Номер провадження: 22-ц/785/966/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Панасенков В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Панасенкова В.О.

суддів: Парапана В.Ф.,

ОСОБА_2,

при секретарі: Феленко В.В. ,

за участю: позивачка ОСОБА_3, представника відповідача, ПП «Кафе-бар «ОСОБА_4» - ОСОБА_4, представника третьої особи, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської міської ради, - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Кафе-бар «ОСОБА_5» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2015 року за позовом ОСОБА_3 до Приватного підприємства «Кафе-бар «ОСОБА_5», виконавчого комітету Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету позову, Одеська міська рада, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської міської ради, Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, Українсько-Австралійське спільне підприємство «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, Одеське міське управління Головного управління державної санітарної епідеміологічної служби в Одеській області про визнання дій щодо надання дозвільних документів на здійснення господарської діяльності протиправними, зобовязання усунути порушення у вентиляційній системі шляхом демонтажу вентиляційної системи (труби), зобовязання демонтувати мангал та вентиляційну систему до нього, відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и л а:

02 квітня 2012 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовними вимогами, які неодноразово уточнювались, про визнання незаконним рішення виконкому Одеської міської ради про видачу свідоцтва про право власності на нежилі підвальні приміщення на імя територіального громади м. Одеси в особі Одеської міської ради, що знаходяться в будинку 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі, визнання незаконним та скасування свідоцтва про право власності на нежилі підвальні приміщення на імя територіального громади м. Одеси в особі

Одеської міської ради, що знаходяться в будинку 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі, видане виконкомом Одеської міської ради на підставі свого рішення, визнання незаконним договору купівлі-продажу №330 від 15 вересня 1997 року підвального приміщення по вул. Дерибасівській, 12, загальною площею 233 кв.м., укладений між Одеською міською радою та Українсько-Австралійським спільним підприємством «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ в особі Козах Фарука, визнання незаконним дозволу виконкому Одеської міської ради, виданого ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» від 29 квітня 2009 року на розміщення обєкту торгівлі та послуг за №027236-Б, визнання незаконним дозволу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, виданого ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» від 16 липня 2009 року за №01-02/902, визнання незаконним дозволу виконкому Одеської міської ради, виданого ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» від 21 липня 2009 року за №36435742 на розміщення літнього майданчика, визнання незаконним дозволу Державної санітарно-епідеміологічної служби Приморському району м. Одеси, виданого ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на експлуатацію кафе з літнім майданчиком, розташованого по вул. Дерибасівській, 12 у м. Одесі, визнання незаконним дозволу №116 Одеського міського органу Державного пожежного нагляду, виданого ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на початок роботи приміщень по вул. Дерибасівській, 12 у м. Одесі, визнання незаконним договору оренди від 01 липня 2009 року окремого індивідуально-визначеного майна, а саме твердого покриття площею 81,00 кв.м. для розміщення літнього майданчику, укладеного між Управлінням розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради та ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», зобовязання ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за свій рахунок привести реконструйовані ними нежилі приміщення, розташовані в житловому будинку №12 по вул. Дерибасівській у м. Одесі згідно з проектом забудови та технічною документацією, зареєстрованою в КП «ОМБТІ та РОН» на момент вводу будинку в експлуатацію, зобовязати Одеську міську ради, виконком Одеської міської ради, Департамент міського господарства Одеської міської ради та ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» не перешкоджати ОСОБА_3 використовувати нежилі підвальні приміщення за цільовим призначенням в будинку №12 по вул. Дерибасівській у м. Одесі, стягнення з Одеської міської ради на користь ОСОБА_3 завдану моральну шкоду в розмірі 1 000 000 грн., визнання дій виконкому Одеської міської ради щодо надання дозвільних документів на право здійснення господарської діяльності ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» протиправними, стягнути з виконкому Одеської міської ради завдану моральну шкоду в розмірі 100 000 грн., стягнення з ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на користь ОСОБА_3 завдану моральну шкоду в розмірі 1000000 грн., зобовязання ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за власний рахунок демонтувати мангал розміром в плані 0,46х1,0 м., розміщеного в кутку кухні приміщення кафе, та вентиляційну систему до нього, розташованих в будинку №12 по вул. Дерибасівській у м. Одесі, стягнення з ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на користь держави судові витрати, повязані з розглядом справи,

