АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/1009/15-ц Головуючий суддя І інстанції Задорожний М. І.
Провадження № 22-ц/790/2926/16 Суддя доповідач Малінська С.М.
Категорія: Спори, що виникають із трудових правовідносин про поновлення на роботі
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2016 року судова колегія судової палати з цивільних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Малінської С.М.,

суддів : Швецової Л.А., Бровченка І.О.,

за участю секретаря - Єрьоменко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Муніципальна охорона» на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна охорона», третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального підприємства «Муніципальна охорона», про незаконність звільнення з роботи,-

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Комунального підприємства «Муніципальна охорона», третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального підприємства «Муніципальна охорона», про незаконність звільнення з роботи, в якій просив визнати його звільнення з роботи незаконним та зобов'язати відповідача поновити його на роботі; зобов'язати відповідача поновити його на роботі; зобов'язати Комунальне підприємство «Муніципальна охорона» виплати позивачу компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 січня 2015 року по 09 лютого 2016 року; зобов'язати відповідача виплатити моральну шкоду в розмірі 40 000 гривень; стягнути з відповідача судові витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги у сумі 5 400 гривень.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що його було звільнено у зв'язку із скороченням чисельності працівників, однак не було погоджено з профспілковою організацією та йому не було запропоновано жодну з вакантних посад, які були наявні в КП «Муніципальна охорона», вважає його звільнення незаконним.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Муніципальна охорона» № 291-к/тр від 31.12.2014 року «Про звільнення ОСОБА_1.».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника КП «Муніципальна охорона».

Стягнено з КП «Муніципальна охорона», , на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 27 863, 34 гривень.

Стягнено з КП «Муніципальна охорона», , на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 10 000 гривень.

Стягнено з КП «Муніципальна охорона», , на користь ОСОБА_1 витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги, у сумі 5 400 гривень.

Директор Комунального Підприємства «Муніципальна охорона» М.І. Шовкопляс подав апеляційну скаргу на рішення суду, вважає рішення суду незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд неповно з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив та не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не прийняв до уваги пояснення свідків, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому розгляду справи, що призвело до ухвалення судом незаконного та необґрунтованого рішення, просить скасувати рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2016 року, і ухвалити нове рішення, відповідно до якого, в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що посилання ОСОБА_1 на те, що фактично скорочення чисельності працівників на підприємстві не відбувалось, в період з жовтня-листопада здійснювався прийом на роботу працівників, у цей же час ОСОБА_1 був повідомлений про відсутність на підприємстві вакантних робочих місць, звільнення ОСОБА_1 було здійснено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації протирічать доказам, які були надані суду під час розгляду справи.

Вирішуючи питання щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, судом не враховано вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», середня заробітна плата розрахована з порушенням вимог Постанови № 100.

Суд не з'ясував обґрунтованість вимог позивача стосовно завдання моральної шкоди. Апелянт вважає, що докази заподіяння позивачу моральної шкоди в матеріалах справи відсутні, моральної шкоди позивачу не заподіяно, а суд першої інстанції ухвалив рішення без належного з'ясування всіх обставин справи та з порушенням норм матеріального права.

Також при ухваленні рішення суд не врахував ту обставину, що посада «охоронник» відсутня, через що виконати рішення суду не є можливим, оскільки це суперечить Закону України «Про охоронну діяльність».

Крім того, судом не враховано, що після звільнення ОСОБА_1 перебував на обліку у державній службі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю.

Згідно з ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Згідно зі ст. ст. 10, 11 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється виключно на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 61 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції керувався ст. 3, п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та дійшов висновку, що працівнику попередженому про звільнення робота повинна бути запропонована саме на тому ж підприємстві, на якому він працює, а не на іншому, у зв'язку із чим, твердження відповідача про те, що ОСОБА_1 була запропонована робота у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Агенство комплексної безпеки Галеон», від якої він відмовився, суперечить приписам ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Також судом зазначено, що як свідчать копії наданих відповідачем на посади охоронників підрозділу фізичної охорони працівники приймались на роботу за строковими трудовими договорами, при цьому суд критично оцінив твердження відповідача, що прийом на роботу за строковими трудовими договорами був викликаний виробничою необхідністю.

