АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/790/6920/16 Головуючий 1 інстанції -
Справа № 641/4075/16-ц ОСОБА_1
Категорія: трудові Доповідач - Швецова Л.А.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року м. Харків

Судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді : Швецової Л.А.,

Суддів: Карімової Л.В., Бровченка І.О.,

За участі секретаря: Кучер Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду цивільну справу

за апеляційними скаргами Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» та ОСОБА_2

на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до КП «Комплекс з вивозу побутових відходів», в якому, з урахуванням уточнень просив: визнати незаконними та скасувати наказ № 119/упр. від 22.03.2016 року про оголошення догани ОСОБА_2; визнати незаконним та скасувати наказ № 58-1/ОК від 27.04.2016 року про звільнення ОСОБА_2; поновити ОСОБА_2 на посаді водія 3-го класу а/к №1 КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» з 27.04.2016 року; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 різницю не нарахованої та несплаченої заробітної плати за період з 01 січня по 27 квітня 2016 року в сумі 7714,33 грн.; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.04.2016 року по день ухвалення рішення в сумі 36 557,40 грн.; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначав, що наказом № 12/ОК від 21.01.2014 року його було прийнято водієм 3-го класу в а/к № 1 КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» з оплатою згідно штатного розпису. До березня 2016 року позивач виконував обовязки водія автомобіля МАЗ-533702 КО-426-01 з режимом роботи за щотижневим графіком роботи: з середи одного тижня по середу наступного тижня, у тому числі і в нічні зміни, з наступним повним тижнем відпочинку та оплатою залежно від кількості вивезення сміття. З початку березня 2016 року система оплати праці без попереднього узгодження з позивачем була змінена з обрахуванням залежно від кількості вивезеного сміття на погодинну оплату, що потягло зменшення загальних виплат. Крім того, наказом № 111/упр від 09.03.2016 року позивача було незаконно відсторонено від роботи з підстав начебто допущених ним порушень при здійсненні перевезень з припиненням нарахувань заробітної плати. Приписом Головного управління Держпраці в Харківській області № 20-01-4403/0323-0395 від 22.03.2016 року, керівника КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» було зобовязано скасувати наказ № 111/упр від 09.03.2016 року, яким позивача було відсторонено від роботи. Наказом № 122/упр від 28.03.2016 року вищевказаний наказ про відсторонення позивача від роботи було скасовано як необґрунтований. Після допуску позивача до роботи 22.03.2016 року, йому були надані для роботи інші автомобілі, які фактично знаходились у неробочому стані, та які вимагали проведення ремонтних робіт.

В порушення вимог ст.32 КЗпП України, без отримання згоди, позивачу були змінені істотні умови праці шляхом зміни днів, годин роботи та порядку нарахування заробітної плати.

Так, після 22.03.2016 року позивачу для виконання своїх трудових обовязків спочатку був наданий автомобіль «Фотон Євроконтейнер» у значною мірою несправному стані, а згодом та по день звільнення був наданий вантажний автомобіль ЗІЛ у повністю несправному стані та йому було встановлено режим праці: понеділок-пятниця ( до моменту завершення ремонту автомобіля), а згодом: понеділок-субота з 08-00 год. до 17-00 год. з відповідним зменшенням заробітної плати та з її обрахуванням не від кількості вивезення сміття (куби), а залежно від фактично відпрацьованих годин.

Крім того, позивач зазначив що, до січня 2016 року його заробітна плата обраховувалась за відрядними розцінками залежно від кількості вивезеного сміття, а виплати нічних та за шкідливість залежно від кількості відпрацьованих годин, які при щоденній зміні могли складати 8,9 та 10 годин. Заробітна плата позивача складала у листопаді 2015 року - 5773,70 грн. за 14 робочих днів, 130 робочих годин; у грудні 2015 року - 5991,92 грн. за 14 робочих днів , 125 робочих годин. В січні 2016 року позивачу за відсутності прогулів, відпустки та днів хвороби тощо, тобто за умови роботи повний робочий місяць згідно його графіку роботи (8 днів, 64 годин) було виплачено 844,16 грн. з мотивуванням «за ремонт» й як, вважає відповідач, заробітна плата позивачу була обрахована та виплачена за ставкою слюсаря з ремонту автомобіля 3-го розряду без наявності до того правових та фактичних підстав, без попередження та узгодження з позивачем.