обґрунтовуючи вимоги тим, що вона проживає у ІНФОРМАЦІЯ_1. В підвальному приміщенні цього будинку з 1997 року були розташовані кафе, ресторан, де було обладнано мангал та вентиляційну систему до нього. Неодноразово орендарями цього приміщення порушувалася пожежна безпека та виникали загоряння, що призводило до порушення житлових прав мешканців будинку. На неодноразові її звернення до різних інстанції з приводу усунення порушень завданих незаконним використанням вентиляційної системи, діяльність кафе припинялася, але потім знову здійснювалися з порушенням прав мешканців будинку. Також, ті обставини, які були створені за багато років функціонування ресторанного закладу у підвальному приміщенні будинку, де вона проживає, порушують її безпеку щодо проживання у своєму власному житлі, у звязку з пожежною небезпекою та загальним санітарним станом. Також вважає, що ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» нанесла шкоду не тільки всьому будинку, усім мешканцям, але й особисто їй, у звязку з тим, що вона багато років вимушена жити у жахливих умовах та стан її здоровя за весь цей час в край погіршився.

При цьому вказала, що діяльність закладу проводиться з дозволу Одеської міської ради, в підвальному приміщенні розташований мангал та для нього зроблена вентиляційна

система, труби якої проходять біля її вікон, та в якій постійно трапляються загоряння. Страх від того, що вказана вентиляційна груба проходить біля її вікна, та пожежа може статися в будь-який момент створює відчуття незахищеності та приводить до погіршення здоровя. Вона дійсно звертається на протязі багатьох років до різних інстанції з приводу роботи закладу, так як досі існують порушення в діяльності кафе, що також підтверджується листуванням з органами. Діяльність кафе з мангалом створює неможливі умови мешкання для всіх мешканців будинку.

Посилаючись на ці обставини, та на ст. ст. 16, 316, 317 ЦК України, позивачка ОСОБА_3, після залишення без розгляду частини її вимог за ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2015 року та остаточного уточнення вимог 28 травня 2015 року, просила суд визнати дії виконкому Одеської міської ради щодо надання дозвільних документів на право здійснення господарської діяльності ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» протиправними, зобовязати керівництво ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» демонтувати вентиляційну систему (труби) для потреб господарської діяльності ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», розташовану на стіні будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі та на прибудинковій території до будинку, зобовязати ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» усунути порушення у встановленій вентиляційній системі у будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі, зобовязати ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за власний рахунок демонтувати мангал, розміром в плані 0,46х1,0 м., розміщеного в кутку кухні приміщення кафе та вентиляційну систему до нього, розташованих в будинку 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі, зобовязати ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» відшкодувати їй моральну шкоду в розмірі 1 000 000 грн., стягнути з ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на користь держави судові витрати повязані з розглядом справи.

Представник відповідача, виконкому Одеської міської ради, та третьої особи Одеської міської ради - ОСОБА_6, проти позову заперечував та пояснив, що підстав для задоволення вимог немає, оскільки виконавчий комітет діяв в межах своїх повноважень.

Представник відповідача, ПП «Кафе-бар Арена» - ОСОБА_7, в судове засідання не зявився, про дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Представники третіх осіб Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської міської ради, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, Українсько-Австралійського спільного підприємства «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ, Одеського міського управління Головного управління державної санітарної епідеміологічної служби в Одеській області в судове засідання не зявилися, про час, дату і місце судового засідання були повідомлені належним чином, поважних причин неявки суду не повідомили.

