№ провадження 22-ц/781/1687/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Плохотніченко Л. І.
Доповідач Черненко В. В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Черненко В.В.

суддів - Потапенка В.І., Чорнобривець О.С.

за участю секретаря - Гончар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.03.2015 року по справі за поданням державного виконавця відділу Ленінського ВДВС Кіровоградського міського управління юстиції Силкіної Т.В. про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов`язань,-

ВСТАНОВИЛА:

Державний виконавець відділу Ленінського ВДВС Кіровоградського МУЮ Силкіна Т.В. звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження боржникаОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов`язань.
Зазначила, що у Ленінському ВДВС Кіровоградського МУЮ знаходиться виконавче провадження за виконавчими листами: № 2-131 від 14.06.2011 року виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда про стягнення солідарно з ОСОБА_1 на користь ВАТ «ДОБУ» заборгованості в сумі 320 284,74 грн., судових витрат в сумі 910 грн.; № 2/1111/1722/12 від 15.02.2013 р. виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредекс Фінанс» заборгованості в сумі 78 625,43 грн., судового збору в сумі 786,25 грн.; виконавчий лист № 2/405/146/13 від 19.04.2013 р. виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда про стягнення солідарно з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ДОБУ» заборгованості в сумі 119 562,42 грн., судового збору в сумі 597,81 грн.; постанова б/н від 02.04.2012 року видана Ленінським ВДВС Кіровоградського МУЮ про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчий збір в сумі 26 223,09 грн.
Також на примусовому виконанні у відділі перебуває наказ № 6/6 виданий Господарським судом Кіровоградської області 06.04.2009 р. про стягнення з ТОВ «Укрінгул-інвест» на користь акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку в особі філії «Відділення Промінвестбанку в м. Кіровоград» заборгованості за кредитом в сумі 111 831,94 грн., відсотків по кредиту в сумі 4764,66 грн., пені по простроченій заборгованості за кредитом в сумі 4182,96 грн., пені по простроченій заборгованості за відсотками в сумі 71,81 грн., штрафу за порушення умов договору застави майнових прав № 98 від 03.08.2008 року в сумі 12000 грн., державного мита в сумі 1338,61 грн. та витрат на інформаційно - технічне забезпечення розгляду справи в суді в сумі 118 грн.

Відповідно до довідки та заяви поданої стягувачем та витягу ЄДР керівником боржника є ОСОБА_1 , при цьому стягувачем зазначено, що боржником рішення суду самостійно не виконується кошти за виконавчим документом не сплачено навіть частково. При цьому ОСОБА_1 з`являлась до відділу на виклик державного виконавця, їй відомо стосовно відкритих виконавчих проваджень відносно неї як боржника та відносно підприємства, керівником якого вона виступає.

Крім того, державний виконавець зазначив, що відсутні підтвердження стосовно вжиття боржником заходів щодо погашення заборгованості, а тому вважає, що керівник боржника ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.

Просила тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України керівника боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції в зв`язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції встановив, що боржнику відомо стосовно відкритих виконавчих проваджень відносно неї як боржника та відносно підприємства, керівником якого вона виступає.

Суд першої інстанції зазначив, що враховуючи значний термін невиконання рішення суду та відсутність підтвердження стосовно вжиття боржником заходів щодо погашення заборгованості, можна вважати, що керівник боржника ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.

Відповідно до повідомлення УДМС у Кіровоградській області керівник боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документована 24.09.2010 р. паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 .

Суд першої інстанції зазначив, що згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України (далі ЦК), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Це право віднесено у ЦК до особистих немайнових прав фізичної особи(кн. друга ЦК), а саме до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи (гл. 21 кн. другої ЦК). Відповідно до ч. 3 ст. 269 ЦК особисті немайнові права тісно пов`язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом від 21 січня 1994 р. № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" (далі Закон № 3857-XII).
Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, до виконання зобов`язань (п. 5).

Відповідно до ст. 8 Закону № 3857-XII вирішення спорів про відмову в оформленні паспорта чи продовження терміну його дії або тимчасове затримання паспорта чи його вилучення можуть бути оскаржені громадянином до суду за місцем його проживання. У разі відмови громадянину України у виїзді за кордон з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 6 ч. 1 ст. 6 цього Закону, він може оскаржити цю дію у судовому порядку за місцем свого проживання. Відмова у виїзді з України з підстав, передбачених пунктами 3 5 і 9 ч. 1 ст. 6 цього Закону, оскарженню не підлягає.
Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.

