Справа №591/1651/15-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - Прокудіна Н. Г.
Номер провадження 22-ц/788/1542/16 Суддя-доповідач - Сибільова Л. О.
УХВАЛА

і м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2016 року м. Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Сибільової Л. О.,

суддів - Левченко Т. А. , Дубровної В. В. ,

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зоря»

на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 08 серпня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_3 до об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зоря» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, визнання неправомірним наказу про звільнення,

в с т а н о в и л а:

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 08 серпня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволені частково.

Визнаний неправомірним наказ голови правління об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зоря" №3 від 10 лютого 2015 року про звільнення ОСОБА_3 з роботи управителя.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді управителя об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зоря" з 10 лютого 2015 року.

Стягнуто з об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зоря" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 12891,40 грн., з послідуючим утриманням при виплаті необхідних обов'язкових відрахувань.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 підлягає виконанню негайно.

В задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено за необґрунтованістю.

Стягнуто з об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зоря" на користь держави судовий збір в сумі 487, 2 грн.

В апеляційній скарзі ОСББ «Зоря», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинами справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

Зазначає, що суд не врахував докази, надані відповідачем, про порушення позивачем прав і інтересів сімей співвласників будинку та обкрадання їх протягом трьох років його діяльності, в першу чергу - штатних, безпосередньо підпорядкованих йому слюсарів об'єднання ОСОБА_4 і ОСОБА_5, наявність в провадженні суду кримінальної справи відносно позивача, порушеної за злочини, скоєні в період його перебування на посаді управителя ОСББ, яку тривалий час не вирішує суд.

Суд не врахував висновки експерта Хижняк Т.В. та двох експертиз, проведених експертами Сумського відділення Харківського НДІСЕ, про завищення позивачем розцінок на роботи з ремонту системи опалення будинку на суму понад 13 000 гр.

Вважає помилковим висновок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 23 грудня 2015 року про те, що позивач не є матеріально - відповідальною особою, оскільки він є особою, яка безпосередньо обслуговувала грошові і товарні цінності ОСББ, вчинив винні дії, а тому втратив довіру з боку правління та ревізійної комісії ОСББ.

Зазначає, що судом не враховано те, що позивач 1 жовтня 2011 року підписав договори з 104 співвласниками будинку, складені на підставі Типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та копії карток із зразками підписів до банку, що свідчить про те, що він був єдиною відповідальною особою і безпосередньо обслуговував грошові і матеріальні цінності.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників ОСББ «Зоря», які підтримали скаргу з мотивів, в ній вкладених, позивача, який заперечує проти скарги та вважає рішення суду вірним, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

10 березня 2015 року позивач звернувся до суду з позовом, мотивуючи вимоги тим, що 01 жовтня 2011 року відповідно до наказу №3 він був прийняти на посаду управителя ОСББ «Зоря».

10 лютого 2015 року наказом №3 його було звільнено з займаної посади згідно п. 2 ст. 41 КЗпП України, а саме - на підставі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення його з посади управителя вважає незаконним, оскільки відповідачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, з наказом його не було ознайомлено, копія наказу, відповідно до ст. 149 КЗпП України, не надавалась.

Причини його звільнення, наведені в наказі №3, не відповідають дійсним обставинам справи. Звільнення здійснено нелегітимним керівництвом правління ОСББ «Зоря» на підставі рішень правління від 8 грудня 2014 року, загальних зборів від 20 грудня 2014 року та правління від 26 січня 2015 року, а саме - новопризначеним головою ОСББ «Зоря» Ковальовим Є.В.