Рішенням суду першої інстанції позов ОСОБА_3 задоволено частково. Суд зобовязав ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» усунути порушення у встановленій вентиляційній системі будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі шляхом демонтажу вентиляційної системи (труби) для потреб господарської діяльності ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», розташовану на стіні будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі та на прибудинковій території до будинку,

зобовязав ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за власний рахунок демонтувати мангал, розміром в плані 0,46х1,0 м., розміщеного в кутку кухні приміщення кафе та вентиляційну систему до нього, розташованих в будинку 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі,

стягнув з ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на користь позивачки моральну шкоду у розмірі 20 000 грн. та судові витрати у розмирі 107, 80 грн., стягнув з ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на користь держави 107,80 грн. В решті позову відмовлено (т. 3, а.с. 117-126).

В апеляційній скарзі відповідач, ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, мотивуючи тим, що суд першої інстанції порушив норми процесуального і матеріального права, а саме, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» не належить вентиляційна система та мангал, які розміщенні у приміщенні кафе, підприємство лише користувалось цим майном, а демонтаж цього майна може здійснити його власник - Українсько-Австралійське спільне підприємство «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ, та те, що не доведений факт завдання позивачці моральної шкоди та її розмір (т. 3, а.с. 134-136).

В запереченні проти позову позивачка ОСОБА_8 просила суд скаргу відхилити у звязку з безпідставністю її доводів.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги відповідача, ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», пояснення на апеляцію позивачка ОСОБА_3, представника відповідача, ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» - ОСОБА_4, представника третьої особи, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської міської ради, - ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 316 та ч. 1 ст. 317 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

За положеннями ч. ч. 1,2 ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 174 Житлового кодексу України, державні і громадські органи, підприємства, установи, організації, службові особи зобовязані дбати про схоронність житлового фонду та підвищення його благоустрою.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачка ОСОБА_3 з 27.07.1977 року зареєстрована та постійно проживає в ІНФОРМАЦІЯ_2 на пятому поверсі пятиповерхового будинку. Позивачці ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10 належить на праві спільної часткової власності в рівних частках 513/15000 квартири № 16 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 24.03.2000 року (т.2, а.с. 23).

Будинок № 12 по вул. Дерибасівська в м. Одесі є колишнім прибутковим будинком Новікова, споруджений у 1912-1913 роках та з 1985 року прийнятий під охорону держави як памятка архітектури місцевого значення, що підтверджується листом Управління охорони обєктів культурної спадщини № 2122 від 11.11.2002 року (т.2, а.с. 100).

15.09.1997 року Одеська міська рада продала Українсько-Австралійському спільному підприємству «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ нежитлове підвальне приміщення, загальною площею 233,0 кв.м., що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, буд.12, про що свідчить договір купівлі-продажу № 330 від 15 вересня 1997 року (т.2, а.с. 93-94).

З 2003 року і по теперішній час СЕС Приморського району м. Одеси були встановлені неодноразові порушення діючого законодавства різними орендарями підвального приміщення при використанні вентиляційної системи, користування мангалом та щодо монтажу витяжної вентиляції, що призвело до порушення житлових прав позивачки ОСОБА_3

До 2009 року в підвальному приміщенні розміщувався ресторан «Туркуаз», згідно робочого проекту вентиляції кухні ресторану «Туркуаз», який був наданий представником ПП «Кафе-бар Арена», в підвальному приміщенні знаходяться електричні плити та 2 мангали (т.2, а.с. 28-37).

З листа СЕС Приморського району м. Одеси від 24.07.2003 року вбачається, що при перевірці в 2003 році умов роботи кафе ПП «Туркуаз», яке здійснювало свою діяльність було виявлено, що вентиляційна труба витягувальної вентиляційної системи виведена вище конька даху на відстані 3,7 метрів від квартири ОСОБА_3, що є порушенням санітарних вимог (т.1, а.с. 124).

11 квітня 2009 року між Українсько-Австралійським спільним підприємством «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ та ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» укладено договір оренди нежилого підвального приміщення, загальною площею 233,0 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12 (т.1, а.с. 197-198).