Пунктом 8 ст. 19 Закону від 3 квітня 2003 р. № 661-VI "Про Державну прикордонну службу України" (далі Закон № 661-VI) встановлено, що на Державну прикордонну службу України (далі ДПС) відповідно до визначених законом завдань покладається, зокрема, запобігання та недопущення в`їзду в Україну або виїзду з України осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі зазначається, що судом першої інстанції при винесені рішення були порушені норми матеріального та процесуального права.

Колегія суддів перевірила зазначені доводи і дійшла висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно ст.313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок врегульовано Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (зі змінами), яким визначено випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України та встановлено порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника-фізичної особи або керівника боржника юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Пунктом 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон ухилення боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні.

З матеріалів справи вбачається, що в Ленінському ВДВС Кіровоградського МУЮ знаходиться виконавче провадження за виконавчими листами: № 2-131 від 14.06.2011 року виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда про стягнення солідарно з ОСОБА_1 на користь ВАТ «ДОБУ» заборгованості в сумі 320 284,74 грн., судових витрат в сумі 910 грн.; № 2/1111/1722/12 від 15.02.2013 р. виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредекс Фінанс» заборгованості в сумі 78 625,43 грн., судового збору в сумі 786,25 грн.; виконавчий лист № 2/405/146/13 від 19.04.2013 р. виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда про стягнення солідарно з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ДОБУ» заборгованості в сумі 119 562,42 грн., судового збору в сумі 597,81 грн.; постанова б/н від 02.04.2012 року видана Ленінським ВДВС Кіровоградського МУЮ про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчий збір в сумі 26 223,09 грн.
Також на примусовому виконанні у відділі перебуває наказ № 6/6 виданий Господарським судом Кіровоградської області 06.04.2009 р. про стягнення з ТОВ «Укрінгул-інвест» на користь акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку в особі філії «Відділення Промінвестбанку в м. Кіровоград» заборгованості за кредитом в сумі 111 831,94 грн., відсотків по кредиту в сумі 4764,66 грн., пені по простроченій заборгованості за кредитом в сумі 4182,96 грн., пені по простроченій заборгованості за відсотками в сумі 71,81 грн., штрафу за порушення умов договору застави майнових прав № 98 від 03.08.2008 року в сумі 12000 грн., державного мита в сумі 1338,61 грн. та витрат на інформаційно - технічне забезпечення розгляду справи в суді в сумі 118 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 07.07.2011 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження (а.с.9).

Під час виконання рішення суду державним виконавцем отримані відомості про відсутність у боржника будь якого майна та доходів, що підтверджується актом державного виконавця від 20.10.2011 року (а.с. 10 див. на звороті), а також відповіддю ОКП «КООБТІ» (а.с. 13).

Колегія суддів дійшла висновку, що державний виконавець, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надав будь-яких доказів на підтвердження саме факту умисного свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань за рішенням суду; не довів з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Між тим, застосування визначених ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» обмежень може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації всіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення, оскільки стосується гарантованого ст. 33 Конституції України та ст. 313 ЦК України особистого майнового права особи вільно залишати територію України та права на свободу пересування, передчасне і безпідставне обмеження яких є неприпустимим.

Особа, що має невиконані зобов`язання, не може вважатись винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежного.

Відповідно до положення ч.2 ст.10 ЦПК України наявність умислу або обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.

За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно задовольнив подання державного виконавця і необґрунтовано встановив щодо боржника тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, оскільки наведені у поданні обставини і додані до нього документи не свідчать про умисне ухилення боржника від виконання судових рішень в контексті положень ст. 377-1 ЦПК України, ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України викладених в узагальнені «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» від 01 лютого 2013 року - поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

З матеріалів справи вбачається, що ухвалами Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.10.2014 року, 11.12.2014 року було відмовлено у задоволені подання заступника начальника Ленінського ВДВС Кіровоградського МУЮ Силкіної Т.В. про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею зобов`язань відмовлено у зв`язку з тим, що судом не встановлено факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.

Докази того , що за період з 11.12.2014 року і по день звернення до суду з зазначеним поданням, ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов`язання державним виконавцем не надані.

Сам факт не виконання боржником зобов`язання у зв`язку з відсутністю у нього коштів не є ухиленням від виконання ним боргових зобов`язань.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права.

Ухвала суду підлягає скасуванню як така, що не відповідає вимогам закону, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні подання державного виконавця Ленінського ВДВС Кіровоградського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржнику ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 209, 307, 312 , 313-315 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.03.2015 року - скасувати.

В задоволенні подання державного виконавця Ленінського ВДВС Кіровоградського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовити.

Копію ухвали направити Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя:

Судді: