Провадження № 22-ц/779/1303/2016
Головуючий у 1 інстанції Польська М. В.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої Горейко М.Д.

суддів: Вакарук В.М., Девляшевського В.А.

секретаря Драганчук У.М.

з участю апелянта ОСОБА_2, її представника ОСОБА_3, представника апелянта ОСОБА_4 ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про зобовязання допустити до роботи, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заборгованості по заробітній платі та виплат за затримку заробітної плати по день фактичного розрахунку за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ОСОБА_5 на рішення Івано-Франківського міського суду від 09 квітня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

В листопаді 2014 року ОСОБА_2 звернулася в суд з вищенаведеним позовом, в обґрунтування якого зазначила, що 02.07.2014 року між нею та відповідачем був укладений трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, згідно якого вона працювала продавцем-консультантом у магазині «Євромікс». Трудовий договір зареєстрований у Івано-Франківському міському центрі зайнятості 02.07.2014року.

Однак, з 13.08.2014 року роботодавець не допустив її до роботи, повідомив, що буде розривати з нею трудовий договір та змушував її звільнитись за власним бажанням. Про своє звільнення згідно наказу від 13.08.2014 року на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України вона дізналася під час розгляду справи, з даним наказом вона не ознайомлена, трудову книжку не отримала. Також відповідач не виплатив їй заробітну плату за відпрацьований період часу та не видав довідку про її розмір. У звязку з наведеним та з урахуванням уточнених позовних вимог позивач просила позов задовольнити та скасувати наказ про її звільнення від 13.08.2014 року, поновити її на займаній посаді продавця, зобовязати відповідача допустити її до роботи, видати довідку про місце роботи і розмір заробітної плати, стягнути на її користь заборгованість по заробітній платі за липень-серпень 2014 року та середній заробіток за затримку розрахунку та за час вимушеного прогулу з 13.08.2014 року.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 09 квітня 2015 року задоволено частково позов ОСОБА_2. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за липень 2014 року в розмірі 1280 грн., з якої підлягає відрахування обовязкових платежів та внесків, та середній заробіток за затримку виплати розрахунку при звільненні в розмірі 10 123,32 грн., з якої підлягає відрахування обовязкових платежів та внесків.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 в спеціальний фонд Державного бюджету України 243,60 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_2 та представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ОСОБА_5 подали апеляційні скарги, в яких посилаються на неповне зясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Зокрема апелянт ОСОБА_2 вказує, що при розгляді справ про поновлення на роботі працівника, звільненого на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України, роботодавець зобовязаний довести наявність вини працівника. Підприємець ОСОБА_4 не довів її вини жодними належними та допустимими доказами, незаконно відсторонив та звільнив з роботи. Для зясування дійсних обставин справи та встановлення істини вона заявляла клопотання про виклик в судове засідання та допит як свідків осіб, які нібито входили до складу комісій та підписували сумнівні висновки, проте судом такі її клопотання проігноровані.

Також суд неправомірно відмовив їй в задоволенні клопотання про витребування записів камер відео спостереження від 09.08.2014 року та від 13.08.2014 року, що давало б змогу пересвідчитись про реальний розмір її заробітної плати по 130 грн. на день.

Судом не взято до уваги, що їй до цього часу не вручено наказу про звільнення та не видано трудової книжки. Акт про її відмову від ознайомлення з наказом є підробленим, оскільки вона не відмовлялася від ознайомлення. Якщо б їй було відомо про такий наказ, то вона при подачі позову в суд ставила питання про його скасування, а оскільки про наявність наказу про її звільнення з роботи їй стало відомо під час розгляду справи в суді, то вона збільшувала позовні вимоги.

Крім того апелянт зауважує, що днем звільнення працівника вважається день видачі йому трудової книжки. Оскільки трудова книжка їй не видана, то наказ від 13.08.2014 року №10-к про її звільнення є незаконним та підлягає скасуванню, а вона поновленню на роботі.

З наведених підстав просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Представник ОСОБА_4 - ОСОБА_5 в апеляційній скарзі вказує, що суд помилково дійшов висновку про стягнення з його довірителя на користь ОСОБА_2 1280 грн. заробітної плати за липень 2014 року та 10123,32 грн. середнього заробітку за затримку виплати розрахунку при звільненні.

При цьому суд не дослідив та не взяв до уваги платіжну відомість від 08.08.2014 року, згідно якої ОСОБА_2 виплачена заробітна плата за липень 2014 року, та акт про відмову від підпису від 29.08.2014 року, а також не надав належної оцінки Звіту про суми нарахованої заробітної плати за липень 2014 року.

Також суд не врахував, що ОСОБА_4 13.08.2014 року, 10.09.2014 року та 02.12.2014 року направляв позивачу повідомлення про необхідність прибути в Івано-Франківський міський центр зайнятості для розірвання трудового договору та отримання зарплати. ОСОБА_2 щоразу відмовлялася від підпису в трудовому договорі та платіжних відомостях. 18.12.2014 року ОСОБА_4 направив ОСОБА_2 депоновану заробітну плату за серпень 2014 року у розмірі 564,27 грн. поштовим переказом з повідомленням про вручення, яку вона отримала особисто. Таким чином, факт розрахунку відповідача з позивачем за відпрацьований період серпня 2014 року підтверджений належними та допустимими доказами, які в своїй сукупності виключають його вину в розумінні ч. 1 ст. 117 КЗпП України, а заборгованості за липень 2014 року взагалі не існує.

З цих підстав апелянт просить рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 1280 грн. заробітної плати за липень 2014 року та 10123,32 грн. середнього заробітку за затримку виплати розрахунку при звільненні скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

У засіданні апеляційного суду апелянт ОСОБА_2 та її представник доводи апеляційної скарги підтримали з наведених у ній мотивів. Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_4 ОСОБА_5 не визнали, просили в задоволенні його скарги відмовити.

Представник апелянта ОСОБА_4 в судовому засіданні доводи своєї апеляційної скарги підтримав з наведених у ній мотивів. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 не визнав.

Заслухавши доповідача, пояснення апелянта ОСОБА_2 та представників апелянтів, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права у вирішенні даного спору, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 слід відхилити з наступних підстав.

Судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 на підставі трудового договору від 02.07.2014 року, який зареєстрований у Івано-Франківському міському центрі зайнятості 02 липня 2014 року (а.с. 4, 34 т. 1), працюючи продавцем магазину «Євромікс».

Згідно наказу ПП ОСОБА_4 №10-к від 13.08.2014 року (а.с. 56 т. 1) ОСОБА_2, продавця непродовольчих товарів магазину «Євромікс», звільнено з 13 серпня 2014 року з роботи через втрату довіри до неї, як до працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності. Підпису ОСОБА_2 про ознайомлення з наказом немає. На наказі є власноручний запис ПП ОСОБА_4 про те, що від підпису про ознайомлення відмовилась в присутності членів комісії, про що складено акт 13.08.2014 року (а.с. 57 т. 1).

13.08.2014 року ФОП ОСОБА_4 було направлено ОСОБА_2 повідомлення (а.с. 14 т. 1) про необхідність прибути 29.08.2014 року на 10 год. до Івано-Франківського міського центру зайнятості для розірвання трудового договору від 02 липня 2014 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 та найманим працівником ОСОБА_2 та отримання останньою заробітної плати.

29.08.2014 року ОСОБА_2 відвідала Івано-Франківський міський центр зайнятості, проте між нею та довіреною особою ФОП ОСОБА_4 в присутності директора міського центру зайнятості виник спір щодо формулювання причини й дати звільнення та оплати праці, про що складено акт від 29 серпня 2014 року. Згідно цього акту ОСОБА_2 відмовилась від підпису у трудовому договорі від 02 липня 2014 року та платіжних відомостях.

Такі ж повідомлення ПП ОСОБА_4 були направлені 10.09.2014 року та 02.12.2014 року позивачу ОСОБА_2 про необхідність зявитися в Івано-Франківський міський центр зайнятості (а.с. 17, 84 т. 1).

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2 в частині вимог про скасування наказу про звільнення №10-к від 13.08.2014 року, поновлення на роботі та зобов'язання допустити її до роботи, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем без поважних причин пропущено строк звернення в суд з даними вимогами і клопотань про поновлення такого строку вона та її представник не подавали.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Строки звернення працівника до суду за вирішенням трудового спору врегульовані ст. 233 КЗпП України, відповідно до ч. 1 якої працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Отже, для встановлення початку перебігу строку у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини як вручення копії наказу про звільнення або день видачі трудової книжки і у разі розгляду справи про звільнення перебіг строку звернення до суду (місячний строк звернення до суду) починається з дня вручення роботодавцем працівнику копії наказу про звільнення або видачі трудової книжки.

