним нотаріусом КМНО Пономарьовим В.Ю. виконавчого напису, то таке звернення до нотаріуса вчинено із порушенням встановленого законодавством строку у три роки.

З листа Головного управління юстиції у м. Києві МЮУ № В-1558 від 10.06.2014 року вбачається, що проведеною перевіркою встановлено, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом КМНО Пономарьовим В.Ю. не було надано належної оцінки змісту заяви про вчинення виконавчого напису, оскільки зазначений документ не відповідає вимогам підпункту 2.1. пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2013 року № 296/5. Зазначено, що у відповідності до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Рішення щодо законності вчиненої дії має бути прийняте судом (а. с. 84-86).

З урахуванням вставлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача ОСОБА_3 підлягають задоволенню, так як обґрунтовані та доведені.

За таких обставин, суд першої інстанції, керуючись ст. ст. 10, 60, 79, 88, 209, 212-215, 218 ЦПК України, ст. ст. 252, 559 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», задовольнив позовні вимоги ОСОБА_3

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_3

Однак, судова колегія, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 338 ЦПК України, відповідно до якої, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи, мотиви з яких було скасовано рішення апеляційного суду Одеської області від 11.06.2015 року по вказаній справі судом касаційної інстанції, викладені в ухвалі суду касаційної інстанції від 28.10.2015 року (а. с. 23-25 т. 2), не погоджується в повній мірі з мотивувальною частиною рішення суду, з наступних підстав.

Судом встановлено, що 31.05.2007 року між ЗАТ «АПІБ», правонаступником якого є ПАТ «АПІБ», та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір № 05-03-16/225, згідно з умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 332 200 євро зі сплатою 12 % річних, а останній зобов'язався повернути кредит не пізніше 11.05.2022 року (а. с. 6-18 т. 1).

Цього ж дня на забезпечення виконання умов указаного договору між ЗАТ «АПІБ» та ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір № 05-03-16/226, відповідно до умов якого остання передала в іпотеку банку садовий будинок АДРЕСА_1 (а. с. 19-27 т. 1).

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року у справі № 2-1879/10 стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ «АПІБ» 2 448 913 грн. 94 коп. заборгованості за кредитним договором від 31.05.2007 року № 05-03-16/225 (а. с. 30 т. 1).

На підставі договору відступлення права вимоги від 17.12.2012 року ПАТ «АПІБ» відступило ТОВ «Кредитні ініціативи» право вимоги за кредитним договором від 31.05.2007 року № 05-03-16/225 та на підставі договору про передачу прав за договорами забезпечення від 31.05.2007 року № 05-03-16/226 (а. с. 56-65 т. 1).

21.05.2013 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пономарьов В. Ю. вчинив виконавчий напис за № 734, згідно з яким звернуто стягнення на предмет іпотеки - садовий будинок № АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_5 За рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна, надано право ТОВ «Кредитні ініціативи» задовольнити свої вимоги про стягнення кредитної заборгованості у розмірі 3 556 149 грн. 64 коп. (а. с. 28-29 т. 1).

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України від 05.06.2003 року № 898-ІV «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (з відповідними змінами), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

За таких обставин,враховуючи, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вказаним кредитнимдоговором, відсутні підстави вважати про безспірність заборгованості боржника.

Законом України «Про нотаріат» і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено обов'язкову вимогу встановлення безспірності боргу не лише як факту, а й встановлення суми заборгованості з метою захисту прав боржника у випадку неспівмірності заявлених кредитором вимог та фактично встановленого розміру заборгованості.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_3 підлягають задоволенню саме з вищевказаних підстав, а мотивувальну частину рішення суду першої інстанції необхідно змінити.

Враховуючи викладене, судова колегія частково погоджується з доводами апеляційної скарги, в частині щодо обґрунтування рішення суду та не погоджується з доводами апеляційної скарги, в частині висновків суду, на підставі вищезазначеного, оскільки відсутні підстави вважати про безспірність заборгованості боржника.

На підставі наведеного, судова колегія вважає, що мотивувальна частина рішення Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2015 року підлягає частковій зміні, в іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 309, 313, 314, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу ТОВ «Кредитні Ініціативи» задовольнити частково.

Змінити частково мотивувальну частину рішення Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2015 року.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області О.Д. Варикаша

В.А. Станкевич

А.П. Бабій