Справа № 357/727/16-ц Головуючий у І інстанції Дмитренко А. М.
Провадження № 22-ц/780/2717/16 Доповідач у 2 інстанції Даценко Л. М.
Категорія 52 07.07.2016
РІШЕННЯ

Іменем України

07 липня 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Даценко Л.М.,

суддів Білоконь О.В., Савченка С.І.,

при секретарі Воробей В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановила:

У січні 2016 року позивачка звернулася до суду з вказаним позовом, мотивуючи тим, що з 16.04.2008 року вона перебувала у трудових відносинах з відповідачем, у зв'язку з народженням дітей у період з 16.01.2013 року по 26.09.2015 року перебувала у відпустці по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку, перед відпусткою займала посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення управління проблемних активів Центрального відділення ПАТ «Промінвестбанк» по м. Києву і Київській області.

По виходу на роботу їй стало відомо, що рішенням правління банку від 19.06.2013 року у фінансовій структурі під час її відпустки відбулася реорганізація, в ході якої з 01.07.2013 року Центральне відділення ПАТ «Промінвестбанк» по м. Києву і Київській області перейменовано у роздрібне безбалансове відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк», а займану нею посаду головного юрисконсульта скорочено, у зв'язку з чим 06.10.2015 року її було повідомлено про заплановане вивільнення, підстави вивільнення у повідомленні зазначені не були.

По закінченню двохмісячного терміну 14.12.2015 року наказом № 2962-к її звільнено з посади головного юрисконсульта відділу примусового стягнення управління проблемних активів роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк».

Вказане звільнення позивачка вважає незаконним та безпідставним, оскільки на момент її повідомлення про заплановане вивільнення станом на 05.10.2015 року та на момент звільнення 14.12.2015 року будь-яка процедура реорганізації, ліквідації по ПАТ «Промінвестбанк» не здійснювалася, остання процедура реорганізації, яка їй відома, була в липні 2013 року під час її перебування у відпустці по догляду за дітьми, також про відсутність реорганізації свідчить і той факт, що протягом жовтня-грудня 2015 року в головному офісі структури звільнилися з власної ініціативи сім працівників з посад за спеціальністю «Правознавство» і кваліфікацією юриста, двох було прийнято на посади за спеціальністю «Правознавство» і кваліфікацією юриста.

Під час реорганізації по ПАТ «Промінвестбанк» в липні 2013 року вона відносилася до категорії осіб, які мають обмеження щодо звільнення у разі звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Так, в інтересах охорони материнства та дитинства звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - у порядку і випадках, передбачених ч. 6 ст. 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням (ч. 3 ст. 184 КЗпП України).

Крім того, у разі, якщо скорочення і мало місце, то керівництвом ПАТ «Промінвестбанк» не було враховано її переважне право залишення на роботі, оскільки за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, зазначеним в ч. 2 ст. 42 КЗпП України. При цьому вона має декілька підстав, які надають їй переваги залишення на роботі порівняно з іншими працівниками, а саме: вона має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, в її сім'ї відсутні інші працівники з самостійним заробітком (чоловік - військовий пенсіонер за віком), безперервний стаж її роботи в ПАТ «Промінвестбанк» на посаді головного юрисконсульта становить понад 6 років.

Вважає, що відповідач звільнив її без законної на те підстави, тому відповідно до положень ст. 235 КЗпП України зобов'язаний поновити її на попередній роботі.

Крім того, враховуючи те, що в результаті незаконного звільнення їй не була нарахована середньомісячна заробітна плата, відповідач відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України при поновленні її на раніше займаній посаді зобов'язаний виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також зазначає, що вказані дії з боку відповідача є порушенням її законних прав на працю, які завдали їй моральних страждань. Тому в результаті незаконного звільнення їй завдана моральна шкода, яку вона оцінює в 15000 грн.

Позивачка просила поновити її на посаді головного юрисконсульта головного офісу ПАТ «Промінвестбанк»; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток в межах посадового окладу головного юрисконсульта за час вимушеного прогулу з 14.12.2015 року до дня поновлення на роботі; зобов'язати ПАТ «Промінвестбанк» відшкодувати їй моральну шкоду в розмірі 15000 грн.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2016 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного юрисконсульта Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 17482,29 грн. Зобов'язано Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» відшкодувати на користь ОСОБА_2 5000 грн. моральної шкоди. В решті позову відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 551,20 грн.

У апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю через їх безпідставність, посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права.