Такий висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2016 року у справі №6-2426цс15, який має враховуватися судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України в п. 4 постанови від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобовязаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення договору.

Статтею 47 КЗпП України передбачено обовязок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, він зобовязаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Проте, всупереч наведених норм матеріального права суд першої інстанції не перевірив доводів позивача про те, що ні копії наказу про звільнення, ні трудової книжки відповідач їй 13.08.2014 року не вручив, а тільки не допустив до роботи.

Судом установлено, що згідно записів у трудовому договорі ОСОБА_2 до працевлаштування у ФОП ОСОБА_4 ніде не працювала. Як ствердила позивач, вона купила бланк трудової книжки, яку при прийнятті відповідачем на роботу віддала останньому для оформлення працевлаштування. В послідуючому нагадувала йому чи зроблені записи про її працевлаштування в трудовій книжці, на що відповідач не реагував.

Представник відповідача в засіданні апеляційного суду визнав, що трудова книжка не була вручена позивачу і взагалі не оформлялась. При цьому зіслався, що у звязку з працевлаштуванням ОСОБА_2 вперше на роботу трудової книжки в неї не було. За змістом п. 2.12. Інструкції про порядок ведення трудових книжок першу сторінку (титульний аркуш) трудової книжки підписує особа, відповідальна за видачу трудових книжок, і після цього ставиться печатка підприємства (або печатка відділу кадрів), на якому вперше заповнювалася трудова книжка. Оскільки у ФОП ОСОБА_4 немає печатки, він трудову книжку ОСОБА_2 не оформляв.

Такі доводи представника відповідача спростовуються положеннями цієї ж Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, відповідно до абз. 2 п. 1.1. якої трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі - підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи понад п'ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню. За змістом п. 2.2. Інструкції заповнення трудової книжки вперше проводиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття працівника на роботу. Відповідно до п. 2.21-1. трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Зазначені в абзаці першому цього пункту фізичні особи роблять записи до трудових книжок працівників про прийняття на роботу та звільнення з роботи відповідно до укладених з працівниками письмових трудових договорів, що зареєстровані в установленому порядку в державній службі зайнятості. Під час прийняття на роботу вноситься запис: «Прийнятий на роботу (далі зазначається професійна характеристика робіт) за трудовим договором (зазначаються дата та номер договору), зареєстрованим у державній службі зайнятості (зазначається повна назва центру зайнятості)», при цьому у графі 4 зазначається, на підставі чого внесено запис (дата і номер реєстрації трудового договору державною службою зайнятості: «трудовий договір (номер), зареєстрований (дата)»), а при звільненні - запис: «Звільнений з роботи (далі зазначається підстава звільнення з посиланням на відповідні статті КЗпП України)», при цьому у графі 4 зазначається дата зняття трудового договору з реєстрації державною службою зайнятості: «трудовий договір (номер) знято з реєстрації (дата)».

Унесені фізичною особою до трудових книжок записи підтверджуються підписом посадової особи органу державної служби зайнятості, незалежно від місця реєстрації трудового договору, і засвідчуються його печаткою.

Наведених вимог Інструкції відповідачем дотримано не було.

Матеріали справи не містять також належних доказів про те, що позивачу 13.08.2014 року було вручено наказ про її звільнення з роботи.

Доводи представника апелянта відповідача, що позивач відмовилась від ознайомлення з наказом та від підпису про відмову від ознайомлення з наказом, з посиланням на акт від 13.08.2014 року (а.с. 57 т. 1) судом не приймаються до уваги, оскільки ним не надано суду доказів, що відповідачем приймались міри для вручення ОСОБА_2 копії наказу про звільнення.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що висновок суду про пропуск позивачем місячного строку звернення в суд з позовом про поновлення на роботі не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, порядок реєстрації трудових договорів між працівником та фізичною особою, яка використовує найману працю, визначений КЗпП України, постановою Кабінету Міністрів України від 29.10.2009 року №1168 «Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю», та Порядком реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, який затверджений наказом Міністерства праці і соціальної політики України №260 від 08 червня 2001 року.

За змістом п. 4 Постанови, у разі розірвання трудового договору за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених КЗпП України, така особа зобовязана письмово повідомити про свій намір працівникові та у визначені строки провести передбачений законодавством розрахунок.

За правилом п. 9 Порядку, відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів.

Згідно матеріалів справи, а саме: листів Івано-Франківського міського центру зайнятості Івано-Франківської області від 03.09.2014 року (а.с. 15 т. 1), від 29.09.2014 року (а.с. 88 т. 1), від 16.10.2014 року (а.с. 89 т. 1), адресованих і позивачу, і відповідачу, ФОП ОСОБА_4 відмовлено у знятті з реєстрації трудового договору з ОСОБА_2 з підстав, передбачених п. 2 ст. 41 КЗпП України, у звязку із наявністю спору із працівником щодо формулювання причин звільнення, дати припинення трудових відносин та оплати праці.

Судом також встановлено, що ФОП ОСОБА_4, отримавши відмову міського центру зайнятості у знятті з реєстрації трудового договору з ОСОБА_2, звернувся в Івано-Франківський окружний адміністративний суд з позовом до Міського центру зайнятості про визнання дій протиправними та зобовязання вчинити дії. За ухвалою суду до участі в справі залучено третьою особою на стороні відповідача ОСОБА_2 У звязку з відкликанням ФОП ОСОБА_4 позовної заяви ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 березня 2015 року його позов залишено без розгляду.

Таким чином, враховуючи наявність обовязкової законодавчої процедури для трудових договорів такого виду зняття з реєстрації в центрі зайнятості, трудовий договір між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_2 є не розірваним.

Як ствердив представник відповідача в засіданні апеляційного суду, такий договір сторін не розірваний по сьогоднішній день.

Отже, трудові відносини між сторонами тривають і на час вирішення спору судом. Відтак, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 212-214 ЦПК України не встановив всі обставини справи, що мають важливе значення для вірного вирішення спору та не надав належної правової оцінки доказам, що є в матеріалах справи, неправильно застосував норми матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, неправильно дійшов висновку про пропуск ОСОБА_2 строку звернення до суду за вирішенням даного трудового спору.

В обґрунтування підстав відсторонення ОСОБА_2 від роботи та її звільнення з роботи за п. 2 ст. 41 КЗпП України представник відповідача зіслався на акт комісійного обстеження запису системи відео спостереження в магазині «Євромікс» за 04.08.2014 року (а.с. 42 т. 1) та 06.08.2014 року (а.с. 43 т. 1), а також висновок комісії від 13.08.2014 року (а.с. 47-49 т. 1) про неналежне виконання ОСОБА_2 обовязків продавця-консультанта.

Згідно матеріалів справи та установлено судом, що наказом ПП ОСОБА_4 №7-к від 13.08.2014 року (а.с. 83 т. 1) ОСОБА_2 відсторонено від виконання посадових обовязків продавця непродовольчих товарів з 13 серпня 2014 року до остаточних висновків комісії. Дані про ознайомлення ОСОБА_2 з таким наказом відсутні.

Наказом ПП ОСОБА_6 за №8-к від 13.08.2014року (а.с. 59 т. 1) створено комісію для проведення перевірки фактів неналежного виконання посадових обовязків продавцем непродовольчих товарів ОСОБА_2 Про ознайомлення ОСОБА_2 з таким наказом даних немає.

В матеріалах справи немає посадових обовязків продавця непродовольчих товарів магазину «Євромікс» і, як ствердив представник відповідача, що все прописано у трудовому договорі, відповідно до п. 2 якого працівник зобовязаний виконувати обовязки продавця непродовольчих товарів.

За змістом висновку комісії щодо перевірки фактів неналежного виконання посадових обовязків продавцем-консультантом ОСОБА_2 від 13.08.2014 року (а.с. 47-49 т. 1) комісійно проведено перегляд записів відео спостереження за 3, 4 серпня та 6 серпня 2014 року, в результаті якого підтверджено факти систематичного перекладання та переховування речей ОСОБА_2 в магазині шляхом викладання їх протягом робочого дня на стіл для відкладених речей, а в кінці робочого дня повернення на торгові вітрини на нічний час, з подальшим викладанням ранком наступного дня на стіл для відкладених речей з метою зниження ціни, що давало змогу її матері ОСОБА_7 по попередній домовленості забирати речі із визначених місць переховування і купувати їх по значно нищій ціні, оскільки принцип ведення підприємницької діяльності полягає у систематичному зниженні ціни на товар з кожним робочим днем.

За результатами перевірки (а.с. 48 т. 1) комісія вважала, що факти порушень ОСОБА_2 п. 2 трудового договору знайшли своє підтвердження та привели до втрати довіри до неї, як особи, що обслуговує грошові та товарні цінності, у звязку з чим слід матеріали комісії направити в Івано-Франківський МВ УМВС, припинити нарахування заробітної плати ОСОБА_2 з 13 серпня 2014 року у звязку з відстороненням її від виконання посадових обовязків, запросити ОСОБА_2 до Івано-Франківського міського центру зайнятості для розірвання трудового договору по ст. 41 п. 2 (за втратою довіри) та проведення розрахунку по заробітній платі і висновок комісії довести до відома ОСОБА_2 під підпис.

За інформацією в акті від 13.08.2014 року (а.с. 50 т. 1) комісією доведено ОСОБА_2 результати проведеної перевірки, однак вона відмовилась ознайомитись з висновком комісії та поставити про це свій підпис.

За приписами п. 2 ст. 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в абз. 2 п. 28 постанови від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» звільнення з підстав втрати довір'я (п. 2 ст. 41 КЗпП) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т. п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Відповідач не надав доказів, що в обов'язки ОСОБА_2 входило приймання, зберігання, транспортування, розподіл грошових або товарних цінностей.

Далі коло цих працівників може бути розширене за рахунок основного кола матеріально відповідальних осіб, тобто осіб, з якими відповідно до законодавства можуть бути укладені договори про повну матеріальну відповідальність. Такі працівники можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри, хоча б основний зміст їх роботи не зводився до прийняття та збереження товарних цінностей.

Для вирішення питання про можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з втратою довіри не має значення, чи був з таким працівником фактично укладений договір про повну матеріальну відповідальність. Досить того, що він повинен укладатися та що працівник здійснив за наявності його вини дії, що дають підставу для втрати довіри. З наведеного слідує, що безпосереднє обслуговування товарних цінностей тягне можливість їх звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України. Однак, роботодавець, власник або уповноважений ним орган у разі спору зобов'язаний довести і факт порушення, і вину працівника, чого не зроблено в даному випадку відповідачем. Адже, за своїм змістом акти не є належним доказом, підтверджуючим факт порушення ОСОБА_2 своїх посадових обовязків і її вину, що давало б підставу для втрати до неї довіри.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_2 в частині скасування рішення суду першої інстанції щодо її позовних вимог про зобовязання допустити до роботи, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі слід задовольнити. Рішення суду в наведеній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення. По суті встановленого позов ОСОБА_2 слід задовольнити. Зобовязати фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 допустити ОСОБА_2 до роботи, скасувати наказ про її звільнення. Поновити ОСОБА_2 на роботі на попередньо займаній посаді з 13 серпня 2014 року.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_2 про стягнення оплати за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що така вимога є ідентичною по суті нарахування із вимогою про стягнення середнього заробітку за час невиплаченої заробітної плати по день такої виплати і не може бути стягнута по одному рішенню, якщо суд дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за час невиплаченої заробітної плати по день такої виплати.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Питання виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу врегульоване положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням наведених норм матеріального права та встановлених судом обставин підлягає задоволенню апеляційна скарга ОСОБА_2 в частині скасування рішення суду першої інстанції щодо її вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення суду в наведеній частині слід скасувати та ухвалити нове рішення про стягнення з відповідача в користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 14.08.2014 року по 13.06.2016 року, що складає 468 робочих днів.