13 квітня 2009 року відділом державних реєстраторів Одеської міської ради було зареєстровано запис № 0035263, про реєстрацію ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи, серія А01 № 508849 (т. 3, а.с. 27).

23 квітня 2009 року виконкомом Одеської міської ради ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» було видано дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі та послуг за №027236 Б від 23.04.2009 року.

24 квітня 2009 року Державною санітарно-епідеміологічною службою в Приморському районі м. Одеси дозволена подальша експлуатація кафе з літнім майданчиком, розташованим за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12 (т.1, а.с. 39).

29 квітня 2009 року Одеським міським органом державного пожежного нагляду, надано дозвіл №116 на початок роботи приміщень кафе-бару «Арена» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12 (т.1, а.с. 39).

01 червня 2009 року між ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» та ТОВ «Укртехбезпека» укладено договір №У-62/2009 про надання послуг зі спостереження за установкою пожежної автоматики (а.с. 30-35).

01 липня 2009 року між ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради укладено договір оренди окремого індивідуально визначеного майна, а саме твердого покриття загальною площею 81,00 кв. м, - для розміщення літнього майданчика.

21 липня 2009 року виконкомом Одеської міської ради видано дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі та послуг за №36435742 від 21 липня 2009 року - літнього майданчика за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, на підставі дозволу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради №01-02/902 від 16 липня 2009 року.

Рішенням виконкому Одеської міської ради № 42 від 16.02.2011 року «Про скасування цілодобового режиму роботи кафе за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12» були внесені зміни до п. 4 дозволу на розміщення обєкта торгівлі та сфери послуг за № 039211Б від 23.04.2010р., що виданий ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, встановивши режим роботи з 09.00 до 22.00 (т.1, а.с. 81).

06.07.2011 року виконкомом Одеської міської ради видано дозвіл ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» на експлуатацію обєкту торгівлі, закладу (підприємства) ресторанного господарства та сфери послуг, розташованого за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, з видом обєкту: торгівельний майданчик без намету та шатру з режимом роботи з 10.00 до 22.00. на строк з 06.07.2011 р. по 31.10.2011р. (т.1, а.с. 22).

З листа СЕС Приморського району м. Одеси від 14.04.2011 року вбачається, що при перевірці кафе «Арена» ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» встановлено, що після проведених профілактичних робіт вентиляційна система в кафе обладнана у відповідності з діючими технічними та санітарними вимогами СНІП, витяжна вентиляційна труба виведене вище кінька даху житлового будинку № 12 на висоту 2,5 м в бік вул. Дерибасівській у м. Одесі (т.1, а.с.128 зв.).

Згідно листа Санітарно-епідеміологічної служби Приморського району м. Одеси від 17.08.2011 року, перевіркою умов роботи кафе «Арена» ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», було виявлено порушення санітарного законодавства, керівництво кафе оштрафовано, винесено постанова про припинення експлуатації кафе, заборонена експлуатація мангалу встановленого в підвальних приміщеннях (т.1, а.с. 68).

Відповідно до листа СЕС Приморського району м. Одеси від 23.06.2011 року, при перевірці кафе було встановлено, що на вентиляційних трубах витягувальної вентиляційної системи місцями є порушення цілісності ізоляційного покриття трубопроводу відпрацьованого повітря з виробничих приміщень кафе (т.1, а.с. 71).

Згідно акту № 3/06/11В здачі-приймання робіт до договору № 3/06/11 від 23.06.2011 року, укладеного між ПП «Кафе-бар Арена» та ТОВ «Теплолічильник» були проведені роботи по ремонту системи вентиляції на обєкті за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, а саме ущільнення місць зєднань частин вентиляційних каналів, демонтаж існуючого гофрошлангу довжиною 2,5 м, монтаж нового гофрошлангу довжиною 2,5 м. (т.2, а.с. 142-143).