Так, суд поновив позивачку на посаді головного юрисконсульта ПАТ «Промінвестбанк», яку вона не займала, не звернувши уваги на те, що вона звільнена з посади головного юрисконсульта відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк», що привело до порушення ч. 1 ст. 235 КЗпП України.

Також судом не взято до уваги те, що позивачка пропустила строк звернення до суду, передбачений ст. 233 КЗпП України.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно стягнув з відповідача на користь позивачки 5000 грн. моральної шкоди, на звернувши уваги на те, що в порушення вимог ст. 237-1 КЗпП України та ст. ст. 10, 57, 60 ЦПК України позивачка не надала жодного доказу на підтвердження того, що відповідачем завдано їй моральної шкоди.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирішуючи даний спір, суд вважав, що скорочення посади, яку обіймає працівник, котрий перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, згідно положень вищенаведених правових норм є незаконним, а представником відповідача надано саме докази щодо змін в організації виробництва і праці та скорочення чисельності і штату працівників у ПАТ «Промінвестбанк» з 01.07.2013 року тоді як жодних безспірних доказів стосовно того, що на момент попередження позивача про наступне вивільнення у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, в судовому засіданні надано не було.

Крім того, суд вважав, що позивачка дійсно при рівних умовах кваліфікації та продуктивності праці працівників має переважне право на залишення на роботі за двома ознаками ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

А тому суд дійшов висновку, що звільнення позивачки з роботи відбулося з порушенням норм трудового законодавства, позивачку необхідно поновити на займаній нею до звільнення посаді головного юрисконсульта, але не в структурному підрозділі, а в ПАТ «Промінвестбанк», який є юридичною особою.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи та вимогам закону.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Встановлено, що з 16.04.2008 року позивачку прийнято на роботу на посаду провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення та безпеки банку, з 01.04.2009 року переведено на посаду головного юрисконсульта відділу правового забезпечення та безпеки банку, з 17.08.2010 року звільнено з посади у зв'язку з переведенням працівника за його згодою на інше підприємство, в установу, організацію, п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Згідно наказу № 68-к філії «Київське міське відділення ПАТ Промінвестбанк» ПАТ «Промінвестбанк» від 17 серпня 2010 року прийнято ОСОБА_2 на посаду головного юрисконсульта відділу проблемних активів по переводу з філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Біла Церква Київської області».

Згідно наказу № 99/к філії «Київське міське відділення ПАТ Промінвестбанк» ПАТ «Промінвестбанк» від 30.11.2010 року головний юрисконсульт відділу проблемних активів ОСОБА_2 з 30 листопада 2010 року звільнена з роботи по переводу до дирекції ПАТ «Промінвестбанк».

Згідно наказу № 1012-к ПАТ «Промінвестбанк» від 29 листопада 2010 року ОСОБА_2 з 01.12.2010 року прийнята на посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення управління проблемних активів дирекції ПАТ «Промінвестбанк» в м. Києві та Київській області з філії «Київське міське відділення ПАТ Промінвестбанк» ПАТ «Промінвестбанк».

Згідно наказу № 881-к ПАТ «Промінвестбанк» від 27 липня 2011 року головний юрисконсульт відділу примусового стягнення управління проблемних активів дирекції ПАТ «Промінвестбанк» в м. Києві та Київській області ОСОБА_2 звільнена 29 липня 2011 року з роботи по переводу в філію «Київське міське відділення ПАТ «Промінвестбанк».

Згідно наказу № 164-к філії «Київське міське відділення ПАТ Промінвестбанк» ПАТ «Промінвестбанк» від 29 липня 2011 року ОСОБА_2 прийнята з 1 серпня 2011 року на посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення управління проблемних активів по переводу з ПАТ «Промінвестбанк».

Згідно наказу № 86-к філії «Центральне відділення ПАТ Промінвестбанк по м. Києву та Київській області» від 18 квітня 2012 року головний юрисконсульт відділу примусового стягнення управління проблемних активів ОСОБА_2 звільнена з 20 квітня 2012 року з роботи по переводу в ПАТ «Промінвестбанк», п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Згідно наказу № 1088-к ПАТ «Промінвестбанк» від 18 квітня 2012 року ОСОБА_2 з 23 квітня 2012 року прийнята на роботу на посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Центрального відділення ПАТ «Промінвестбанк» по м. Києву та Київській області, яке з 01.07.2013 року перейменовано у роздрібне безбалансове відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк».