Крім того, керуючись ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 16, ч. 1 ст. 18 Закону України від 15 травня 2003 року № 755-ІV «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», суд вказав на те, що в ході розгляду справи суду надана копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, який підтверджує, що станом на 12.11.2015 року факт державної реєстрації створення ППО КП «Муніципальна охорона» 27.07.2012 року та відсутність записів про державну реєстрацію припинення ППО КП «Муніципальна охорона».

Враховуючи положення ч. 1, ч. 2 ст. 235, ст. 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці», п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, суд дійшов висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 січня 2015 року по 09 лютого 2016 року в розмірі 27 863,34 гривень.

Також, керуючись ст. 43 Конституції України, ст. 134, ст. 237-1 КЗпП України, п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», п. 33 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», п. 13 постанови пленуму Верховного Суду України від 29.12.1992 р. № 14 «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками», ч. 3 ст. 23 ЦК України, суд дійшов висновку, що, враховуючи незаконність звільнення з роботи, порушення конституційних прав, відповідач завдав позивачу моральну шкоду та стягнув з відповідача моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень.

Відповідно до вимог ст. ст. 12, 79, 84, 88 ЦПК України, п. 47, п. 48 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ» № 10 від 17 жовтня 2014 року, суд дійшов висновку про стягнення судових витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги у сумі 5 400 гривень.

Однак повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, з таких підстав.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 працював в КП «Муніципальна охорона» на посаді охоронника з 01.07.2010 року, на яку був призначений згідно з наказом від 01.07.2010 року № 33-к. (а.с.12, т.1).

Про звільнення у зв'язку із скороченням чисельності позивач був попереджений повідомленням від 17.10.2014 року № 156 «Про заплановане вивільнення», з яким він ознайомився 23.10.2014 року, що підтверджує його особистий підпис.

В повідомленні від 17.10.2014 року № 156 «Про заплановане вивільнення» зокрема зазначено, що «переведення на іншу посаду неможливо у зв'язку із відсутністю вакантних посад».

Відповідно до ст. 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються Законодавством про працю. Судовий захист є однією з гарантій забезпечення прав і свобод учасників трудових правовідносин.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, працівнику попередженому про звільнення робота повинна бути запропонована саме на тому ж підприємстві на якому він працює, а не на іншому.

У звязку з цим, твердження відповідача про те що ОСОБА_1 була запропонована робота у ТОВ «АКБ «Галеон», від якої він відмовився, суперечить приписам ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Обов'язок пропонувати вакантні посади у разі їх появи виникає у роботодавця не лише на день повідомлення про звільнення чи на день фактичного звільнення, а на протязі усього терміну з моменту повідомлення працівника про майбутнє вивільнення.

Згідно правової позиції Верхового Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року N 6-45цс11) під час визначення переліку посад які можуть бути запропоновані працівнику попередженому про майбутнє вивільнення, слід враховувати, що поняття кваліфікації є оціночним та таким що включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати доручення.

Тобто, працівнику попередженому про майбутнє вивільнення має бути запропонована будь-яка посада роботу, на якій він може виконувати роботу.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі Постанова ВСУ №9) «Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі».

Разом із тим, як свідчить протокол від 29.12.14 року загальних зборів охоронників задіяних на охороні ЦПКтаВ ім. М. Горького, питання визначення переліку працівників, які не підлягають скороченню, було розглянуто комісією підприємства по скороченню штатів, однак протокол засідання цієї комісії відповідачем до суду не наданий.

Відповідно до листа Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова від 14.05.2015 року №1523/9-20-34-17-02 за період з 23.10.2014 року по 31.12.2014 року на роботу в КП «Муніципальна охорона» були прийняті 27 осіб.