Виходячи з даних відповідача про розмір заробітної плати ОСОБА_2 за липень місяць 2014 року в сумі 1280 грн. (а.с. 37 т. 1) та до 13.08.2014 року в сумі 564,27 грн. (а.с. 35 т. 1), розмір одноденної заробітної плати ОСОБА_2 становить 59,49 грн. Адже, кількість робочих днів позивача з 02.07. по 13.08.2014 року з урахуванням умов п. 5 трудового договору щодо 2-х вихідних днів в тиждень та згідно чинного законодавства становить 31 робочий день. Заробітна плата за вказаний відпрацьований період становить 1844,27 грн. (1280 грн. + 564,27 грн.). Одноденний її заробіток складає 59,49 грн. (1844,27 грн. : 31 день). Сума втраченого заробітку за вказаний період складає 21 841,32 грн. (468 днів х 59,49 грн.), яка підлягає стягненню з відповідача в користь позивача з відрахуванням всіх обовязкових платежів та внесків.

Задовольняючи позов ОСОБА_2 в частині вимог про стягнення заборгованості за липень 2014 року та середнього заробітку за затримку виплати розрахунку при звільненні, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів про виплату позивачу заробітної плати за липень 2014 року, хоча представник і зазначив, що такий розрахунок проведено та виплату працівнику ОСОБА_2 здійснено, не надавши підтвердження цьому, тому вимоги в частині стягнення заборгованості із заробітної плати за липень 2014 року в сумі 1280 грн., з якої підлягає відрахування обовязкових платежів та внесків, є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Щодо вимог про стягнення як зазначає позивач компенсації (середнього заробітку) за затримку заробітної плати по день фактичного розрахунку, то дана вимога відповідає ст.ст. 116, 117 КЗпП України і її також слід задовольнити.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно матеріалів справи, а саме повідомлення ФОП ОСОБА_4 від 14.01.2015 року за №1 (а.с. 37 т. 1), наданого суду на виконання ухвали суду першої інстанції, розмір нарахованої та виплаченої заробітної плати продавця непродовольчих товарів ОСОБА_2 за липень 2014 року складає 1280 грн.

В підтвердження виплати заробітної плати ОСОБА_2 відповідач надав знімки з камери відео спостереження (а.с. 74-76 т. 1), які судом першої інстанції правильно оцінено як неналежний доказ, у зв'язку з чим висновок суду про обґрунтованість позовної вимоги ОСОБА_2 про стягнення з відповідача за липень місяць заробітної плати в розмірі 1280 грн. є правильним.

Відповідно до повідомлення від 18.12.2014 року відповідачем було направлено позивачу поштовим переказом депоновану заробітну плату за відпрацьовані дні до 13 числа в серпні місяці 2014 року в розмірі 564,27 грн. (а.с. 55 т. 1), яку вона отримала особисто 13.01.2015 року (а.с. 66 т. 1) і в судовому засіданні позивач не заперечила факт отримання такої суми, однак ствердила, що нарахування заробітної плати і в липні і в серпні місяці 2014 року відповідачем проведено неправильно, не у відповідності до встановленого в трудовому договорі розмірі заробітної плати, яка відповідно п. 3 складається з мінімальної заробітної плати + 5% від реалізованого товару.

Проте, згідно п. 3 трудового договору, укладеного між сторонами 02.07.2014 року, фізична особа зобовязується оплачувати працю працівника у розмірі мінімальна зарплата + 5% згідно законодавства.

Тому доводи апелянта ОСОБА_2 щодо неправильного нарахування відповідачем її заробітної плати і в липні, і в серпні місяці 2014 року не доведені належними доказами. Більше того, дізнавшись в ході розгляду цієї справи про розмір нарахованої їй заробітної плати, вона не зверталась з цього приводу в суд з позовом.

Доводи апелянта представника відповідача про те, що позивачу виплачено заробітну плату в розмірі 1280 грн. за липень 2014 року, що підтверджується платіжною відомістю за липень 2014 року, на якій зроблено запис, що ОСОБА_2 від підпису про отримання грошей відмовилась (а.с. 148 т. 1), а також актом про відмову від підпису від 09.08.2014 року (а.с. 149 т. 1), не заслуговують на увагу, оскільки такі документи не були надані відповідачем суду першої інстанції на виконання вимог ухвали суду від 28 листопада 2014 року.

В силу дії ч. 2 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

На жодну з наведених підстав апелянт відповідач не вказав, які ж були перешкоди надати такі докази суду першої інстанції.