Згідно листа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 13.07.2011 року, рішенням BK ОМР № 42 від 16.02.2011 року скасовано цілодобовий режим роботи кафе, та встановлено режим роботи кафе з 09.00 до 22.00 (т.1, а.с. 70).

Відповідно листа ГУ МНС України в Одеській області від 06.07.2011 року, за результатами перевірки приміщень кафе-бару «Арена» вручено акт перевірки додержання (виконання) субєктом господарювання вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, припис на усунення порушень вимог пожежної безпеки та за фактом виявлених порушень директора ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» ОСОБА_11 притягнуто до адміністративної відповідальності. Також в листі зазначено, що порушень правил пожежної безпеки, що створюють загрозу виникнення пожежі або перешкоджають її гасінню та евакуації людей в приміщеннях кафе-бару «Арена» не виявлено (т.1, а.с. 175 зв.).

В листі Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 24.11.2011 року вказано, що при повторній перевірці кафе ПП «Кафе-бар Арена» було виявлено, що після проведення профілактичних робіт вентиляційна система кафе «Арена» обладнана у відповідності з діючими та санітарними вимогами, витяжна вентиляційна труба виведена вище коньку даху будинку на висоту 2,5 м в бік вул. Дерибасівська, також при контрольній перевірці факт роботи мангалу не встановлений (т.1, а.с. 150).

Згідно листа СЕС Приморського району м. Одеси від 01.12.2011 року, фахівцями СЕС неодноразово проводило перевірку кафе «Арена», були виявлені порушення цілісності ізоляційного покриття трубопроводу відпрацьованого повітря на вентиляційних трубах витягувальної вентиляційної системи з виробничих приміщень кафе, виявлені порушення санітарного законодавства, керівництво кафе оштрафовано, винесена постанова про припинення експлуатації кафе, заборонена експлуатація мангалу, встановленого в підвальних приміщеннях, адміністрацією кафе надано гарантійний лист про те, що мангал на виробництві використовуватися не буде. При повторній перевірці кафе було встановлено приведення вентиляційної системи у відповідності з діючим технічним та санітарними вимогами, факт роботи мангалу при контрольній перевірці не встановлений (т.1, а.с. 130).

Відповідно до листа СЕС Приморського району м. Одеси від 15.10.2012 року, при черговій перевірці кафе «Арена» встановлено, що вентиляційна система кафе змонтована відповідно до санітарних норм, однак постанова СЕС про заборону експлуатації мангалу не виконується, проводиться виготовлення страв на мангалі, у звязку з чим, оштрафовано керівництво кафе, направлені матеріали по факту не виконання постанови СЕС до начальника Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області (т.2, а.с. 147).

Згідно листа Головного управління МНС України в Одеській області від 06.07.2011 року, за результатами перевірки приміщень кафе-бару «Арена» вручено акт перевірки додержання (виконання) субєктом господарювання вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, припис на усунення порушень вимог пожежної безпеки та за фактом виявлених порушень директора ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» ОСОБА_11 притягнуто до адміністративної відповідальності (т.1, а.с. 172).

Відповідно до акту про пожежу від 09.06.2013 року, за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, 09.06.2013 року в 02 год. 08 хв. сталася пожежа в обшивці витяжки ПП «Кафе-бар Арена» в підвальному приміщенні. Пожежу виявлено мешканцями будинку о 02 год. 08 хв. Пожежею пошкоджено дахове приміщення, обшивка вентиляційної труби (обшивка), фасад будинку, електропроводка та кабель кабельного телебачення. Причиною пожежі є коротке замикання електропроводки в підвальному приміщенні (т.2, а.с. 148).

09 червня 2013 року в 02 год. 29 хв. ОСОБА_3 було викликана швидка допомога та діагностовано гіпертонічний криз неускладнений та надано ургентне направлення в КП «МКЛ № 3» (а.с. 149).

11 травня 2015 року стався факт пожежі у витяжній трубі ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, що підтверджується листом Головного управління ГУ ДСНС України в Одеській області від 26.05.2015 року (т.3, а.с. 20).

У статті 780 ЦК України передбачена відповідальність за шкоду, що завдана у звязку з користуванням річчю, переданою у найм:

шкода, завдана третім особам у звязку з користуванням річчю, переданою у найм, відшкодовується наймачем на загальних підставах.

Шкода, завдана у звязку з користуванням річчю, відшкодовується наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Умова договору найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати, є нікчемною.

Загальні підстави відповідальності за завдану моральну шкоду передбачену статтею 1167 ЦК України, відповідно до частин 1 якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовуються особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Частиною 1 та 2 ст. 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоровя; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сімї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи

У п. 3 постанови "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 року (з наступними змінами) Пленум Верховного Суду України розяснив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у звязку з ушкодженням здоровя, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у звязку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих звязків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У п. 5 вказаної постанови Пленум Верховного Суду України зазначив, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обовязковому зясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного звязку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен зясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Предмет та підставу позову визначає виключно позивач (ст. ст. 10, 11 ЦПК України). Саме на зазначені норми матеріального права посилалась позивачка., обґрунтовуючи свої позовні вимоги.

Враховуючи, що внаслідок неодноразових порушень з боку ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» Правил пожежної безпеки, позивачу було завдано моральні страждання, повязані з позбавленням можливості нормального існування у власній квартирі, з порушенням безпеки щодо власного життя і житла, внаслідок чого вимушена постійно хвилюватися за своє життя, тому керуючись принципами розумності і справедливості суд першої інстанції дійшов

правильного висновку про те, що з вини ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» позивачці завдана моральна шкода.

Однак колегія суддів не погоджується з стягненням у рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 гривень, виходячи з наведеного.

Згідно з ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У п. 9 постанови "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 року (з наступними змінами) Пленум Верховного Суду України розяснив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 23 ЦК України, а також роз'яснень Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 року (з наступними змінами), викладених у п. п. 3, 9 постанови, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно виходив з того, що розмір моральної шкоди, заподіяної позивачі внаслідок неправомірних дій ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» повинна складати 5000 грн.

Колегія суддів вважає, що зазначений розмір моральної шкоди визначений з врахуванням вимог розумності, виваженості, справедливості, є співмірним з заподіяною шкодою і достатнім для відновлення морального становища позивачки.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 частково, суд першої інстанції виходив з того, що експлуатацією мангалу, який приєднаний до вентиляційної системи ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» у підвальному приміщенні будинку 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі було суттєво погіршено статус будинку, якій має історичну та культурну цінність, дії відповідача, ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», що полягають у порушені пожежної безпеки у звязку з неналежним облаштуванням в підвальному приміщенні мангалу та вентиляційної системи до нього, порушує права позивачки ОСОБА_3, а саме створює негативні наслідки постійного очікування пожежі, загрозу життю та здоровю позивачки, так як вентиляційна система (труба) проходить поблизу її вікна, що також загрожує пошкодженню майна у разі виникнення пожежі.

Покладення обов'язку припинити дію, яка порушує право, як спосіб захисту цивільного права чи інтересу можливе щодо триваючого правопорушення, вчиненого іншою особою, яким створюються перешкоди в здійсненні суб'єктивного права. Тому вимоги

позивачки щодо зобовязання керівництва ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» демонтувати вентиляційну систему (труби) для потреб господарської діяльності ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», розташовану на стіні будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі та на прибудинковій території до будинку, та зобовязання ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» за власний рахунок демонтувати мангал, розміром в плані 0,46х1,0 м., розміщеного в кутку кухні приміщення кафе та вентиляційну систему до нього, розташованих в будинку 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі, що розташований у підвальному приміщенні будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі, підлягають задоволенню.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частинами 3, 4 ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

В порушення положень ст. ст. 10, 60, 179, 212, 213, 214 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надав правильної оцінки наявним у справі доказам, зокрема, наданих відповідачем ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5».