Згідно наказу № 2219-к ПАТ «Промінвестбанк» від 25 вересня 2015 року ОСОБА_2 приступила до роботи з 28 вересня 2015 року на посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк» у зв'язку з закінченням відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Даний наказ прийнятий на підставі заяви ОСОБА_2 від 25.09.2015 року.

Згідно наказу № 2962-к ПАТ «Промінвестбанк» від 14 грудня 2015 року ОСОБА_2 14.12.2015 року звільнена з роботи з посади головного юрисконсульта Відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк» у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Із матеріалів справи вбачається, що згідно наказу № 4698-к від 28.12.2012 року по ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_2 - головному юрисконсульту відділу примусового стягнення управління проблемних активів Центрального відділення ПАТ «Промінвестбанк» по м. Києву і Київській області надано відпустку для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку з 16.01.2013 року по 26.09.2015 року, оскільки позивачка 26.09.2012 року народила двох доньок Марію та ОСОБА_11, що слідує з копій свідоцтв про народження дітей, копії вказаного наказу (а.с.12-13, 15).

Згідно п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Судом встановлено, що повідомлення про наступне вивільнення одержано позивачкою 06.10.2015 року, в повідомленні їй запропоновано вакантні посади в банку станом на 05.10.2015 року, але позивачка не надала згоди на зайняття жодної із запропонованих посад, що стверджується копією повідомлення про заплановане вивільнення від 05.10.2015 року та не заперечується позивачкою (а. с. 45).

Згідно роз'яснень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судом встановлено, що у повідомленні про заплановане вивільнення, яке було вручено ОСОБА_2, вказується на скорочення чисельності та штату працівників, яке відбудеться 07.12.2015 року згідно наказу від 05.10.2015 року № 2288-к, але на виконання ухвали суду копію цього наказу надано не було, а як пояснила представник відповідача в суді, цей наказ жодного відношення до звільнення позивача не має, у повідомленні на цей наказ вказано помилково.

Отже, жодних доказів стосовно того, що на момент попередження позивача про наступне вивільнення у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, суду надано не було, тоді як за ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Натомість суду надано докази того, що згідно рішення правління ПАТ «Промінвестбанк» від 19.06.2013 року /протокол № 176/ з 01.07.2013 року безбалансові відділення банку перейменовано в роздрібні безбалансові відділення відповідно до додатку 1 з одночасним затвердженням Положень про них в новій редакції, в тому числі, центральне відділення ПАТ «Промінвестбанк» по м. Києву і Київській області перейменовано у роздрібне безбалансове відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк», що стверджується копією даного протоколу з додатком 1 (а. с. 52-53).

А відповідно до протоколу № 179 засідання правління ПАТ «Промінвестбанк» від 20.06.2013 року затверджено організаційно-штатну структуру безбалансових відділень, в тому числі, відділення № 46 згідно з додатком 2, де посада головного юрисконсульта, яку займала позивач, не передбачена, що слідує з копії протоколу з додатком 2 (а. с. 54).

Згідно наказу № 2617-к від 26.06.2013 року по ПАТ «Промінвестбанк» передано з 01.07.2013 року функції та задачі, які були покладені на Центральне відділення ПАТ Промінвестбанк по м. Києву і Київській області, до профільних структурних підрозділів Головного офісу ПАТ «Промінвестбанк» відповідно без збільшення штатної чисельності працівників цих підрозділів, що слідує з копії наказу з додатками (а. с. 73-79).

З матеріалів справи вбачається, що наказом № 2556-к від 20.06.2013 року по ПАТ «Промінвестбанк» з 01.07.2013 року закріплено у складі Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк» працівників Центрального відділення ПАТ Промінвестбанк по м. Києву і Київській області, які знаходяться у відпустці по догляду за дитиною, в тому числі, головного юрисконсульта управління проблемних активів відділу примусового стягнення ОСОБА_2 (а. с. 44).

Таким чином, з наведених вище доказів судом вірно встановлено, що у зв'язку з відповідними змінами в організації виробництва та праці з 01.07.2013 року фактично було скорочено посаду, яку займала позивач, ці зміни відбулися в той час, коли вона перебувала у відпустці для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку, доказів того, що позивач була повідомлена про ці зміни, суду не надано.

При вирішенні спору суд вірно виходив з того, що охорона материнства і дитинства є пріоритетними завданнями держави.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Конституції України держава забезпечує створення умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовий захист, матеріальну і моральну підтримку материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця наведені у ст. 40 КЗпП України.