Для виконання ним своїх безпосередніх обов'язків головою правління Шепіловим О.О. йому була надана довіреність від 08 січня 2014 року; головою Бебешком С.О. була надана довіреність від 07 травня 2014 року, згідно яких він мав право виконувати від імені об'єднання усі дії, передбачені законодавством України, в тому числі, але не виключно, укладати договори, підписувати фінансово-господарські документи, подавати заяви, передавати повноваження третім особам, отримувати будь-які документи, рахунки, розпоряджатися від імені об'єднання коштами, що надходять на розрахункові рахунки та до каси підприємства, виконувати будь-які інші дії, пов'язані з реалізацією цієї довіреності, а також повноваження для представництва в усіх державних, комунальних, приватних підприємствах, установах, організаціях України з усіх питань, пов'язаних із господарською діяльністю.

Посадової інструкції про його функціональні обов'язки ніхто не затверджував, під підпис з нею він не був ознайомлений, договір про матеріальну відповідальність з ним не укладався.

За час виконання ним своїх обов'язків ним укладалися договори на виконання робіт з ПП "Екосервіс», вартість яких відповідає розмірам, встановленим договірним цінам, які є невід'ємною частиною договору. Виконання робіт оформлене актами виконаних робіт.

Дисциплінарні стягнення, зауваження та нарікання за неналежне виконання ним своїх обов'язків з боку керівництва ОСББ за весь час його роботи до нього не застосовувались. За період своєї роботи він не вчиняв дій, які були б підставою для звільнення з підстав втрати довіри.

Не зважаючи на це, наказом від 10 лютого 2015 року №3 його звільнено за п. 2 ст. 41 КЗпП України та не надано безсумнівних доказів, окрім нелегітимних рішень, тому, що він спричинив шкоду ОСББ «Зоря», вчинив дії, які мають ознаки кримінального правопорушення, отримання прибутку, що мало б документальне підтвердження, не надано жодного акту щодо перевірки його роботи, інвентаризації тощо.

Протокол засідання правління ОСББ «Зоря» від 08 грудня 2014 року з порядком денним про розгляд листа ревізійної комісії від 24 листопада 2014 року №3 голові правління ОСББ «Зоря» щодо недостовірності трудових витрат та вартості робіт з поточного ремонту системи опалення в 3-4 під'їздах будинку, закладених управителем ОСОБА_3 в ціну в договорі та в акти виконаних робіт за серпень і жовтень 2014 року, не є достатньою підставою для звільнення працівника у зв'язку з втратою довіри.

Посилається на те, що в даному випадку власник має довести наявність у діях працівника конкретних порушень та його вину у цих порушеннях. Такими можуть бути порушення порядку прийняття і відпуску грошових і товарних цінностей, недодержання правил їх схову, неповідомлення відповідним посадовим особам про обставини, що перешкоджають забезпеченню схову грошових чи матеріальних цінностей, обмірювання, обважування чи обрахунок осіб, що одержують грошові чи товарні цінності.

Зазначає, що при оголошенні в протоколі засідання ОСББ «Зоря» від 08 грудня 2014 року догани не дотримана процедура винесення доган згідно чинного законодавства.

Незаконні дії відповідача порушили його законні права на працю, завдали моральних страждань, призвели до моральних переживань, втрати душевного спокою. Він постійно перебуває в роздратованому стані, оскільки його звільнили за недоведеності його винних дій.

Вважаючи, що при його звільненні наказом від 10 лютого 2015 року № 3 із посади управителя ОСББ «Зоря» з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, відповідач порушив порядок накладення дисциплінарного стягнення, не надав доказів порушення ним статуту ОСББ «Зоря» та не вказав, які саме його дії призвели до втрати довіри, звільнив його без законної на те підстави, просив поновити його на посаді управителя ОСББ «Зоря»; стягнути з ОСББ «Зоря» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1000 грн., на відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.

18 березня 2016 року позивач уточнив позовні вимоги та просив визнати неправомірним наказ голови правління ОСББ «Зоря» від 10 лютого 2015 року про його звільнення з посади управителя; поновити його на посаді управителя ОСББ «Зоря»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9701,40 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 1 000 грн. (т. ІІ, а. с. 121-122).

08 серпня 2016 року позивач вдруге уточнив позовні вимоги та просив, крім іншого, стягнути з відповідача на його користь 11799 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с. 56-57, т. 2).