З 01.02.2016 року позивача без його згоди, попередження, а також обєктивних змін в організації виробництва і праці, було переведено на погодинну оплату праці, що потягло зменшення розміру заробітної плати. За таких обставин позивач вважав , що для подальших обрахувань не нарахованої та виплати йому заробітної у меншому розмірі за період з січня по 27 квітня 2016 року, слід прийняти до уваги Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, виходячи з нарахувань заробітної плати за листопад та грудень 2015 року.

Оскільки за листопад та грудень 2015 року, позивачу було нараховано та виплачено разом 11765,62 грн. (5773,70 + 5991,92 грн.) при відпрацьованих разом 28 робочих днях, його середньоденний заробіток склав 420, 20 грн. Отже, позивач вважав, що саме такий середній заробіток має братися до уваги при подальших обрахунках.

В січні позивач працював 8 днів та нарахована його заробітна плата становила 844,16 грн., хоча на думку позивача повинна була становити 3361, 60 грн. ( 420,20 х 8), отже різниця становить 2517, 44 грн.

В лютому 2016 року позивач відпрацював 17 днів та його заробітна плата склала 5245,83 грн., а мала б становити 7143,40 грн. ( 420,2х17), різниця становить 1897,57 грн.

В березні 2016 року позивач відпрацював 9 днів та його заробітна плата склала 949,68 грн. а мала б становити 3781,80 грн. (420,2х9), різниця становить 2832,12 грн. В квітні 2016 року позивач відпрацював 10 днів та його заробітна плата (без відпускних та лікарняних) склала 3734,80 грн. , а мала б становити 4202,0 грн. (420,2х9), різниця становить 467,20 грн.

Тобто різниця у не нарахованій та невиплаченій заробітній платі позивача за вищевказаний період становить 7714, 33 грн.

Крім того, без посилань на конкретні обставини та будь-які порушення з боку позивача, наказом від № 119/упр від 22.03.2016 року позивачу було оголошено догану за дії, які позивач не скоював. Так, відповідач послався на те, що начебто позивачем була порушена трудова дисципліна та в результаті чого автомобіль був приведений у неробочий стан у звязку з перевантаженістю, з чим позивач повністю не згоден.

Наказом від 27 квітня 2016 року за №58-1/ОК позивача було звільнено з роботи за п.3 ст. 40 КЗпП України, з підстав систематичного невиконання без поважних причин обовязків, покладених посадовою інструкцією водія та правил внутрішнього трудового розпорядку, зазначивши, що позивач був відсутній на робочому місці 25.04.2016 року з 12- 30 год. до 15-10 год. Позивач незгоден з вказаним наказом, оскільки посадової інструкції для водіїв взагалі не існує, а правила внутрішнього розпорядку позивачу для ознайомлення не надавалися, а час перерви протягом робочого дня роботодавець взагалі не визначав. Отже позивач вважає, що посилання на вказані обставини звільнення є не лише бездоказовими та надуманими, а і такі, що не відповідають порядку та підставам застосування до працівника дисциплінарного стягнення , а саме у вигляді його звільнення.

Крім цього, позивач вважав, що розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу для обрахування втраченого заробітку з 27.04.2016 року по день постановлення рішення судом виходячи з середньоденного заробітку 420,20 грн.

Стосовно стягнення моральної шкоди позивач зазначав, що у звязку з тим, що підприємством відповідача були порушені його трудові права, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків, то з підприємства повинна бути стягнута моральна шкода, яку позивач оцінює в 5000 грн.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2016 року позов ОСОБА_2 до КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Визнано незаконним наказ КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» № 58-1/ОК від 27 квітня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 за п. 3 ст. 40 КЗпП України та поновлено ОСОБА_2 на посаді водія 3-го класу в автоколоні №1 КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» з 27 квітня 2016 року.

Стягнуто з КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» на користь ОСОБА_2 заробітну плату за період з 01 січня по 27 квітня 2016 року в сумі 7 714,33 грн.

Стягнуто з КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 27.04.2016 року по день ухвалення рішення в сумі 36 557,40 грн.

Стягнуто з КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 1000,00 грн.

Стягнуто з КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» на користь держави судовий збір в сумі 2 204,80 грн.

В інший частині позов залишено без задоволення.

Не погодившись із вказаним вище рішенням суду першої інстанції КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» звернулось на це рішення з апеляційною скаргою, в якій, з посиланнями на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, апелянт зазначив, що судом першої інтонації неповно зясовано обставини, що мають значення для справи та не проаналізовано всі обставини справи і не повністю зясував їх відповідно до поданих заперечень. Вважав, що підстав для поновлення позивача на посаді не було, оскільки при приведенні звільнення були дотримані вимоги закону, а саме отримані пояснення від ОСОБА_2 та згода профспілкового органу, крім цього наказом по підприємству передбачена можливість участі водіїв у ремонті автомобілів, що не є зміною істотних умов праці.

Також, не погодившись із вказаним вище рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 звернувся на це рішення з апеляційною скаргою, в якій, з посиланнями на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення в частині мотивів задоволення позову зазначити додаткові мотиви задоволення позову в оскарженій частині відповідно до доводів апеляційної скарги та встановивши вчинення відповідачем щодо нього дискримінаційних дій як до працівника та збільшити компенсацію моральної шкоди до 5000 грн. Також, просить рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2016 року в частині визнання незаконним та скасування наказу №119/упр. від 22 березня 2016 року про оголошення догани скасувати та постановити в цій частині нове рішення, яким позовну вимогу про визнання незаконним та скасування наказу №119/упр. від 22 березня 2016 року про оголошення догани задовольнити.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, апелянт зазначив, що роботодавцем в оскаржуваному наказі не зазначалося та з мотивувальної частини оскаржуваного рішення не зрозуміло в чому саме полягають допущенні ним порушення, які призвели у несправність коробку передач автомобіля. ОСОБА_2 вказує, що з будь-якою інструкцією водія роботодавець його не знайомив.

Крім того, апелянт зазначив, що вчинення дій, спрямованих на цілеспрямоване обмеження його прав та створення заздалегідь неналежних умов праці, адміністрацією КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» призвело до негатив них наслідків, які є його моральною шкодою.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що зявилися, відповідно до ст. 303 ЦПК України перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а рішення суду зміні з наступних підстав.

Як передбачено ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, районний суд виходив з того, що підстав, передбачених п. 3 ст. 40 КЗпП України для звільнення позивача не було. Що стосується наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 22.03.2016 року, суд першої інстанції вважав його обґрунтованим та винесеним з урахуванням тяжкості вчиненого проступку та обставин, що передували накладенню догани. Також суд першої інстанції вважав, що позивачу не правильно нарахована заробітна плата і стягнув не нараховану заробітну плату та середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Однак погодитися з таким висновком суду не можна, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи та судом не правильно застосовані норми матеріального права і тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне на підставі п.п. 3 і 4 ст. 309 ЦПК України, рішення суду першої інстанції змінити із наступних підстав.

Частина 2 ст. 59 ЦПК України передбачає, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Ст. 60 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником та власником підприємства, установи, організації або уповноваженим органом чи фізичною особою, за якою працівник зобовязується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобовязується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

В судовому засіданні встановлено, що наказом № 12/ОК від 21.01.2014 року позивача було прийнято на посаду водія 3-го класу в а/к № 1 КП «Комплекс з вивозу побутових відходів», з оплатою згідно штатного розпису. При складенні позивачем заяви про прийом на роботу він був під підпис ознайомлений з Правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідно до п. 7 Правил внутрішнього трудового розпорядку передбачено, що при прийнятті на посаду, працівника повинні ознайомити з роботою, умовами та оплатою праці, посадовою інструкцією та розяснити його права та обовязки.

Згідно з посадовою інструкцією водія автомобіля КП «КВБВ», затвердженої 01.02.2016 року та погодженої з профспілковим комітетом, водій повинен керувати автомобілями всіх марок та типів, віднесеними до категорії транспортних засобів «В», «С», «Е», «Д». Крім цього водії несуть відповідальність за збереження, комплектність технічного стану, правильну експлуатацію закріпленого автомобіля.

Наказом КП «КВПВ» від 06.01.2016 року № 28/ПТО, за позивачем було закріплено автомобіль МАЗ -533702 КО -462-01.

Відповідно до вимог ст.139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Статтею 141 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Відповідно до ч. 1 ст. 147 КЗпП України догана - це дисциплінарне стягнення, яке може бути застосоване до працівника саме за порушення трудової дисципліни.

Згідно ст.ст.148, 149 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Пунктом 11.7 Правил внутрішнього трудового розпорядку КП «КВПВ» передбачено обов'язок водія автомобіля дбайливо ставитись до майна підприємства, ефективно використовувати машини, верстати та інше обладнання, дбайливо ставитись до інструментів , вимірювальним приладам, спецодягу та до інших предметів, які видаються в користування працівникам, економно та раціонально витрачати сировину, матеріали, енергію, паливо та інші матеріальні ресурси.

Так, 22.03.2016 року на підставі наказу № 119/упр., який погоджено з первинною профспілкою організацією підприємства, за порушення трудової дисципліни та п.11.7 Правил внутрішнього розпорядку , позивачу була оголошена догана.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для оголошення позивачу догани, стало те, що 22.02.2016 року сталося поломка автомобіля КО -462-01, який був закріплений за позивачем на підставі наказу № 28/ ПТО від 06 січня 2016 року. З цього приводу була проведена перевірка, та актом комісії встановлено,що була приведена у несправність коробка передач, у зв'язку з великим перевантаженням автомобіля твердими побутовими відходами. Позивачем з цього приводу було складено пояснювальну записку.

Пунктом 2.6. Посадової інструкції водія автомобіля КП «КВПВ» встановлений обов'язок водія своєчасно інформувати механіка автоколони про дрібні поломки, збої в роботі агрегатів, попереджаючи цим великі поломки рухомого складу.

Судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, тому підстав для визнання наказу незаконним та скасування рішення в цій частині не має.

Посилання ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на той факт, що він не був ознайомлений з інструкцією водія і тому не може нести відповідальність за порушення її положень, судова колегія вважає безпідставним. З матеріалів справи вбачається, звертаючись з заявою про прийняття на посаду водія, ОСОБА_2 ознайомився з правилами трудового розпорядку, які у п. 7 передбачають ознайомлення з посадовою інструкцією. Вказані правила внутрішнього трудового розпорядку КП «КВПВ» були затверджені на засіданні трудового колективу 25.07.2013 року.

Що стосується рішення суду в частині визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення ОСОБА_2 на посаді, судова колегія вважає, що в цій частині рішення суду ухвалено у відповідності до вимог закону.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Пленум Верховного Суду України в п. п. 18, 22 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника. При цьому суди не вправі визнавати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. При розгляді таких спорів судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, яке стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених ст. ст. 1471, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. До таких видів стягнень згідно з ч. 1 ст. 147 КЗпП України належать: догана та звільнення. Звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП України - є видом дисциплінарного стягнення. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Зокрема, у справі про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України суд повинен з'ясувати, чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, за який не застосовувалися інші заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, та чи можна вважати у зв'язку з вчиненням його систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

З матеріалів справи вбачається. що наказом від 27 квітня 2016 року за №58-1/ОК, позивача було звільнено з роботи за п.3 ст. 40 КЗпП України, з підстав систематичного невиконання без поважних причин обов'язків, покладених посадовою інструкцією водія та правил внутрішнього трудового розпорядку.

Підставою для звільнення позивача став той факт, що 25.04.2016 року ОСОБА_2 був відсутній на роботі з 12 год.30 хв. по 15 год.10 хв. без поважних причин а також та обставина, що ОСОБА_2, протягом останнього року вже притягався до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення трудової дисципліни та правил внутрішнього розпорядку підприємства.

Судова колегія погоджується з висновком районного суду, стосовно того, що у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення позивача з роботи за п.3 ст. 40 КЗпП України.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання чи неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання чи неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. 23 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», за передбаченими п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках ураховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (ст.151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення не минуло більше одного року.

Судова колегія приходить до висновку, що підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків, при цьому систематичним невиконанням трудових обов'язків вважається факт третього порушення, якщо за попередні два протягом року були застосовані дисциплінарні стягнення, крім того таке звільнення допускається тільки за вини працівника, відповідачем в судове засідання як суду першої та і апеляційної інстанції не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільнення ОСОБА_2 було проведено у відповідності до вимог закону.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Посилання представників відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції на той факт, що звільнення позивача було проведено з дотриманням процедури та у відповідності до вимог закону, оскільки позивачу вже було оголошено догану на підставі Наказу № 119/упр від 22.03.2016 року, судова колегія вважає безпідставним. Відповідачем ні до суду першої, ні апеляційної інстанції не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту систематичного невиконання працівником трудових обов'язків. Не було зазначено, коли вони мали місце, яку шкоду завдано внаслідок такого порушення.

Також судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно стягнення моральної шкоди.

Стаття 23 УК України передбачає право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, а має самостійне юридичне значення.

Тобто, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Така правова позиція міститься в Постанові Верховного Суду України № 6-23цс12 від 25.04.2012 року.

Судова колегія вважає, що при стягненні суми спричиненої позивачу моральної шкоди, суд першої інстанції правильно врахував наявність порушення законних прав позивача, втрати нормальних життєвих звязків та стягнув з відповідача на користь позивача суму спричиненої моральної шкоди у розмірі 1000 грн. з урахуванням засад розумності, виваженості і справедливості.