Частиною 2 ст. 303 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу позивачка ОСОБА_3 повинна була довести в судовому засіданні належними та допустимими доказами ті обставини, на які вона посилалась як на підставу своїх вимог, а саме, належність відповідачу ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» обладнання, діяльність якого порушує її права та яке підлягає демонтажу.

Згідно із ч. 1 ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобовязується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

У статті 773 ЦК України зазначено, що наймач зобовязаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору.

Якщо наймач користується річчю, переданою йому у найм, не за її призначенням або з порушенням умов договору найму, наймодавець має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Наймач має право змінювати стан речі, переданої йому у найм, лише за згодою наймодавця.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ № 7149 від 02.08.2013 року, діюче нежиле приміщення кафе за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, яке знаходиться у користуванні ПП «Кафе-бар Арена» відповідає нормам ДБН (СНІП) та протипожежних норм, діюча вентиляційна система приміщення кафе відповідає вимогам розділу 4 СНІП 2.04.05-91 *У «Опалювання, вентиляція та кондиціювання». В квартирі АДРЕСА_1 рівень шуму, запахів (диму), за наслідками використання ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» вентиляційної системи вказаного приміщення кафе, зокрема кухні та мангалу знаходиться в межах допустимих значень, (т. 2, а.с. 47-50).

Як вбачається з висновку експерта: «помещение кухни ресторана обслуживается вытяжными системами ВГ1 - В2. Вытяжка из зонтов кухни осуществляется системой В-1, производительность системы В-1 составляет 3000 м3/ч, вентиляционное оборудование системы В-1 расположено в техническом помещении на отм. +0.200. Вытяжка из мангала расположенного на кухне осуществляется системой В-2, производительность системы В-2 составляет 400 мЗ/ч. При обследовании также установлено, что квартира № 16 по ул.Дерибасовской в г.Одессе расположена на 5-ом этаже 5-ти этажного жилого дома. Основные проемы жилых комнат кв. 16 ориентированы на ул.Дерибасовскую, окно жилой комнаты пл.26,7 кв.м. - во внутренний двор жилого дома. По наружной стене со стороны дворового фасада, согласно проекта, смонтированы две вентиляционные трубы из вышеуказанного кафе «Арена», которые теплоизолированы фольгованной минеральной ватой», (а.с 49)

Згідно висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ №3374 від 20.11.2014 року діюче нежиле приміщення кафе за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, яке знаходиться в користуванні ПП «Кафе-бар Арена» відповідає вимогам ДБН (СНІП). Діюча вентиляційна система приміщення вищевказаного кафе відповідає вимогам Розділу 4 СНІП 2.04 05-91*У «Опалення, вентиляція та кондиціювання». Розташування зовнішніх повітроводів та їх конструкції відповідає Робочому проекту. Вентиляція кухні ресторану «Туркуаз» розташованого за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12», що відповідає вимогам п.3.34 СНІП 3.05. 01-85 «Внутрішні санітарно-

технічні системи». В квартирі АДРЕСА_2 рівень шуму, запахів (диму) за наслідками використання ПП «Кафе-бар Арена» існуючої вентиляційної системи вказаного приміщення кафе, зокрема кухні та мангалу знаходиться в межах допустимих значень, (т.2, а.с. 193-203).

Обстеження кафе-бару проведено 28.08.2014 року з 20.10. год до 20.30. год при працюючих: електроплити, електропечі, електроапарату для шаурми та мангалу в кухні, а також витяжної вентиляції. При проведені заміру відстані від вікна ОСОБА_3 експертом встановлено, що відстань від вікна жилої кімнати ОСОБА_3 до вентиляційної труби складає 3,70 м. (т.2, а.с. 194-195).

Згідно із п. 1.1 договору нежилого підвального приміщення, загальною площею 233,0 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 12, укладеному 11 квітня 2009 року між Українсько-Австралійським спільним підприємством «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ та ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», орендар приймає в оренду приміщення з наявними у ньому комунікаціями (т.1, а.с. 197-198).