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 13 травня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_3 були задоволені частково.

Було визнано неправомірним наказ голови правління ОСББ "Зоря" №3 від 10 лютого 2015 року про звільнення ОСОБА_3 з роботи управителя; поновлено ОСОБА_3 на посаді управителя ОСББ "Зоря"; стягнуто з ОСББ "Зоря" на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1000 грн.

В задоволенні позовних вимог в іншій частині було відмовлено за необґрунтованістю.

Стягнуто з ОСББ "Зоря" на користь держави судовий збір в сумі 10 грн.

Допущене негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді управителя ОСББ "Зоря" (а. с.148-150, т. 1).

Рішенням апеляційного суду Сумської області від 23 червня 2015 року рішення Зарічного районного суду м. Суми від 13 травня 2015 року було скасоване та постановлене нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 було відмовлено (а.с.219 - 221, т. І).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 грудня 2015 року за касаційною скаргою позивача рішення Зарічного районного суду м. Суми від 13 травня 2015 року та рішення апеляційного суду Сумської області від 23 червня 2015 року були скасовані. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суд касаційної інстанції зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що до основного кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, відносяться особи, які одержують їх під звіт, а особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до вказаного кола працівників і такі особи не можуть бути суб'єктами звільнення за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що при прийнятті на роботу його не було ознайомлено з посадовою інструкцією, посадову інструкцію про обов'язки управителя ніхто не затверджував, договір про матеріальну відповідальність з ним не укладався.

Проводячи оцінку доказів, суди зазначені обставини залишили поза увагою, не давши належної оцінки повноваженням управителя ОСББ «Зоря», не з'ясували, чи становить виконання операцій, що пов'язані з безпосереднім обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача, чи укладався з позивачем договір про матеріальну відповідальність, неправильно виходили з того, що позивач фактично є матеріально-відповідальною особою (а. с.80-83, т. І).

Згідно ч. 4 ст. 338 ЦПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення судом касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Вирішуючи спір та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав для звільнення позивача за втратою довір'я, а також з того, що суду не надано доказів тому, що позивача при прийнятті на роботу було ознайомлено з його посадовою інструкцією, що посадова інструкція про обов'язки управителя, якщо вона була наявна, затверджувалась, та тому, що з позивачем укладався договір про матеріальну відповідальність.

Суд також виходив з того, що кошторис надходжень і витрат ОСББ "Зоря" розглянутий та схвалений рішенням правління об'єднання, і за наявності чинних договірних зобов'язань, дотримання меж кошторисних видатків належними та допустимими доказами не доведено наявність винних дій ОСОБА_3, які б давали підстави для втрати довір'я.

При цьому суд зазначив, що не можуть прийматися до уваги документи стосовно внесених відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки вчинення розкрадання або засудження працівника за інший корисливий злочин може стати самостійною підставою для звільнення із займаної посади; вирок або відповідне рішення суду з даного питання, які набрали законної сили, відсутні.

Такі висновки суду узгоджуються з обставинами справи, вірно встановленими судом, та відповідають вимогам матеріального та процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі ОСББ) «ЗОРЯ» по вул. Харківській, 24 у м. Суми зареєстроване виконавчим комітетом Сумської міської ради 28 грудня 2010 року. Статут ОСББ «ЗОРЯ» перереєстрований 25 березня 2011 року (а.с. 209, т. 1).

Відповідно до Статуту ОСББ «Зоря»:

1.5. Об'єднання може здійснювати господарську діяльність для забезпечення власних потреб безпосередньо або шляхом укладання договорів з фізичними чи юридичними особами.

1.7. Об'єднання відповідає за своїми зобов'язаннями коштами і майном об'єднання, від свого імені набуває майнові і немайнові права та обов'язки, виступає позивачем та відповідачем у суді. Об'єднання не несе відповідальності за зобов'язаннями його членів, як і члени не несуть відповідальності за забовязаннями об'єднання.

