У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Луспеника Д.Д.,

суддів: Журавель В.І., Закропивного О.В.,

Хопти С.Ф., Штелик С.П.,

розглянувши в судовому засіданні справуза позовом ОСОБА_3 до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 1 квітня 2016 року та рішення апеляційного суду Київської області від 14 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

У грудні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з указаним вище позовом, посилаючись на те, він перебував з відповідачем у трудових відносинах, а наказом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - Концерн РРТ) від 12 листопада 2014 року № 87/ок його було звільнено з посади начальника внутрішнього аудиту Концерну РРТ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

У Концерні РРТ створена і діє Об'єднана профспілкова організація, до складу якої входить первинна профспілкова організація Концерну РРТ (далі - ППО Концерну РРТ), членом якої він є.

Позивач вважав, що його звільнено незаконно, оскільки згоди на його звільнення відповідач від даної профспілки не отримав, тому, уточнивши позовні вимоги, просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року № 87/ок про його звільнення з посади начальника внутрішнього аудиту Концерну РРТ та поновити на роботі; стягнути з Концерну РРТ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 13 листопада 2014 року до моменту поновлення на роботі.

Справа судами розглядалась неодноразово.

Останнім рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 1 квітня 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року № 87/ок про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ 12 листопада 2014 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Поновлено ОСОБА_3 на попередній роботі на посаді начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ. Стягнуто з Концерну РРТ на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до моменту поновлення на роботі. У решті позову відмовлено.

Допущенонегайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_3

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішенням апеляційного суду Київської області від 14 червня 2016 року рішення суду першої інстанції змінено. Стягнуто з Концерну РРТ на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року до 1 квітня 2016 року в розмірі 295 187 грн 52 коп. У решті - рішення суду залишено без змін.

У касаційній скарзі Концерн РРТ просить оскаржувані судові рішення скасувати, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права й порушення норм процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким відмовити задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до п. 6 розд. XII«Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом, чинності.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що позивача було звільнено за відсутності згоди виборного органу профспілкової організації, що є порушенням ч. 1 ст. 43 КЗпП України. Також суд стягнув на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року до 1 квітня 2016 року, використовуючи для обчислення середнього заробітку заробітну плату за липень-серпень 2014 року.

Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції та уточнивши резолютивну частину судового рішення, виходив із того, що звільнення позивача з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України відбулось з порушенням роботодавцем вимог трудового законодавства. При цьому стягнув з Концерну РРТ на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року до 1 квітня 2016 року в розмірі 295 187 грн 52 коп., погодившись з наведеними в рішенні розрахунками суми, яка підлягає стягненню.

Проте повністю погодитись з таким висновком апеляційного суду не можна.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам закону рішення апеляційного суду не відповідає.

Судом установлено, що ОСОБА_3 перебував у трудових відносинах з Концерном РРТ, що підтверджується копією трудової книжки.

Згідно з наказом генерального директора Концерну РРТ від 12 серпня 2014 року № 378 «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення» з 12 листопада 2014 року скорочувалися штатні одиниці та виводилися із штатного розпису посади, у тому числі і посада начальника відділу внутрішнього аудиту, яку займав позивач. З указаним наказом позивач ознайомлений 12 серпня 2014 року.

Наказом генерального директора Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року № 87/ок ОСОБА_3 звільнено з посади начальника відділу внутрішнього аудиту на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до чч. 1, 2, 5 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пп. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пп. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Судом установлено, що Концерном РРТ, на виконання вказаних вимог закону, 23 жовтня 2014 року направлено ППО Концерну РРТ подання про надання письмової згоди на звільнення начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ ОСОБА_3, яке отримано ППО Концерну РРТ - 24 жовтня 2014 року.

Крім того, 24 жовтня 2014 року голові ППО Концерну РРТ Гульку М.В. направлено телеграму про надходження від адміністрації Концерну РРТ вищезазначеного листа, що підтверджується відповідним реєстром відправлень та квитанцією від 24 жовтня 2014 року № 6449 ( а. с. 180 - 182, т. 1).

Частиною 3 ст. 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК).

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів в їх сукупності.

У порушення зазначених норм матеріального та процесуального права, вимог ст. ст. 212 - 214, 303, 316 ЦПК України апеляційний суд не надав належної правової оцінки доводам позивача та наданому ним доказу щодо прийняття профспілковим комітетом ППО Концерну РРТ рішення про відмову в наданні згоди на розірвання з ним трудового договору, не звернув уваги на те, що наданий позивачем лист ППО Концерну РРТ на ім'я генерального директора Концерну РРТ від 21 листопада 2014 № 101 «Про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору» не є належним рішенням профспілкового комітету, оскільки не оформлений як рішення профспілкового органу, у ньому не зазначено кількість його членів, необхідних для прийняття такого рішення, тобто не дотримано вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів.

У п. 13.20.3. Положення про Об'єднану профспілкову організацію Концерну РРТ визначено, що кількісний склад профкому визначається зборами (конференцією).

Згідно з протоколом засідання ППО Концерну РРТ від 12 березня 2013 року до складу профкому обрано сім осіб та зазначені їх прізвища та імена.

Відповідно до п. 13.21. Положення про Об'єднану профспілкову організацію Концерну РРТ засідання профкому проводиться за необхідності, але не менше ніж один раз на квартал за участю не менше 2/3 членів профкому.

Отже, для прийняття рішення профспілковим комітетом необхідно було, щоб на його засіданні були присутні чотири особи (2/3 складу).

Згідно з протоколом засідання профспілкового комітету ППО Концерну РРТ від 21 листопада 2014 року № 24 під час проведення засідання були присутні три особи (ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6.).

Разом з тим апеляційний суд на зазначене уваги не звернув, не врахував, що для прийняття рішення необхідний був кворум в кількості 2/3 членів профкому (чотири особи) та не з'ясував, чи проводились засідання зборів членів профспілкової організації з питань вибору нових членів профкому або зміни кількісного складу членів профкому, оскільки станом на 21 листопада 2014 року у профкомі було чотири особи, що дозволяло проводити легітимні засідання лише за участю всіх чотирьох осіб.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядкомобчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Судом установлено, що позивач у вересні 2014 року був у відпустці та на лікарняному, що були йому оплачені, у жовтні 2014 року був у відпустці та п'ять днів був відсторонений, які йому були оплачені як п'ять робочих днів та в листопаді 2014 року вісім днів, які також були йому оплачені.

Згідно з розрахунковим листком ОСОБА_3 за жовтень 2014 року за дні відсторонення йому був виплачений повний посадовий оклад і винагорода за вислугу років, що включається у розрахунок середньої заробітної плати відповідно до абз. 1 п. 3 Порядку, пропорційно відпрацьованому часу (п'ять днів).

Відповідно до абз. 3, 4, 6 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Порядку.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Абзацом 1 п. 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням цих норм, оскільки за позивачем зберігався заробіток у період відсторонення, то середня заробітна плата повинна обчислюватись, виходячи з відповідних виплат у вересні - жовтні 2014 року.

Крім того, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року позивача було поновлено на роботі та допущено негайне виконання рішення в цій частині. Отже, у період з 26 лютого 2015 року до 26 травня 2015 року ОСОБА_3 працював у Концерні РРТ та отримував заробітну плату, тому апеляційний суд дійшов передчасного висновку про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року до 1 квітня 2016 року.

Таким чином, у порушення вимог ст. ст. 212 - 214, 303, 316 ЦПК України апеляційний суд на зазначені вище положення закону уваги не звернув, фактичних обставин, від яких залежить правильне вирішення справи, належним чином не встановив, доводи сторін та надані ними докази належним чином не перевірив, не надав їм належної правової оцінки.

Також апеляційний суд не врахував, що згідно з ч. 4 ст. 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Скасовуючи попередні судові рішення, суд касаційної інстанції в ухвалі від 2 грудня 2015 року зазначив про необхідність врахувати, що ППО Концерну РРТ було відомо про скорочення штату та чисельності працівників, тому відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України ППО Концерну РРТ повинна була розглянути подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_3 від 23 жовтня 2014 року у п'ятнадцятиденний термін, тобто не пізніше 7 листопада 2014 року, та повідомити Концерн РРТ про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття, тобто до 10 листопада 2014 року, й зробити відповідні правові висновки з урахуванням положень ст. 43 КЗпП України. Проте суд таких висновків не виконав.

За таких обставин рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст. 338 ЦПК України є підставою для скасування ухваленого рішення з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Київської області від 14 червня 2016 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Д.Д. Луспеник

Судді: В.І. Журавель

О.В.Закропивний

С.Ф.Хопта

С.П.Штелик