Справа № 454/1176/16-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2016 року Сокальський районний суд Львівської області у складі:

головуючого - судді Веремчук О. А. ,

при секретарі Баран О.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сокалі, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 "Кредитні ініціативи" треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Сокальський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області , ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_2 "Кредитні ініціативи" , треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, відділ державної виконавчої служби Сокальський відділ ДВС Головного територіального управління юстиції у Львівській області, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав : в забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором (між ОСОБА_5 та філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанку") ним було передано стягувачу в іпотеку нежитлову будівлю (Цех) поз. 4, що знаходиться за адресою с. Сілець Зарудні Присілок 718 б Сокальського району Львівської області. 25.01.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №1350, про звернення стягнення на вищевказане нежитлове приміщення. Вважає, що вчинений виконавчий напис не відповідає вимогам чинного законодавства: з огляду на те, що існує спір з приводу суми заборгованості, чого не було з'ясовано нотаріусом; виконавчий напис вчинено з пропуском трирічного строку з дня виникнення права вимоги; позивач не надавав своєї згоди на відступлення прав за іпотечним договором від 27.03.2007 року. Просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського нотаріального округу №1350 про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_6 в судове засідання 09.09.2016р. не з'явилися, подали заяву про проведення розгляду справи без їхньої участі, позовні вимоги підтримують та просять позов задоволити.

Представник відповідача ОСОБА_2 "Кредитні ініціативи", ОСОБА_7 в судове засідання не прибув, та не повідомив суд про причини неявки, заяви про розгляд справи у його відсутності суду не надано. Проте в суд надійшло заперечення проти позову в якому просить відмовити у задоволенні позову, а судові витрати покласти на позивача по справі.

Треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, представник Сокальського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в судове засідання не прибули, хоча були належним чином попереджені про час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст. 197 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав:

Судом встановлено, що 25.01.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №1350 про звернення стягнення на нежитлову будівлю (цех) поз.4 загальною площею 1458,9 кв.м., що розташована за адресою: Львівська область, Сокальський район, с. Сілець, Зарудні Присілок 718/б.

Вказане нежитлове приміщення належить на праві власності ОСОБА_1, що підтверджується свідоцтвом про право власності серії ЯЯЯ №509096, видане виконавчим комітетом Сілецької сільської ради Сокальського району 03.08.2006 року на підставі рішення №65 від 13.07.2006 року.

Згідно копії іпотечного договору від 27.03.2007 року укладеного між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_1 і ОСОБА_8, посвідченого приватним нотаріусом Сокальського районного нотаріального округу ОСОБА_9, реєстровий номер 1554 - в забезпечення виконання зобов'язання ОСОБА_5 за кредитним договором №48/07-153 від 27.03.2007 року передано в іпотеку вказане нерухоме майно.

Так за виконавчим написом було запропоновано за рахунок коштів отриманих від реалізації нежитлової будівлі (цех) поз.4, що розташована за адресою: Львівська область, Сокальський район, с. Сілець, Зарудні Присілок 718/б. задовольнити вимоги стягувача - ОСОБА_2 "Кредитні ініціативи" в ПАТ "Альфа-Банк". Загальна сума заборгованості становить 46222,27 доларів США, що по курсу НБУ станом на дату розрахунку становить 1104003,01грн.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що діяла на момент вчинення нотаріального напису, для стягнення грошових сум бо витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис (окрім вимоги про не оплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотеко держателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотеко держателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки, нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру іпотек наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів. За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. Вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України.

У разі стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 року № 1172).

В уточненні на позовну заяву від 21.06.2016 року позивач посилається на те, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського нотаріального округу №1350 є незаконним та не підлягає до виконання, оскільки немає жодних доказів, які б підтверджували безспірність заборгованості щодо звернення стягнення. Зазначає, що в червні 2016 року ОСОБА_2 "Кредитні ініціативи" подано позов до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1, ОСОБА_8, третьої особи ОСОБА_5

Разом з тим позивач зазначає, що 01.10.2008 року внесено зміни та доповнення №1-157/08-1404 до іпотечного договору №1554 від 27.03.2007 р., яким 13% річних за користування кредитом змінено на 14% річних. Даний договір про внесення змін і доповнень вчинено без дотримання вимог закону в частині нотаріального посвідчення договору. Отже на момент здійснення виконавчого напису нотаріуса брався до уваги розрахунок заборгованості в розмірі 14% річних, де сума заборгованості є завищена. Оскільки договір про внесення змін і доповнень вчинений із порушенням законодавства, сума розрахунку є неправомірною - все це свідчить про те, що виконавчий напис не підлягає до виконання оскільки безспірність заборгованості є порушеною.

Згідно ст. 654 ЦК України - зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом.

З урахуванням наведеного, вивченням судом матеріалів справи встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 не було дотримано вимог чинного законодавства України, що регулює вчинення нотаріальних написів.

Так, нотаріусом не було з'ясовано питання щодо безспірності заборгованості, зокрема розміру основної суми боргу, штрафу, пені та відсотків за користування кредитом, не було з'ясовано даного питання з боржником, нотаріус не переконалася щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості. Крім того, в оскаржуваний виконавчий напис зроблено з пропущенням строку з моменту виникнення права вимоги. Зокрема п.2.3 кредитного договору встановлено , що кінцевий термін повернення кредиту та процентів за ним не пініше 23 березня 2012 року, а виконавчий напис вчинено нотаріусом 25 січня 2016 року, тобто минуло вже більше трьох років з моменту виникнення права вимоги.

Крім того відповідно до п.3.1.7 договору іпотеки від 27.03.2007 року іпотеко держатель не має права здійснювати відступлення прав за цим договором та кредитним договором без попереднього отримання на це згоди Іпотекодавців в порядку , передбаченому законом. Проте всупереч цьому всьому , жодного договору про відступлення прав за іпотечним договором від 27.03.2007 року укладено не було. Крім того, позивач не надавав своєї згоди на відступлення прав за іпотечним договором від 27.03.2007 року.

Тобто приватний нотаріус з підстав передбачених ст. 49 Закону України «Про нотаріат» зобов»язанний був відмовити у здійсненні такої нотаріальної дії як вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, проте вчинив таку нотаріальну дію , в зв»язку з чим і порушив вимоги Закону.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом при вчиненні вищевказаної нотаріальної дії не був встановлений факт безспірності заборгованості.

Керуючись ст.ст. 10, 60, 212 ЦПК України, ст.ст. 49,50,88 Закону України "Про нотаріат" , ст. 24 Закону України "Про іпотеку",-

в и р і ш и в:

позов задоволити .

Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки від 25.01.2016 року за № 1350 - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Апеляційного суду Львівської області протягом 10 днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Головуючий: О. А. Веремчук