1.8. Майно об'єднання утворюється з:

майна, переданого йому членами об'єднання у власність;

одержаних доходів;

іншого майна, набутого на підставах, не заборонених законом.

2.1. Метою створення об'єднання є забезпечення захисту прав його членів, відповідно до пункту 11.1 цього Типового статуту, та дотримання ними обов'язків щодо належного утримання та використання неподільного і загального майна житлового комплексу, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

2.2. Завданням та предметом діяльності об'єднання є:

- належне утримання будинку та прибудинкової території;

- забезпечення реалізації прав власників приміщень будинку на володіння та користування спільним майном членів об'єднання;

- забезпечення сприяння членам об'єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обгрунтованими цінами та виконання ними своїх обов'язків, пов'язаних з діяльністю об'єднання;

- здійснення господарської діяльності для забезпечення власних потреб (а. с.209 - 215, т.1).

Позивач працював з 01 жовтня 2011 року на посаді управителя ОСББ «ЗОРЯ» відповідно до наказу голови правління ОСББ «ЗОРЯ» від 01 жовтня 2011 року №3, згідно з яким та відповідно до рішення загальних зборів від 12 лютого 2011 року, до кола його обов'язків та повноважень входило:

- представляти інтереси об'єднання співвласників в усіх державних, комунальних, приватних підприємствах, установах, організаціях України з усіх питань, пов'язаних з господарською діяльністю;

- виконувати від імені ОСББ «ЗОРЯ» усі дії, передбачені чинним законодавством України, в т.ч., але не виключно: укладати договори, підписувати фінансово-господарські документи, подавати заяви, передавати повноваження третім особам, отримувати будь-які документи, рахунки, розпоряджатися від імені ОСББ «ЗОРЯ» коштами, що надходять на розрахункові рахунки та в касу підприємства, виконувати інші дії, пов'язані з реалізацією цих повноважень (а.с. 10, т. 1).

Аналогічні повноваження ОСОБА_3 мав на підставі довіреностей від 08 січня 2014 року зі строком дії до 31 грудня 2014 року та від 07 травня 2014 року зі строком дії до 31 грудня 2015 року, виданих на його ім'я головами правління ОСББ «ЗОРЯ» (а. с. 8, 9, том 1).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3 є засновником та керівником ПП «Екосервіс», з яким ОСББ «ЗОРЯ» в особі голови правління укладало ряд договорів на виконання ремонтних робіт по будинку, що підтвердили у судовому засіданні сторони (а. с. 206-208, т. 1).

Згідно доповідної записки від 25 грудня 2013 року заступник голови будинкового комітету, радник ОСББ інформував голову правління та голову ревізійної комісії ОСББ «ЗОРЯ» про виявлення фактів ігнорування ОСОБА_3 рішень загальних зборів ОСББ, грубих фінансових порушень, зловживання службовим становищем та присвоєння значної суми коштів шляхом їх перерахування на поточний рахунок власного ПП «Екосервіс» при виконанні у 2013 році робіт або виконанні їх не у повному обсязі (а.с. 49-59, том 1).

Актом звірки розрахунків за фактично проведені роботи з поточного ремонту будинку по вул. Харківській, 24 у 2013 році, складеного між ОСББ «ЗОРЯ» як замовником та ПП «Екосервіс» як виконавцем, за виконані останнім у 2013 році роботи з поточного ремонту, визначено що підрядником безпідставно отримано від замовника 3 670 грн. (а.с. 60, том 1).

Вказаний акт складено на початку 2014 року, ПП «Екосервіс» ці кошти повернуло ОСББ «Зоря» шляхом взаємозаліку в лютому 2014 року під час звільнення позивача з посади управителя об'єднання.

Згідно акту № ОУ - 0000022 здачі-прийняття робіт (надання послуг) між ОСББ «ЗОРЯ» (замовник) та ПП «Екосервіс» (виконавець), були проведені роботи по рахунку № СФ - 0000040 від 20 жовтня 2014 року - ремонт приямків та входів під'їздів по вул. Харківській, 24, загальна вартість робіт - 8500 грн., в акті зазначено, що сторони претензій один до одного не мають (а.с.114, том 1).

Кошторисом надходжень і витрат ОСББ «ЗОРЯ» на 2014 рік, який розглянутий та схвалений рішенням правління ОСББ «ЗОРЯ» від 23 грудня 2013 року, передбачено загальну суму витрат 177 674 грн., з яких 30 000 грн. - на поточний ремонт системи опалення 3-го і 4-го під'їздів будинку із заміною запірної арматури (а.с.111-113, том 1 ).

ОСББ «ЗОРЯ» (замовник) в особі голови ОСББ Бебешка С.О. та ПП «Екосервіс» (підрядник) в особі директора ПП ОСОБА_3 30 травня 2014 року уклали договір №2-05/14 на виконання монтажних і ремонтних робіт, згідно п. 2.6 якого особою, відповідальною за виконання робіт з боку замовника та вирішення всіх питань, що виникають при виконанні робіт, в тому числі замовлення робіт, приймання виконаних робіт, є ОСОБА_3

В п. п. 3.1, 3.2 цього договору зазначено, що вартість та види робіт визначаються відповідно договірних цін, що є невід'ємними додатками до цього договору; розцінки на роботи визначаються на підставі ДБН Д.1.1 - 1 - 2000 з змінами та доповненнями (а.с. 83-85, том 1).

Окремими документами сторони даного договору підряду в особі голови ОСББ та директора підприємства-підрядника визначили договірну ціну на конкретні види і обсяги робіт (а.с.108-110, т.1).

Відповідні роботи були виконані підрядником ПП «Екосервіс» у серпні та жовтні 2014 року, про що зазначеними особами складені акти приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 98-107, т.1).

Учасник ОСББ «ЗОРЯ» ОСОБА_10 в акті на ремонт системи опалення по вул. Харківській, 24 у м. Суми в серпні, жовтні вказала про приписки в обсягах виконаних робіт, невиконання окремих робіт та неправомірність застосування ПП «Екосервіс» розцінок на врізування в діючі внутрішні мережі опалення (т.1, а.с. 69).

Ревізійна комісія ОСББ «Зоря» за результатами перевірки вказаного звернення у листі від 24 листопада 2014 року № 3 голові правління ОСББ вимагала від останнього припинити платежі даному підряднику, оскільки за висновками виконавця кошторису дійсна вартість виконаних робіт у серпні та жовтні поточного року становить 12 612 грн 81 коп., а не 28 451 грн 91 коп., як зазначено в актах виконаних робіт, розмір приписок становить 15 839 грн 10 коп. Згідно з актами виконаних робіт було зазначено, що ПП «Екосервіс» не повернуло на рахунок об'єднання зайво перераховані позивачем у 2013 році кошти за начебто виконані роботи у сумі понад 3 000 грн (а. с. 66-68, т.1).

Згідно протоколу засідання правління ОСББ «ЗОРЯ» від 08 грудня 2014 року, за результатами розгляду листа ревізійної комісії, правління ОСББ, вважаючи встановленими факти недостовірності трудових витрат і вартості робіт з поточного ремонту системи опалення в 3-4 під'їздах будинку, закладених управителем ОСОБА_3, в договірну ціну та в акти виконання робіт за серпень і жовтень 2014 року, враховуючи невідповідність вищевказаному кошторису договірної ціни і актів виконаних ПП «Екосервіс» робіт, наявність у них свідомого завищення трудових витрат вартості, що вдвічі перевищує вартість фактично виконаних робіт, прийняло рішення: засудити неправомірні дії управителя ОСОБА_3 при складанні договірної ціни та актів виконаних робіт з поточного ремонту системи опалення, націлені на отримання нетрудових доходів, шляхом незаконного стягнення з ОСББ понад 15 000 грн., а з кожного співвласника квартири по 100 грн., заборонити голові правління підписувати будь-які акти виконаних робіт, що надаються ОСОБА_3, без погодження з ревізійною комісією, оголосило управителю ОСОБА_3 догану за грубі порушення фінансової дисципліни та законних прав жителів будинку як споживачів послуг; вирішило, що через неможливість подальшої співпраці з управителем ОСОБА_3 у зв'язку із втратою до нього довіри, необхідно укласти договори про надання послуг та на управління будинком з ПРБП «Рембуд» (а.с.16-21, т. 1).

Із виписки з протоколу загальних зборів ОСББ «ЗОРЯ» від 20 грудня 2014 року вбачається, що зборами прийняте рішення про неможливість подальшого перебування ОСОБА_3 на посаді управителя, у зв'язку з: 1) постійним ігноруванням рішень загальних зборів про придбання насосу, комп'ютерного принтера, необхідного слюсарного інструменту, 2) неприпустимістю розбазарювання коштів ремонтного і резервного фондів, 3) завищення договірної ціни та вартості виконаних робіт по заміні вентилів на шарові крани, без погодження з правлінням ОСББ, та вказано на необхідність правлінню ОСББ визначитись з датою звільнення ОСОБА_3 з посади управителя після передачі ним справ іншому виконавцю послуг з утримання будинку та прибудинкової території; ревізійній комісії підготувати акти перевірки фінансово-господарської діяльності ОСББ та довести до відома чергових загальних зборів в березні 2015 року (а. с. 70-71, т. 1).

Згідно протоколу №2 засідання правління ОСББ «Зоря» від 26 січня 2015 року правління ОСББ на підставі свого попереднього рішення від 08 грудня 2014 року, загальних зборів від 20 грудня 2014 року вирішило звільнити ОСОБА_3 з роботи з 30 січня 2015 року за недовірою, у зв'язку з невиконанням ним рішень загальних зборів та правління ОСББ, перевищенням наданих йому повноважень, неодноразовими порушеннями фінансової дисципліни, неправомірними діями по подвійному завищенню вартості виконаних робіт з поточного ремонту системи опалення з метою перерахування зайвих коштів в сумі понад 15 000 грн. на користь власного ПП «Екосервіс», порушенням прав та інтересів членів об'єднання; зобов'язано управителя ОСОБА_3 до 29 січня 2015 року передати всі справи, статистичну та бухгалтерську документацію, комп'ютерну програму та інше заступнику голови правління, голові ревізійної комісії та керівнику ПРБП «Рембуд» (а.с. 72-74, том 1).

Наказом голови правління ОСББ «ЗОРЯ» від 10 лютого 2015 року №3 на підставі рішень правління ОСББ «ЗОРЯ» від 08 грудня 2014 року, загальних зборів від 20 грудня 2014 року та правління ОСББ від 26 січня 2015 року, звільнено управителя ОСОБА_3 з роботи з 10 лютого 2015 року «відповідно до статті 41.2 Кодексу Законів України про працю у зв'язку з виконанням ним дій, що дають підстави для втрати до нього довіри з боку правління та співвласників ОСББ «ЗОРЯ» з причини чисельних порушень ним фінансової дисципліни, невиконання рішень загальних зборів і правління ОСББ, порушень прав та інтересів жителів будинку» (а.с. 11, том 1).

Згідно повідомлень прокуратури м. Суми та слідчого СВ Сумського МВ УМВС України в Сумській області, 06 березня 2015 року розпочате кримінальне провадження № 000029 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за фактом неправомірних дій управителя ОСББ «Зоря» ОСОБА_3 стосовно внесення недостовірних відомостей до актів виконаних робіт, завищення вартості виконаних робіт з поточного ремонту систем опалення та незаконного перерахування на рахунок ПП «Екосервіс» 15 349 грн 44 коп.

В провадженні Зарічного районного суду м. Суми на даний час знаходиться кримінальне провадження відносно позивача, відкрите за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, справа не розглянута (а. с. 46, 129, т.1, а. с. 49 - 53, 68, 77, т. 2).

Згідно ст. 1 Закону України «Про обєднання співвласників багатоквартирного будинку», в редакції, яка діяла в період роботи позивача управителем ОСББ, для цілей цього Закону терміни вживаються у такому значенні:

об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - об'єднання) - юридична особа, створена власниками для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання неподільного та загального майна;

уповноважена особа власника - фізична або юридична особа, яка має оформлене у встановленому порядку доручення власника представляти його інтереси відповідно до доручення та в межах, визначених законом;

управитель - юридична особа, яка здійснює управління неподільним та загальним майном житлового комплексу за дорученням власника (власників) майна і забезпечує його належну експлуатацію.

Статтею 12 вказаного Закону встановлено способи управління неподільним та загальним майном житлового комплексу, яке здійснює управитель.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Частинами 1, 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно роз'яснень, які містяться в п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статей 148, 149 КЗпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Звільнення з підстав втрати довір'я (п. 2 ст. 41 КЗпП) суд може визнати обгрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т. п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва і інших корисливих правопорушень ці працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довір'я до них і у тому випадку, коли зазначені дії не пов'язані з їх роботою.

Згідно ст. ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

З врахуванням вірно встановлених судом обставин справи та наведених норм матеріального і процесуального права, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що позивач за своєю посадою не може вважатись особою, яка безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, та не входить до кола осіб, яких може бути звільнено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, і ОСББ «Зоря» не довело належними доказами неправомірних дій позивача, які б призвели до втрати до нього довір'я.

Згідно правової позиції, висловленої Верховним Судом України у постанові від 24 березня 2014 року у справі № 6-104цс14, для розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КзпП України потрібна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл і т.ін.); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір'я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Як роз'яснено в абзаці другому пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", звільнення з підстав втрати довір'я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я.

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати: чи становить виконання операцій, що пов'язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Висновків по суті про те, що до основного кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, відносяться особи, які одержують їх під звіт; особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до вказаного кола працівників і такі особи не можуть бути суб'єктами звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, дійшов і суд касаційної інстанції під час розгляду касаційних скарг у справах №№ 6-5499св10, 6-4403св12, 6-25870св12, 6-38248св12.

Верховний Суд України зазначив, що у справі, яка переглядається, суди апеляційної та касаційної інстанцій, не давши належної оцінки посадовій інструкції, не встановивши, чи становить виконання операцій, що пов'язані з безпосереднім обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача, помилково виходили з того, що позивач є фактично матеріально-відповідальною особою.

У постанові від 20 квітня 2016 року у справі № 6-100цс16 Верховний Суд України зазначив, що правовий аналіз пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вказана норма матеріального права не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов'язкової умови для звільнення працівника; звільнення з підстави втрати довір'я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Відповідач не спростував доводів позивача про те, що посадова інструкція про функціональні обов'язки управителя в ОСББ не затверджувалась, з посадовою інструкцією під підпис його не ознайомлювали, договір про матеріальну відповідальність з ним не укладався. Зміст довіреностей, виданих йому головами правління ОСББ, свідчать про наділення його управлінськими функціями, а тому виконання ним обов'язків відповідно до наданих йому повноважень не дає правових підстав для звільненя його за дії як особи, яка безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності.