Матеріалами справи з достовірністю підтверджується те, що вентиляційна система (труби) для потреб господарської діяльності ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», яка розташована на стіні будинку № 12 по вул. Дерибасівській в м. Одесі та на прибудинковій території до будинку, та мангал, розміром в плані 0,46х1,0 м., розміщений в кутку кухні приміщення кафе та вентиляційна систему до нього існували задовго до укладення договору з ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5», що свідчить про те, що це обладнання є власністю власника підвального приміщення Українсько-Австралійського спільного підприємства «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді ТОВ.

У статті 391 ЦК України зазначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

У пунктах 33, 35 постанови № 7 Пленуму "Про судову практику в справах про захист права власності на інших речових прав" від 07 лютого 2014 року Вищий спеціалізований суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, розяснив, що застосовуючи положення статті 391 ЦК, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не повязані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого.

Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не повязаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не повязаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння.

Такий позов підлягає задоволенню і в тому разі, коли позивач доведе, що є реальна небезпека порушення його права власності чи законного володіння зі сторони відповідача. При цьому суди повинні брати до уваги будь-які фактичні дані (статті 5759 ЦПК), на підставі яких за звичайних умов можна зробити висновок про наявність такої небезпеки.

Позов про усунення порушень права, не повязаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому обєкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача.

Задовольняючи позов про захист права власності від порушень, не повязаних із позбавленням володіння, суд має право як заборонити відповідачу вчиняти певні дії, так і зобовязати відповідача усунути наслідки порушення права позивача.

Аналізуючи зазначені норми права, розяснення Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, зясовуючи вказані обставини та

оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів кожний окремо й у їх сукупності, колегія суддів приймає їх до уваги й вважає, що спірне обладнання не належить відповідачу ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5».

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 3 ЦПК України).

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. А також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або держави та суспільні інтереси (ст. ст. 45, 46 ЦПК України).

У абзаці 2 п. 11 постанови № 14 Пленуму «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року Верховний Суд України розяснив, що, оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси (частини перша та друга статті 3 ЦПК), то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Таким чином, суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи та інтереси цих осіб, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Аналогічна право позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14, яка у відповідності до ч. 1 ст. 360-1 ЦПК України є обовязковою для всіх судів України.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач ПП «Кафе-бар «ОСОБА_5» є неналежним відповідачем у позові в частині вимог про демонтаж спірного обладнання, тому у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України у даному випадку її право не підлягає судовому захисту.

Отже, вимоги ОСОБА_3 в цій частині вимог є незаконними, необґрунтованими й задоволенню не підлягають.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, ст. ст. 213, 214, 215 ЦК УК України, норм матеріального права, а саме, ст. ст. 15, 16, 391 ЦК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову в частині зобовязання усунути порушення у вентиляційній системі шляхом демонтажу вентиляційної системи (труби), зобовязання демонтувати мангал та вентиляційну систему до нього та зменшення моральної шкоди до 5000 грн.

В іншій частині рішення суду апеляційної інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 3, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Кафе-бар «ОСОБА_5» задовольнити частково, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2015 року змінити й ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_3 до Приватного підприємства «Кафе-бар -«Арена», виконавчого комітету Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету позову, Одеська міська рада, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської міської ради, Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, Українсько-Австралійське спільне підприємство «Мельбурн-Марк ЛТД» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, Одеське міське управління Головного управління державної санітарної епідеміологічної служби в Одеській області зобовязання усунути порушення у вентиляційній системі шляхом демонтажу вентиляційної системи (труби), зобовязання демонтувати мангал та вентиляційну систему до нього, відшкодування моральної шкоди, відмовити.

Зменшити розмір моральної шкоди, який підлягає стягненню з Приватного підприємства «Кафе-бар «ОСОБА_5» на користь ОСОБА_3 до 5000 грн.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.О. Панасенков

ОСОБА_12

ОСОБА_2