АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Свистунової О.В.

суддів Міхеєвої В.Ю., Ремеза В.А.

за участю секретаря Назаренко А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та зобовязання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2015 року позивач звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з даною позовною заявою. У обґрунтування заявлених позовних вимог посилався на ті обставини, що 10 вересня 2015 року йому стало відомо, що Жовтневим відділом державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області 03 серпня 2015 року відкрито виконавче провадження за № 48310894 на виконання виконавчого напису № 218, який видано 29 липня 2015 року приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_4 про стягнення з нього на користь ОСОБА_3 суми боргу у розмірі 2 424 400 гривень. До вересня 2015 року він не отримував ні копії постанови про відкриття провадження, ні постанови про накладення арешту на майно боржника та заборони його відчуження, ні копії самого виконавчого напису. Тому, пославшись на порушення приватним нотаріусом ст.ст. 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та п. 2.3, п. 2 глави 16 порядку вчинення нотаріальних дій просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 29 липня 2015 року, який зареєстрований в реєстрі за № 218 та зобовязати Жовтневий відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції закрити виконавче провадження № 48310894 про примусове виконання виконавчого напису № 218, виданого 29 липня 2015 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського округу ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суми боргу в розмірі 2 424,400 грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року у задоволені позовних вимог відмовлено.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги, оскільки вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирішуючи спір, який виник між сторонами, суд першої інстанції в межах заявлених вимог та на підставі тих доказів, що надані були сторонами під час розгляду справи по суті, у достатньо повному обсязі з'ясував права і обов'язки сторін, обставини справи, перевірив доводи сторін та дав їм належну правову оцінку, постановив рішення, яке відповідає вимогам закону.

Доводами апеляційної скарги є наступні твердження позивача: - виконавчий напис нотаріуса видано на підставі договору, який взагалі є неукладеним: - на виконання вказаного договору не передавались грошові кошти; - виконавчий напис вчинено з порушеннями встановленого порядку для здійснення таких дій.

Щодо доводів апеляційної скарги про не укладання договору позики та неотримання по ньому грошових коштів (позики).

Судом встановлено, що 30 листопада 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено договір позики, що посвідчено приватним нотаріусом Дніпропетровського MHO ОСОБА_5 та зареєстровано в реєстрі під № 2691 /а.с.16/.

Згідно з умовами п. 1 даного договору Відповідачі передав, а Скаржник прийняв грошові кошти у розмірі 887 000 грн., що був еквівалентним 110 000 доларам США, за курсом, встановленим НБУ на дату підписання цього договору.

Факт одержання грошей підтверджувався розпискою, власноручно написаною Позичальником ОСОБА_2 в момент передачі йому суми позики 30.11.2011 року за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Володарського, буд. 15 у присутності свідка ОСОБА_6, про що останнім особисто зроблено запис на розписці та проставлено підпис (копії договору і розписки знаходяться в матеріалах даної справи).

Відповідно до п. 2 вказаного Договору суму грошей у гривнях України, еквівалентну 110 000 доларам США за курсом, встановленим НБУ на дату повернення позики, Позичальник ОСОБА_2 зобов'язувався повернути ОСОБА_3готівкою в термін до 04.02.2013 року.

Як зазначено у п. 5 цього ж Договору позики, у випадку не повернення Позичальником позичених грошових коштів у встановлений строк (тобто до 01.02.2013 року), Позикодавець вправі стягнути заборгованість в безспірному порядку. Документом, що підтверджує безспірність заборгованості Позичальника та встановлює прострочення виконання зобов'язання вважається розписка Позичальника, котра знаходиться у Позикодавця.

Крім того, у п. 11 зазначеного Договору позики вказано, що сторони свідчать, що у тексті договору позики було зафіксовано усі істотні умови, що стосувались позики.

Колегією встановлено, що станом на теперішній час відсутні будь-які відомості щодо визнання даного договору недійсним чи неукладеним, або ж фіктивним. Договір набув чинності та вважається укладеним з моменту його підписання сторонами та передання грошей Позикодавцем (Відповідачем 1) Позичальнику (Скаржнику) 30.11.2011 року, на підтвердження чого Позичальник надав Позикодавцеві власноруч написану розписку.

Таким чином, твердження позивача про не укладення або недійсність, чи фіктивність є необґрунтованими і безпідставними.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно порушень приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_4 норм чинного законодавства (положень ст. 87, 88, 89 ЗУ «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) при вчиненні виконавчого напису.

Судом встановлено, що внаслідок не повернення ОСОБА_2 позичених грошових коштів у визначений договором строк, а саме до 01.02.2013 року, Відповідач - ОСОБА_3, також у відповідності до умов Договору, звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст 87 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. № 3425-ХП (далі -Закон) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно зі ст. 88 цьому ж Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, згідно з пп. 1.1. п. 1 Глави 16 (Вчинення виконавчих написів) Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту 22.02.2012р. за № 296/5 (далі - Порядок), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконаних написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 1 розділу «Стягення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (далі - Перелік), для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченеми договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1 цього Переліку), подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та

встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

А от вже для здійснення виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, то подаються наступні документи: а) оригінал нотаріального іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчену копію договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчену стягувачем копію письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разу його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) інші»документи.

Таким чином, подача копії вимоги про усунення порушення виконання зобов»язання передбачена для вчинення виконавчого напису за іпотечними договорами, та не передбачена для вчинення виконавчого напису за іншими договорами, що передбачають сплату грошових сум, не забезпеченими іпотекою.

Також, як зазначено у пп. 2.3. п. 2 глави 16, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про учунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Тобто, як слідує із вказаної норми, направлення повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень є необхідною передумовою при вчиненні виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання, забезпеченого іпотекою та (або) умов іпотечного договору. І не є необхідною умовою при вчиненні виконавчого напису для стягнення грошових сум за договорами, що встановлюють заборгованість, які не забезпечених іпотекою.

Згідно з пп. 3.1. пункту 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку (перелік таких документів зазначений

вище).

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено, що між Відповідачем та Позивачем 30.11.2011р. був укладений та нотаріально посвідчений договір позики, який на сьогоднішній день жодною із сторін не оскаржений та не визнаний у судовому порядку недійсним чи неукладеним, або фіктивним. На підтвердження укладення договору позики та реального настання правових наслідків за ним, Позивачем власноручно було складено розписку про отримання у борг грошової суми із зазначенням у ній зобов'язання повернути таку суму у певний термін (до 01.02.2013р.), що було зроблено у присутності свідка (копія розписки знаходиться у матеріалах справи). Реальність такої розписки також не була оскаржена, тобто, на сьогоднішній день вона є дійсною та підтверджує наявний за вищезазначеним договором позики борг Позивача.

Враховуючи вищевказані обставини, з метою захисту своїх прав та повернення своїх грошових коштів, наданих Позичальнику (Позивачу) за договором позики, Відповідач і звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського МНО ОСОБА_4 для вчинення виконавчого напису. Відповідачем було пред'явлено нотаріусу усі необхідні для цього документи, а саме: а) заяву; б) оригінал нотаріально посвідченого договору позики від 30.11.2011р., посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_5, зареєстрований за № 2691; в) оригінал розписки від 30.11.2011р., складеної власноручно позичальником - ОСОБА_2, яка є підтвердженням безспірності заборгованості Позичальника (позивача) перед Позикодавцем (відповідачем).

Відповідно до приписів ЗУ «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту 22.02.2012р. за № 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, Позикодавець (Відповідач-1) надав Відповідачу - 2, а останній перевірив на належність і відповідність нормам зазначених нормативно-правових актів документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, після чого такий напис і було вчинено. Згідно з пп. 3.1. пункту 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи:

*якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої

відповідальності боржника перед стягувачем;

*за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у

відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному.

29 липня 2015 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, було вчинено виконавчий напис на Договорі позики за реєстровим № 218, та запропоновано стягнути з ОСОБА_2 2 424 400 грн., що еквівалентом 110 000 доларам США.

01 серпня 2015 року ОСОБА_3 направив на адресу ОСОБА_2 виконавчий напис, який був отриманий останнім 10 серпня 2015 року /а.с.82/

30 липня 2015 року з метою примусового виконання напису ОСОБА_7 звернувся до Жовтневого ВДВС Дніпропетровського МУЮ з заявою про відкриття виконавчого провадження. 03 серпня 2015 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 48310894 та надано строк для самостійного виконання вимог виконавчого документа.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає позовні вимоги ОСОБА_8 не обґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги щодо вчинення виконавчого напису без повідомлення боржника (позивача), то, згідно з приписами вищезазначених нормативно-правових актів для вчинення виконавчого напису за договорами, що передбачають сплату грошових сум, не забезпечених іпотекою, таке повідомлення боржника не вимагається.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що твердження позивача щодо порушення приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_4 вимог ст. 88, 89 ЗУ «Про нотаріат», Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів при вчиненні виконавчого напису 29.07.2015р., а також щодо неправомірності вчинення такого напису без повідомлення боржника (позивача), не ґрунтуються на жодному доказі та є безпідставними та необґрунтованими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги що виконавчий напис нотаріуса видано на підставі договору, який взагалі є неукладеним - є припущенням Позивача, нотаріально посвідчений договір не оспорювався жодною із сторін та на сьогоднішній день не визнаний у судовому порядку недійсним, неукладеним чи фіктивним, а тому підлягають відхиленню, як необґрунтовані.

Доводи, що на виконання вказаного договору не передавались грошові кошти спростовуються як недоведені наявною в матеріалах справи копією розписки, дійсність якої перевірено судом першої інстанції, та не оспорено сторонами.

А доводи, що виконавчий напис вчинено з порушеннями встановленого порядку для здійснення таких дій, також спростовуються вищенаведеними аргументами, доказами наявними матеріалами справи.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків у рішенні суду першої інстанції, протирічать вимогам законодавства, яке регулює спірні правовідносини, матеріалам справи, зводяться до переоцінки доказів по справі.

Судом першої інстанції у досить повному обсязі зясовані права та обовязки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені і їм дана належна оцінка, справа розглянута у рамках позовних вимог та на підставі доказів, наданих сторонами.

Порушень матеріального чи процесуального закону, які б могли призвести до скасування або зміни рішення суду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене та конкретні обставини справи, судове рішення відповідає вимогам норм матеріального і процесуального права і тому, колегія апеляційного суду вважає, що згідно до ст. 308 ЦПК України правових підстав для скасування рішення не має, а тому, доводи апеляційної скарги підлягають відхиленню, а рішення суду першої інстанції, у оскаржуваній частині, залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 314, 315 ЦПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і протягом двадцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий О.В.Свистунова

Судді В.Ю.Міхеєва

ОСОБА_9