Більше того, в кожній з відповідей Івано-Франківського міського центру зайнятості, адресованих і позивачу, і відповідачу, від 03.09., 29.09. та 16.10.2014 року вказувалось, що відповідачу відмовлено в розірванні трудового договору з ОСОБА_2 у звязку з наявністю спору з працівником в тому числі і щодо оплати праці.

Також відповідачем вказуються різні суми до виплати позивачу як в липні, так і серпні місяці 2014 року. У платіжній відомості за липень 2014 року (а.с. 148 т. 1) значиться, що ОСОБА_2 нараховано 1140,17 грн., а у повідомленні ФОП ОСОБА_4 від 14.01.2015 року №1 (а.с. 37 т. 1) - нараховано та виплачено 1280 грн.

Оскільки таке повідомлення відповідача було надано суду першої інстанції на виконання вимог ухвали суду від 28.11.2014 року, то саме виходячи з такої суми суд першої інстанції з урахуванням положень ст.ст. 116, 117 КЗпП України правильно провів розрахунок середнього заробітку за весь час затримки виплати ОСОБА_2 зарплати за липень місяць по день вирішення спору судом.

Адже, відповідно до ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

В силу ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Як встановлено в засіданні апеляційного суду, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача в користь позивача зарплати за липень місяць 2014 року в розмірі 1280 грн. та середнього заробітку за весь час затримки з 13.08.2014 по 09.04.2014 року в розмірі 10 123,32 грн. відповідачем не виконано, а тому рішення в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід скасувати та стягнути з відповідача в користь позивача 27 228,24 грн. середнього заробітку за весь час затримки з 13.08.2014 року по 13.06.2016 року, виходячи з наступного розрахунку: суму заробітної плати позивача в липні місяці в розмірі 1280 грн. поділити на 22 робочих дні, то одноденний її заробіток за липень місяць 2014 року становить 58,18 грн. Кількість днів затримки проведення розрахунку зі звільненим працівником на день вирішення спору судом з 13.08.2014 року по 13.06.2016 року становить 468 днів. Вказану суму днів (468) помножити на одноденний заробіток (58,18), то сума середнього заробітку ОСОБА_2 за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку становить 27 228,24 грн., які підлягають стягненню з відповідача в користь позивача з відрахуванням обовязкових платежів та внесків.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача правильності рішення в оскаржуваній частині щодо стягнення з відповідача в користь позивача невиплаченої заробітної плати в розмірі 1280 грн. не спростовують та не містять підстав для скасування чи зміну рішення в цій частині, а тому його апеляційну скаргу слід відхилити повністю.

З огляду на викладене, відповідно до ст. ст. 233 ч. 1, 47, 116, 117, 41 п. 2, 235 ч. ч. 1, 2 КЗпП України, абз. 2 п. 1.1., п. 2.2., п. 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 29.10.2009 року №1168 «Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю», та п. 9 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства праці і соціальної політики України №260 від 08 червня 2001 року, абз. 2 п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст. ст. 10, 57 - 60, 212 214, 303 ч. 2 ЦПК України, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 09 квітня 2014 року в частині відмови в зобовязанні допустити до роботи, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку скасувати та ухвалити в наведеній частині нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про зобовязання допустити до роботи, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку задовольнити.

Зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 допустити ОСОБА_2 до роботи.

Скасувати наказ фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 за №10-к від 13.08.2014 року «Про звільнення ОСОБА_2М.»

Поновити ОСОБА_2 на посаді продавця непродовольчих товарів магазину «Євромікс» з 13 серпня 2014 року.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, місцезнаходження якого: м. Івано-Франківськ, вул. Івасюка, 34/71, код НОМЕР_1, на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки м. Івано-Франківська, вул. Героїв УПА, 2/27, ідентифікаційний номер НОМЕР_2, середній заробіток за затримку виплати розрахунку при звільненні в розмірі 27 228,24 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 27 841,32 грн., з яких підлягають відрахуванню обовязкові платежі та внески.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 1280 грн., з якої підлягають стягненню обовязкові платежі та внески, допустити до негайного виконання.

В решті рішення Івано-Франківського міського суду від 09 квітня 2014 року залишити без змін.

Апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ОСОБА_5 відхилити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий Горейко М.Д.

Судді: Вакарук В.М.

ОСОБА_8