Однак, згідно з ч. 4 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника за ініціативою роботодавця, навіть внаслідок скорочень, у період його тимчасової непрацездатності, окрім випадку, коли він не з'являється на роботу протягом більш як чотирьох місяців внаслідок тимчасової непрацездатності, за винятком перебування у відпустці по вагітності і пологах (п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Отже, коли жінка перебуває у відпустці по вагітності і пологах, звільнити її за ініціативою роботодавця, у тому числі скоротивши її посаду, роботодавець не має права.

Відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - якщо дитина потребує домашнього догляду, і жінці надана відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку за ч. 6 ст. 179 КЗпП України) з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

Це означає, що у будь-якому випадку, коли жінка має дитину до трьох (шести) років, її звільнення за ініціативою роботодавця, в тому числі і внаслідок скорочення посади, заборонено, крім випадків повної ліквідації підприємства.

Аналогічна позиція викладена і у листі Мінсоцполітики України N 40/06-187-12 від 13.03.2012 року.

Так, згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України "Про відпустки" право на відпустки забезпечується гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади).

У зв'язку з цим у згаданому листі зазначено, що на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років, яка надається відповідно до норм статті 18 Закону України "Про відпустки", за працівником зберігається місце роботи (посада). Отже, зазначена посада не підлягає виведенню зі штатного розпису.

Таким чином, захищаючи материнство та дитинство, законодавство забороняє скорочувати посаду особи, яка перебуває у відпустці по вагітності та пологах, а також у відпустці по догляду за дитиною, бо це неодмінно призведе до звільнення особи, яка знаходиться у декретній відпустці.

Штатний розпис - це документ, що встановлює для даного підприємства, установи, організації структуру, штати й посадові оклади працівників.

Враховуючи зазначене, прийняття на роботу працівників має відбуватись згідно із штатним розписом і з посадовим окладом, визначеним штатним розписом.

Тому роботодавець не вправі вивести працівницю поза штат (зокрема і під час її перебування у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років).

На період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років, яка надається відповідно до норм статті 18 Закону України «Про відпустки», за працівником зберігається місце роботи (посада) (стаття 2 Закону України "Про відпустки").

Відповідно до статті 179 КЗпП України та статті 18 Закону України "Про відпустки" після закінчення відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. За бажанням жінки у період перебування її у відпустці для догляду за дитиною вона може працювати на умовах неповного робочого часу або вдома. При цьому за нею зберігається право на одержання допомоги в період відпустки для догляду за дитиною.

Отже, частково оплачувана відпустка для догляду за дитиною надається жінці повністю або частково протягом строку до досягнення дитиною віку трьох років. При цьому жінка може на свій розсуд у будь-який час припинити частково оплачувану відпустку, а потім знову піти в таку відпустку або, перебуваючи у такій відпустці, приступити до роботи на умовах неповного робочого часу.

У разі коли у працівника закінчилась відпустка для догляду за дитиною або ж такий працівник виявив бажання приступити до роботи на умовах неповного робочого часу, перебуваючи у цій відпустці, то він виходить на посаду, яку обіймав до отримання цієї відпустки.

Як встановлено судом і вказано вище, позивачка до надання їй відпустки для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку обіймала посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення управління проблемних активів Центрального відділення ПАТ «Промінвестбанк» по м. Києву і Київській області, а згідно наказу № 2219-к ПАТ «Промінвестбанк» від 25 вересня 2015 року ОСОБА_2 приступила до роботи з 28 вересня 2015 року на посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк» у зв'язку з закінченням відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Судом встановлено, що під час перебування позивачки у зазначеній відпустці відбулися зміни з 01.07.2013 року в організації виробництва та праці у відповідача, внаслідок яких посаду головний юрисконсульт, яку обіймала ОСОБА_2, скорочено; після виходу із відпустки для догляду за дітьми позивача було попереджено про наступне звільнення на підставі ст.40 п.1 КЗпП України в зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

А тому суд дійшов вірно висновку про те, що скорочення посади, яку обіймає працівник, котрий перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, згідно положень вищенаведених правових норм є незаконним, а представником відповідача надано саме докази щодо змін в організації виробництва і праці та скорочення чисельності і штату працівників у ПАТ «Промінвестбанк» з 01.07.2013 року, тоді як жодних безспірних доказів стосовно того, що на момент попередження позивача про наступне вивільнення, у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, в судовому засіданні надано не було. (а. с. 43-47).