Доводи відповідача про те, що відносно позивача порушена і розглядається кримінальна справа за злочини, вчинені при перебуванні на посаді управителя, не спростовують висновків суду, оскільки зазначена обставина не підтверджує наявність у нього статусу працівника, який може бути звільнений за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Є безпідставними посилання відповідача на те, що позивач є матеріально-відповідальною особою з огляду на те, що він від імені ОСББ як управитель укладав договори на надання послуг з утримання будинку, споруд та прибудинкової території з власниками квартир будинку та мав право підпису банківських документів, подавши до банку картку із зразком його підпису та відбитка печатки об'єднання (а.с. 95 - 101, т.2), оскільки вказані обставини не свідчать про те, що він в зв'язку з зазначеним відповідно до положень КЗпП України набув статусу працівника, який безпосередньог обслуговує грошові і товарні цінності та може бути звільнений в зв'язку з втратою довір'я. В зазначеному випадку позивач діяв як найманий працівник з управлінськими функціями, наділений повноваженнями згідно довіреностей щодо розпорядження майном та коштами об'єднання.

З огляду на зазначене є безпідставними доводи відповідача про те, що в зв'язку з зазначеним ОСББ зверталось до суду касаційної інстанції з заявою про виправлення описки з цього питання в його ухвалі, проте на запит суду касаційної інстанції про надіслання справи для розгляду питання про виправлення описки суд першої інстанції розглянув вдруге справу, задовольнив позов, не надіславши її до касаційного суду.

При цьому суд вірно врахував і те, що позивачем дії як управителем виконувались в межах договору підряду, укладеного головою правління з належним йому ПП "Екосервіс», вартість робіт відповідає розмірам, встановленим договірним цінам, які є невід'ємною частиною договору, та відображались в актах приймання виконаних робіт, підписаних головою правління, з зазначенням їх вартості. Зазначені документи, підписані від імені ОСББ головою правління Бебешком С.О., не оспорені.

Посилання відповідача на незаконні дії позивача по відношенню до працівників ОСББ слюсарів ОСОБА_4 і ОСОБА_5, силами яких виконувалися підрядні роботи з профілактики і усунення аварійних ситуацій та з поточного ремонту інженерних мереж, а всі кошти за виконані ними роботи ОСОБА_3, який здійснював згідно з наданими йому правлінням ОСББ повноваженнями фінансові операції в об'єднанні, перераховував на рахунок ПП "Екосервіс" без виплати заробітної плати виконавцям, також не спростовують висновків суду, оскільки з питання звільнення вказаних працівників зі штату об'єднання та оплати їх роботи, виконаної поза межами трудового договору, самі вказані працівники до суду за захистом своїх прав не звертались.

Крім того, представники відповідача підтвердили в засіданні апеляційного суду існування такого ж порядку роботи і оплати праці слюсарів і після звільнення позивача.

Посилання відповідача на те, що винні дії позивача підтверджуються висновками судової будівельно-технічної експертизи в кримінальному провадженні (а.с.73 - 76, т.2, а. с. 159 - 167, т.3), також не спростовують висновків суду, який зробив обгрунтований висновок про те, що за відсутності правових підстав для звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 41КЗпП України, обставини, встановлені висновками експертизи, за наявності вироку можуть бути підставою для звільнення з інших правових підстав.

Посилання відповідача на те, що позивач як директор ПП «Екосервіс» звернувся з позовом до ОСББ про стягнення коштів на підставі укладених між об'єднанням і вказаним підприємством договорів, що свідчить про його намагання безпідставно стягнути з ОСББ зайві кошти, також не підтверджують доводів апеляційної скарги, оскільки позов ПП «Екосервіс» обґрунтовується наявністю договірних відносин між двома юридичними особами і не впливає на висновки щодо законності звільнення позивача.

Колегія суддів вважає помилковими посилання суду в оскаржуваному рішенні на сплив строку для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з врахуванням роз'яснень, які містяться в п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно яких при розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2 і 3 ч. 1 ст. 41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статей 148, 149 КЗпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються, проте помилковість вказаного висновку суду не впливає на законність рішення по суті.

Суд, вірно встановивши обставини справи та відповідні їм правовідносини, правильно застосував правові норми та ухвалив законне і обґрунтоване рішення, для скасування чи зміни якого підстави відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зоря» відхилити.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 08 серпня 2016 року в даній справі залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий -

Судді -