Однак, судова колегія не може погодитися з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення не нарахованої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Статтею 94 КЗпП України встановлено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошову виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до ст.97 КЗпП України оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 був прийнятий на посаду водія з окладом згідно штатного розпису. Відповідачем в судове засідання даних про те, який саме оклад встановлений позивачу, не надав.

Згідно Колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом КП «КВБВ», на 2013-2015 роки, прийнятого на зборах трудового колективу 25 липня 2013 року, передбачено, що на підприємстві встановлені наступні системи оплати праці: почасова, почасово-преміальна, відрядна, відрядно-преміальна.

Крім цього, встановлено, що мінімальна тарифна ставка ( оклад) за просту некваліфіковану роботу встановлена у розмірі не нижчому передбаченої законодавством мінімальної заробітної плати, а мінімальна тарифна ставка робітника 1 розряду у розмірі не менше 120% розміру мінімальної заробітної плати.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача пояснили, що колективний договір укладається на підставі галузевої угоди, до теперішнього часу вказана угода укладена не була і тому колективний договір на 2016 рік не прийнятий.

Так, з матеріалів справ вбачається, що на підставі наказу № 28/ПТО від 06.01.2016 року за позивачем був закріплений автомобіль МАЗ, на підставі наказу № 119/ПТО був закріплений автомобіль ЗИЛ, матеріали справи не містять даних про те, що позивач був належним чином повідомлений про те, що за ним закріплюються вказані автомобілі і що розмір тарифних ставок змінюється.

Крім цього на підставі наказу № 493/упр від 10 грудня 2016 року водіям, задіяним у ремонті закріпленого автотранспорту оплата проводиться по тарифній ставці слюсаря по ремонту автомобілів 3-го розряду, вказаний розмір тарифної ставки не змінювався з 01.06.2015 року та складає 13.19 грн.

Належних доказів на підтвердження того, що відповідач вищевказаний наказ погодив з профспілковим комітетом, матеріали справи не містять.

Крім цього, щодо наявності вказаних порушень було зауважено при складанні акту перевірки КП « КВПВ» від 06.05.2016 року Територіальної державної інспекції з питань праці у Харківській області, а саме що позивач своєчасно ( за два місяці) не був повідомлений про зміну істотних умов праці.

З розрахункових листів за 2016 рік вбачається, що у січні та частково у березні позивач виконував обовязки слюсаря, що є порушенням його трудових прав. При розрахунку заборгованості, судова колегія враховує той факт, що відповідачем не було надано відповідних бухгалтерських розрахунків, з яких би можливо було обрахувати заборгованість по заробітній платі позивача.

Розрахунок заробітної плати позивачу за період з січня 2016 року по день звільнення. , виходячи з заробітної плати позивача за листопад та грудень 2015 року, який був взятий до уваги судом першої інстанції судова колегія вважає помилковим. Оскільки в січні та лютому 2016 року на підприємстві була змінена форма оплати праці та збільшився розмір почасової тарифної ставки.

Судова колегія приходить до висновку, що в судовому засіданні знайшла своє підтвердження сума заборгованості 2047,25 грн.

Згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП України, виплата всіх сум, що належить працівнику від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у зазначені строки, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. ( Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99 )

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. ( Пункт 8 доповнено абзацом згідно з Постановою КМ N 1398 від 30.07.99).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. ( Пункт 8 доповнено абзацом згідно з Постановою КМ N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99).

Таким чином, під час обчислення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати, необхідно брати до розрахунку кількість робочих днів.

Згідно матеріалів справи, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 склала 211,04 грн. Кількість робочих днів з 27 квітня 2016 року по 05 жовтня 2016 року 109 днів. Таким чином сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу склала 36557,40 грн.

На підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги КП «Комлекс з вивозу побутових відходів» та ОСОБА_2 підлягають задовленню частково.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 3 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 313, 316, 317, 319, 324 ЦПК України, судова колегія,

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 05 жовтня 2016 року змінити.

Зменшити розмір стягнутої з Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» на користь ОСОБА_2 заробітної плати за період з 01 січня 2016 року по 27 квітня 2016 року з суми 7714,33 грн. до 2047,25 грн.

Зменшити розмір стягнутої з Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27 квітня 2016 року по день ухвалення рішення з суми 36557,40 грн. до 20003,36 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає чинності негайно, але може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів із дня її проголошення.

Головуючий: Л.А.Швецова

Судді: Л.В.Карімова

ОСОБА_3