Крім того, судом вірно встановлено, що саме на ті обставини, що позивачку звільнено у зв'язку зі змінами в організації виробництва та праці, які мали місце з 01.07.2013 року, вказано у протоколі засідання профкому первинної профспілкової організації працівників центрального апарату ПАТ «Промінвестбанк» від 14.12.2015 року, на засіданні якого було надано згоду на звільнення ОСОБА_2, що стверджується витягом з протоколу № 113 (а. с. 48-49).

Згідно норм діючого законодавства, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до вимог ч. 1, п. п 1, 2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком.

Позивачка в позові посилалася на те, що відповідачем не було враховано її переважне право залишення на роботі.

Судом встановлено, що судова практика виходить з того, що при визначенні категорій працівників, які мають переважне право залишення на роботі, належить враховувати, що черговість їх перелічення, яка дається в частині другій ст. 42 КЗпП, юридичного значення не має. Водночас, якщо працівник користується переважним правом на залишення на роботі на підставі двох чи трьох пунктів частини другої ст. 42 КЗпП, то він може бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, що користується таким правом за одним пунктом.

Судом встановлено, що позивачка має трьох дітей: неповнолітню дочку ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, та двох малолітніх дочок ОСОБА_4 і ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2, що стверджується копіями свідоцтв про їх народження; чоловік позивачки ОСОБА_5 є пенсіонером за вислугою років, з 16.09.2014 року не працює, що стверджується копією його пенсійного посвідчення та випискою з його трудової книжки (а. с. 11-14, 93-94).

Пунктом 2 частини другої статті 42 КЗпП України передбачено переважне право на залишення на роботі за особами, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком. Наявність у сім'ї інших осіб з самостійним джерелом доходів, які не належать до категорії заробітку (наприклад, пенсіонерів), при буквальному і формальному тлумаченні п. 2 частини другої ст. 42 КЗпП не позбавляє працівника переваги на залишення на роботі, тому що в цьому випадку в сім'ї все одно відсутні інші працівники з самостійним заробітком.

Отже, виходячи з аналізу наведених вище правових норм, суд дійшов вірного висновку, що позивачка дійсно при рівних умовах кваліфікації та продуктивності праці працівників має переважне право на залишення на роботі за двома ознаками ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

Доказів того, що відповідачем взагалі враховувалося переважне право позивача на залишення на роботі, суду надано не було, а посилання представника відповідача на те, що позивач не має переважного права на залишення на роботі, оскільки її чоловік є працездатним за віком, може працювати неофіційно, є необґрунтованими та надуманими, тоді як за ч. 4 ст. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено, якщо скорочення штату відбувається через зміни у структурному підрозділі, то переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не її структурного підрозділу, при цьому переважне право залишитись на роботі має визначатись у випадку скорочення чисельності штату працівників, які займають однакові посади.

З організаційно-штатної структури юридичного департаменту (Додаток до протоколу засідання Правління ПАТ «Промінвестбанк» від 19.11.2015 року № 373, а.с.87-89), вбачається, що тільки посад головного юрисконсульта, яку займала позивач, у відділах та управліннях департаменту - 26, інших доказів суду надано не було.

Як вказано вище, звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо працівника неможливо за його згодою перевести на іншу роботу.

Позивачу у повідомленні про звільнення 06.10.2015 року було запропоновано відповідні вакантні посади, але в судовому засіданні встановлено, що в період з 01.10.2015 року по 14.12.2015 року було звільнено з роботи 4 головних юрисконсульта, 1 провідний юрисконсульт, що вбачається з довідки ПАТ «Промінвестбанк» від 26.02.2016 року (а. с. 92), в якій відповідач посилається на те, що ці посади не були оголошені вакантними та прийом /переведення/ працівників на них не проводився.

Але ці посилання відповідними доказами не були підтверджені, на виконання ухвали суду від 17.02.2016 року про витребування витягів з наказів на звільнення та прийняття осіб на посаду головного юрисконсульта та на посади за кваліфікацією юриста за період з жовтня 2015 року по 14.12.2015 року представником відповідача було надано витяги тільки з наказів стосовно тих працівників, відомостями про звільнення та прийняття яких володіла позивач.

З цих доказів вбачається, що з 14.12.2015 року з посади головного юрисконсульта звільнено за угодою сторін ОСОБА_6, з 04.12.2015 року за власним бажанням звільнено ОСОБА_7, з 30.10.2015 року за власним бажанням звільнено ОСОБА_8, з посади головного спеціаліста звільнено за власним бажанням з 04.11.2015 року ОСОБА_9, що стверджується витягами з наказів (а. с. 101-109), доказів, що ці посади скорочено, суду не надано, але позивачу їх запропоновано не було.