Як свідчать копії наказів наданих відповідачем на посади охоронників підрозділу фізичної охорони працівники приймались на роботу за строковими трудовими договорами.

Разом із тим, суд критично оцінив твердження відповідача, що прийом на роботу за строковими трудовими договорами був викликаний виробничою необхідністю.

Так, як свідчать графіки чергувань надані відповідачем 12 осіб, прийнятих на роботу за строковими трудовими договорами, протягом жовтня - грудня 2014 року продовжували працювати на КП «Муніципальна охорона» і у січні - лютому 2015 року.

Так як приклад, ОСОБА_3, згідно наказу від 24.10.2014 року №220-к/тр, був прийнятий на роботу за строковим трудовим договором на період з 28 жовтня 2014 року по 09 січня 2015 року на посаду охоронника.

Однак при цьому ОСОБА_3, як свідчать графіки чергування, продовжував працювати у період після 09 січня 2015 року та працював у лютому 2015 року то згідно пояснень свідка був звільнений значно пізніше у 2015 році.

Аналогічно на посаду охоронника згідно наказу від 31.10.2014 року №229-к/тр за строковим трудовим договором на період з 31 жовтня 2014 року по 09 січня 2015 року був прийнятий ОСОБА_4, який продовжував працювати після 09 січня 2015 року та працював у лютому 2015 року.

Аналогічно на посаду охоронника згідно наказу від 21.10.2014 року №219-к/тр за строковим трудовим договором на період з 23 жовтня 2014 року по 09 січня 2015 року був прийнятий ОСОБА_5, який продовжував працювати після 09 січня 2015 року та працював у лютому 2015 року.

Відповідно до положень ст. 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невмизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Згідно приписів ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачем на адресу Харківської обласної профспілкової організації працівників державних установ України був направлений лист від 26.12.2014 року вихідний №174 щодо знаходження на профспілковому та фінансовому обліку ППО КП «Муніципальна охорона». Згідно відповіді наданої Харківської обласної профспілкової організації працівників державних установ України (лист від 29.12.2014 року вихідний № 02-20/114) дана первинна профспілкова організація знята з профспілкового та фінансового обліку.

Згідно приписів ч. 1 ст. 4 Закону України від 15 травня 2003 року №755-IV«Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (далі Закон № 755), в редакції що діяла на момент звільнення позивача, державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців - засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 755 (в редакції що діяла на момент звільнення позивача) єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону № 755 (в редакції що діяла на момент звільнення позивача) якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Як підтвердили свідки КП «Муніципальна охорона» до органів державної реєстрації зокрема Харківського міського управління юстиції та/або реєстраційної служби Харківського міського управління юстиції запити щодо підтвердження фактів існування чи припинення ППО КП «Муніципальна охорона» не направлялись.

В ході розгляду справи суду надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого, відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» на запит ОСОБА_1 від 06.05.2016 за № 21918356 станом на 06.05.2016 в ЄДР наявна інформація, що первинна профспілкова організація Комунального підприємства «Муніципальна охорона», ППО КП «Муніципальна охорона», , місцезнаходження юридичної особи: 61003, Харківська обл., місто Харків, Дзержинський район, майдан Конституції, будинок 1, під'їзд 6; дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи: 27.07.2012, існує; відомості про державну реєстрацію припинення юридичної особи відсутні, що підтверджує факт державної реєстрації створення ППО КП «Муніципальна охорона» 27.07.2012 року (номер запису 1 053406) та відсутність записів про державну реєстрацію припинення ППО КП «Муніципальна охорона».

Згідно правової позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 23 квітня 2014 року (справа № 6- 30 цс 14), звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки) без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоячого органу цієї профспілки (об'єднання профспілок) є порушенням вимог ст. ст. 43, 252 Кодексу законів про працю України, ст. 41 Закону України від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та є підставою для визнання звільнення незаконним.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

В ході судового розгляду суду надана відповідь первинної профспілкової організації КП «Муніципальна охорона» згідно ч. 9 ст. 43 КЗпП України щодо звільнення ОСОБА_1 за № 03-05 від 24.05.2016 року, затверджена зборами профспілкового комітету протокол № 3 від 24 травня 2016 року первинної профспілкової організації КП «Муніципальна охорона», згідно змісту якої, заслухавши і обговоривши питання згоди на звільнення ОСОБА_1, первинна профспілкова організація КП «Муніципальна охорона» не дає згоди на звільнення ОСОБА_1 з наступних підстав: ОСОБА_1 був обраний на посаду профорганізатора первинної профспілкової організації КП «Муніципальна охорона» у червні 2011 року (протокол створення ППО). До активного втручання профспілки в діяльність адміністрації КП «Муніципальна охорона» на підприємстві впродовж року мали місце чисельні порушення: не було щорічної оплачуваної відпустки; розмір посадового окладу був нижче мінімальної заробітної плати; затримки виплати заробітної плати доходили до двох місяців; не надавалися повідомлення про розмір нарахування та утримання із заробітної плати; не була укладена колективна угода. Завдяки роботі первинної профспілкової організації КП «Муніципальна охорона», при підтримці органів державної влади, ситуація значно поліпшилася, що привело до поліпшення умов праці та усунення порушень. ОСОБА_1 сумлінно виконував обов'язки профорганізатора, захищаючи права членів профспілки і інших робітників.

Також у відповіді зазначено, що до та під час звільнення ОСОБА_1 на підприємстві були наявні робочі місця, ОСОБА_1 мав переважне право на залишення на роботі згідно п. 3 ст. 42 КЗпП України, ОСОБА_1 працівав в КП «Муніципальна охорона» охоронцем 4,5 років, практично від дня створення підприємства; при прийнятті рішення про скорочення чисельності працівників адміністрація КП «Муніципальна охорона» порушила ст. 49-4 КЗпП України; ОСОБА_1 зустрічався з керівництвом підприємства з пропозиціями по запобіганню скороченню чисельності працівників, але адміністрація підприємства ігнорувала ці пропозиції, а в кінці грудня 2014 року запевнили, що скорочення не буде; звільнення ОСОБА_1 відбувалося з порушенням ч. 2 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, бо він мав переважне право на залишення на роботі та керівництво повинно було запропонувати йому іншу роботу; протягом 2015 року КП «Муніципальна охорона» прийняло на роботу охоронців, але, незважаючи на звернення ОСОБА_1, який звертався із заявою, що він має переважне право на роботу, відповідач, в порушення ст. 42-1 КЗпП України, не прийняв його на роботу; наголошено на тому, що звільнення ОСОБА_1 було проведено з грубим порушенням ст. 1 Конвенції № 135 «Про захист прав представників працівників на підприємстві», Міжнародної організації праці; ст. 41 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності ч. 1 ст. 43, ч. 2, ч. 3 ст. 252 КЗпП України.

На підставі вищенаведеного, первинна профспілкова організація КП «Муніципальна охорона» не дає згоди на звільнення ОСОБА_1

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу КП «Муніципальна охорона» № 291-к/тр від 31.12.2014 року «Про звільнення ОСОБА_1.» та поновлення ОСОБА_1 на посаді охоронника КП «Муніципальна охорона».

Разом із тим, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає зміні, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до роз'яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 р. № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи (абз. 3 п. 2 Порядку).

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період (п. 5 розд. IV Порядку).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 31.12.2014 р., суд дійшов висновку про те, що середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці роботи, а саме за жовтень та листопад 2014 року, з виключенням з розрахунку виплат, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. III Порядку.

Таким чином, беручи до уваги приписи Постанови КМУ від 08.02.1995, №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 січня 2015 року по 09 лютого 2016 року в розмірі 27 863,34 гривень.

Колегія суддів не згодна із розміром стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, з таких підстав.

Так, відповідно до розділу ІІІ пункту 4 Постанови № 100, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно з розділом IV пункту 8 постанови № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середнього (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середня заробітна плата розрахована з порушенням вимог постанови № 100.

В судовому засіданні встановлено, що після звільнення позивач перебував на обліку у державній службі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю.

Судом, також не було враховано дану інформацію, а відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Відповідно до довідки Харківського міського центру зайнятості № 4166, ОСОБА_1, за період з 27 січня 2015 року по 27 березня 2016 року отримав дохід в розмірі 11 558, 93 грн.

Згідно банківської роздруківки ПАТ «Укрсоцбанк» станом на 01 червня 2016 року, за період 01.01.2016 року по 31.05.2016 року ОСОБА_1 мав нарахування заробітної плати в сумі 50, 71 грн.

На день ухвалення судового рішення 18.03.2016 року, враховуючи, що звільнення позивача відбулося 31.12.2014 року, відповідно до розрахункових листів за жовтень та листопад 2014 року (а.с. 33, т. 1), у жовтні 2014 року було 23 робочих дні, з них 8 робочих днів позивач перебував на лікарняному про що свідчать лікарняні листки АГВ № 482499 з 19.09.14 р. та АГВ № 483426 з 17.10.14 р. по 22.10.14 р.

23 робочих дні - 8 робочих днів на лікарняному = 15 робочих днів. Нарахована сума 2094, 69 гривень (лікарняні 1582,80 гривень) = 511, 89 гривень.

У листопаді 2014 року було 20 робочих днів, нарахована сума 2092, 03 гривень.

У розрахункових листках заробітна плата позивача за останні два місяці, що передували його звільненню у грудні, повинна була складати: у жовтні 511,89 гривень, у листопаді 2092, 03 гривень.

Отже, 511,89 грн. + 2092, 03 грн. = 2603,92 грн.: 35 днів=74, 40 грн. (середньоденна заробітна плата за період з 01.01.2015 року по 18.03.2016 року).

За 2015 рік число робочих днів склало 250 та за 2016 рік - 52 робочих дні, а всього 250+52= 302 робочих дні.

Таким чином, 302 робочих дні*74,40 грн. = 22 468, 80 грн. (середня заробітна плата за час вимушеного прогулу).

22 468, 80 грн. (середня заробітна плата за час вимушеного прогулу) - (11 558, 93 грн.+50,71 грн.)-отримана заробітна плата за час вимушеного прогулу = 10859, 16 грн.

Таким чином, з Комунального підприємства «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 належить стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 10 859 гривень 16 копійок.

Стосовно вимог щодо стягнення з відповідача моральної шкоди слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема у приниженні честі, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Так, згідно з абз. 2 п. 5 Постанови № 4 від 31 березня 1995 року, обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Враховуючи характер, тривалість та обсяг моральних страждань позивача, істотність вимушених змін в його житті, ступінь вини відповідача, виходячи із засад розумності та справедливості, колегія суддів вважає за необхідне зменшити суму моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, та стягнути з Комунального підприємства «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 5 000 гривень.

Відповідно до п. 1, п. 4 ст. 309 ЦПК України, підставами для зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

За таких обставин, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 307 ЦПК України, на підставі п. 1, п. 4 ст. 309 ЦПК України, колегія суддів вважає, що ухвалене у справі рішення суду підлягає зміні в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 304, п. 3 ч. 1 ст. 307, п. п. 1, 4 ст. 309, ст. ст. 313, 314, 316, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Муніципальна охорона» - задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2016 року - змінити в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна охорона», третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального підприємства «Муніципальна охорона», про незаконність звільнення з роботи - задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 10 859 (десять тисяч вісімсот п'ятдесят дев'ять) гривень 16 копійок.

Стягнути з Комунального підприємства «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 5 000 (п'ять тисяч) гривень.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий -

Судді :