Крім того, в той період, коли, як вказує відповідач, проводилося скорочення чисельності та штату працівників юридичного департаменту, з 01.12.2015 року на посаду керівника проекту відділу супроводження значних боржників управління моніторингу регіонів юридичного департаменту переведено з іншого департаменту (управління економічної безпеки) ОСОБА_10, що вбачається з копії наказу (а. с. 102).

Це посада, яку за кваліфікацією та освітою могла обіймати позивач, оскільки після звільнення з роботи листом від 09.02.2016 року (а. с. 50) їй відповідач пропонував посаду керівника проекту юридичного департаменту.

Таким чином в період, коли у ПАТ «Промінвестбанк» проводились скорочення чисельності та штату працівників юридичного департаменту, на роботу до цього департаменту було прийнято нового працівника на посаду за кваліфікацією юриста, аналогічну тій, яку займала позивач.

З урахуванням наведеного, аналізуючи всі встановлені обставини в їх сукупності, суд дійшов вірного висновку, що звільнення позивачки з роботи відбулося з порушенням норм трудового законодавства, тому її необхідно поновити на займаній нею до звільнення посаді головного юрисконсульта.

Однак, суд дійшов помилкового висновку про те, що позивачку необхідно поновити не в структурному підрозділі, а в ПАТ «Промінвестбанк», який є юридичною особою, оскільки відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що згідно наказу № 2219-к ПАТ «Промінвестбанк» від 25 вересня 2015 року ОСОБА_2 приступила до роботи з 28 вересня 2015 року на посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк» у зв'язку з закінченням відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на підставі її заяви від 25.09.2015 року і цей наказ є чинним, то відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України вона підлягає поновленню на роботі на цій посаді.

Тому рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного юрисконсульта Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» підлягає зміні відповідно до вимог ст. 309 ЦПК України, оскільки до звільнення позивачка обіймала посаду головного юрисконсульта відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 ПАТ «Промінвестбанк» і на цю посаду вона підлягає поновленню на роботі.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги про те, що суд поновив позивачку на посаді головного юрисконсульта ПАТ «Промінвестбанк», яку вона не обіймала, заслуговують на увагу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі суд дійшов вірного висновку про виплату позивачці середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 17482,29 грн. відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 ЦПК України.

При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд вірно керувався ч. 2 ст. 235 ЦПК України та п. п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100.

Щодо вимог позивачки про відшкодування моральної шкоди, суд вірно керувався ст. 237-1 КЗпП України, відповідно до вимог ст. 360-7 ЦПК України врахував висновок щодо застосування норм права, викладений у рішенні Верховного Суду України від 25.04.2012 року у справі № 6-23цс12 і дійшов вірного висновку про те, що порушення відповідачем законних прав позивачки призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя.

При визначенні розміру моральної шкоди суд врахував те, що відповідачем порушено законні права позивачки при її звільненні з роботи, поновлення яких вимагає від неї додаткових зусиль, вона змушена витрачати час для захисту своїх прав в суді, на її утриманні перебуває одна неповнолітня та двоє малолітніх дітей, а звільнення з роботи позбавило її постійного джерела прибутків, суд також врахував характер та обсяг страждань, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки моральної шкоди у розмірі 5000 грн., виходячи з вимог розумності та справедливості.

Суд також вважав, що позивачем не пропущено встановлений ст. 233 КЗпП України місячний строк для звернення до суду по цій категорії справ, оскільки згідно інформації з Реєстру Укрпошти про відстеження пересилання поштових відправлень (а. с. 67) за штрих кодовим ідентифікатором на конверті (а. с. 19) позовну заяву з додатками позивачкою відправлено до суду 12.01.2016 року, звільнена вона з роботи 14.12.2015 року, а згідно ч. 6 ст. 70 ЦПК України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали здано на пошту.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що судом не взято до уваги те, що позивачка пропустила строк звернення до суду, передбачений ст. 233 КЗпП України та про те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув з відповідача на користь позивачки 5000 грн. моральної шкоди, не заслуговують на увагу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, рішення суду першої інстанції в частині вирішення позову про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасовано з підстав, викладених в апеляційній скарзі, а підлягає зміні відповідно до вимог ст. 309 ЦПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 309, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія судів, -

вирішила:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2016 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного юрисконсульта Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» змінити, зазначивши поновити ОСОБА_2 на посаді головного юрисконсульта Відділу примусового стягнення Управління проблемних активів Роздрібного безбалансового відділення № 46 Публічного акціонерного товариства «Промінвестбанк».

В решті рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді