Справа № 357/326/15-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2015 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді - Бондаренко О. В. ,

при секретарі - Кириченко Д. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду № 4 цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції, Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг», третя особа: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з даним позовом 15.01.2015 року мотивуючи тим, що 07.09.2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ним було укладений договір іпотеки на нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Вказаний договір іпотеки був укладений для забезпечення виконання кредитного договору «CNL-ОВВ/052/2007 укладеного 07.09.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5. 17.03.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського округу Бондар І.М. був здійснений виконавчий напис на звернення стягнення на належну йому на праві власності квартири. 18.11.2014 року постановою головного державного виконавця міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Чайки О.В. було відкрито виконавче провадження по вказаному виконавчому напису нотаріуса. 07.05.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ним був укладений договір іпотеки на нерухоме майно,що знаходиться за адресою: Київська обл.., АДРЕСА_2. Вказаний договір іпотеки був укладений для забезпечення виконання кредитного договору № ML-011/043/2008, укладеного 07.05.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5. 12.12.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського округу Бондар І.М. був здійснений виконавчий напис на звернення стягнення на належну йому на праві власності квартиру. 18.11.2014 року постановою головного державного виконавця міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Чайки О.В. було відкрито виконавче провадження по вказаному виконавчому напису нотаріуса. Обидва виконавчі написи нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни необхідно визнати такими, що не підлягають виконанню з наступних підстав. Кредитор не надсилав йому вимоги про погашення боргу, не проінформував його про розмір заборгованості, та не менше як за 30 днів до вчинення виконавчого напису не повідомив його про порушення кредитних зобов'язань, чим позбавив його права оскаржити вимоги у судовому порядку або виставити письмові заперечення кредитору. Приватний нотаріус при вчинення виконавчого напису не пересвідчився про відсутність на час пред'явлення вимоги спору, чим порушив п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того, рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2014 року по справі № 357/3843/13-ц з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 стягнута заборгованість за кредитним договором № СNL-ОВВ/052/2007 від 07.09.2007 року в сумі 39 872,05 доларів США, що еквівалентно 318 697,29 грн. та 100 000,00 грн. Також, рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2014 року по справі № 357/14139/13-ц стягнута заборгованість за кредитним договором № ML-011/043/2008 від 07.05.2008 року в сумі 39 593,38 доларів США, що еквівалентно 316 469,89 грн. та 100 000,00 грн. В даному випадку стягнення на належну йому квартиру здійснене одночасно і по рішенню суду і по виконавчому напису, що є неприпустимим, адже відбувається подвійне стягнення однієї і тієї ж заборгованості. Позивач просить в судовому порядку визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни № 8477 від 12.12.2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню та визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни № 972 від 17.03.2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідачів на його користь витрати по даній справі.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, про розгляд справи повідомлений належним чином, причини неявки суд не повідомив.

Представник позивача ОСОБА_1 та третьої особи: ОСОБА_5, за довіреністю у справі, ОСОБА_8 в судовому засіданні позов підтримав в повному обсязі та просив задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.

Відповідач міський відділ державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції свого представника в судове засідання не направив, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином до суду надійшла заява про розгляд справи без участі їх представника, заперечення на позов до суду не надходили.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», за довіреністю у справі, Піун Світлана Петрівна позов не визнала та надала до суду письмові заперечення проти позову.

Третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна в судове засідання не з'явилась, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином, до суд надійшла заява про розгляд справи у її відсутності, заперечень на позов до суду не надала.

Третя особа: ОСОБА_5 в судове засідання не з'явився, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення чи заперечення на позов до суду не надходили.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна», дослідивши матеріали справи, матеріали нотаріальних справ, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

07.09.2007 року між ОСОБА_5 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», було укладено Кредитний договір № CNL-ОВВ/052/2007 від 07.09.2007 року, за умовами якого, Банк зобов'язався надати Позичальнику кредит у розмірі 40 000 доларів США на строк до 06 вересня 2022 року, а Позичальник зобов'язався повернути Банку кредит та сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 5,99 % річних (із розрахунку фактичної кількості днів у періоді 360).

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором від 07.09.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № РCNL-ОВВ/052/2007, відповідно до якого, предметом іпотеки є нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується копією кредитного договору та копією договору іпотеки (а.с. 46-50, 8-13).

07.05.2008 року між ОСОБА_5 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», було укладено Кредитний договір № МL-011/043/2008 від 07.05.2008 року, за умовами якого, Банк зобов'язався надати Позичальнику кредит у розмірі 38 000 доларів США на строк до 06 травня 2022 року, а Позичальник зобов'язався повернути Банку кредит та сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 5,99 % річних (із розрахунку фактичної кількості днів у періоді 360).

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором від 07.05.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір наступної іпотеки № РМL-011/043/2008, відповідно до якого, предметом іпотеки є нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується копією кредитного договору та копією договору іпотеки (а.с. 51-55, 18-23).

В зв'язку з порушенням ОСОБА_4 умов кредитного договору № МL-011/043/2008 від 07.05.2008 року, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, 12.12.2013 року було видано виконавчий напис № 8477 про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_1, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 39593,38 доларів США, що за курсом НБУ станом на 12.12.2013 року становить 316 169,89 грн. ( а.с.102).

17.03.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, було видано виконавчий напис № 972 про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_1, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 39872,05 доларів США, що за курсом НБУ станом на 17.03.2014 року становить 384 499,59 грн., в зв'язку з порушенням ОСОБА_4 умов кредитного договору № CNL-ОВВ/052/2007 від 07.09.2007 року ( а.с.166)

Також, рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2014 року у справі № 357/3843/13-ц з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 стягнута заборгованість за кредитним договором № СNL-ОВВ/052/2007 від 07.09.2007 року в сумі 39 872,05 доларів США, що еквівалентно 318 697,29 грн. та 100 000,00 грн. Також, рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2014 року по справі № 357/14139/13-ц стягнута заборгованість за кредитним договором № ML-011/043/2008 від 07.05.2008 року в сумі 39 593,38 доларів США, що еквівалентно 316 469,89 грн. та 100 000,00 грн., що не заперечується відповідачем.

В матеріалах нотаріальної справи за виконавчим написом від 12.12.2013 року № 8477( а.с.102-165) наявна досудова вимога ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 16.05.2013 року (а.с. 106), адресована ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2, зі змісту якої вбачається, що в порушення умов кредитного договору від 07.05.2008 року, позичальником (ОСОБА_5) не погашено належні до сплати суми кредиту та не сплачено відсотки. Враховуючи викладене, на підставі положень п. 1.9 Кредитного договору, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» запропонувало достроково виконати боргові зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі, шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» наступні суми: залишок заборгованості за кредитом - 36 833,43 доларів США, та суму відсотків за користування кредитом - 2759,95 доларів США, та повідомлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомленя - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

В матеріалах нотаріальної справи за виконавчим написом від 17.03.2014 року за № 972 ( а.с.166-226) наявна досудова вимога ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 16.05.2013 року (а.с. 171), адресована ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2, зі змісту якої вбачається, що в порушення умов кредитного договору від 07.09.2007 року, позичальником (ОСОБА_5) не погашено належні до сплати суми кредиту та не сплачено відсотки. Враховуючи викладене, на підставі положень п. 1.9 Кредитного договору, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» запропонувало достроково виконати боргові зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі, шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» наступні суми: залишок заборгованості за кредитом - 38 064,55 доларів США, та суму відсотків за користування кредитом - 1 807,50 доларів США, та повідомлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотеко держателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Однак, підтвердження того, що досудові вимоги Банку від 16.05.2013 року були отримані позивачем ОСОБА_1 до суду не надано.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж 30 денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», стягнення грошових сум або витребування майна за виконавчим написом, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів,

встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В пункті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 р., для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов 'язання.

В пункті 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

З вищевказаного слідує, що в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи і предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставо держателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису.

П. п. 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 22 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. При цьому для отримання виконавчого документу при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи (виписки з оборотних відомостей по рахунках, що відкриті у Кредитора для обслуговування зобов'язань за Кредитним договором), оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

З матеріалів нотаріальних справ вбачається, що Банк надав нотаріусу не повний перелік документів необхідний для вчинення виконавчого напису.

Так, Банк надав виписку по особовому рахунку клієнта за період з 07.05.2008 року по 03.04.2012 року за кредитним договором № МL-011/043/2008 від 07.05.2008 року, за період з 07.09.2007 року по 14.06.2012 року за кредитним договором № CNL-ОВВ/052/2007 від 07.09.2007 року, а за період з 03.04.2012 року та з 14.06.2012 року по дату пред'явлення вимоги щодо дострокової сплати кредитних коштів надано не було.

Банком було додано виписки з особового рахунку за період з 18.03.2011 року по 02.10.2013 року ( а.с.154) та за період з 18.03.20011 року по 17.01.2014 року ( а.с.217) в яких зазначено валюта плетежу - гривня, а з копії кредитних договорів вбачається валюта платежу - долар США. Будь - яких доказів того, що до вказаних кредитних договорів укладались додаткові угоди із зміною умов кредитного договору до суду не надано, тому вважати безспірними надані виписки суд не вбачає підстав.

В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» зазначено, що при вирішенні справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого запису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджуеться відповідними документами.

П.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він відмінний від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Тобто, нотаріус вчиняє виконавчі написи не раніше ніж після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Проте, в судовому засіданні відповідачами не доведено, що іпотекодавцем та боржником одержано вимоги про повернення заборгованості по Кредитним договорам.

Отже, враховуючи те, що на момент вчинення виконавчого напису вимога про виконання порушеного зобов'язання позивачем отримана не була, враховуючи що нотаріусу не було надано повний обсяг документів в підтвердження безспірності заявленого боргу, у нотаріуса були відсутні правові підстави вчиняти виконавчий напис.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Даючи оцінку встановленим обставинам та зібраним по справі доказам в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення оскільки виконавчий напис було вчинено нотаріусом на спірну суму заборгованості, а безспірність заборгованості боржника перед кредитором не знайшла свого підтвердження, тому виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, № 8477 від 12.12.2013 року та виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, № 972 від 17.03.2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру № АДРЕСА_3, що належить на праві власності ОСОБА_1 є такими, що не підлягає до виконання.

Відповідно до ст..88 ЦПК України за рахунок відповідачів підлягають відшкодуванню судові витрати позивача у справі.

Позивач при подачі позову до суду сплатив судовий збір в розмірі 243,60 грн. ( а.с.1) та просить стягнути його з відповідачів в рівних частинах.

Однак, позивачем не обґрунтовано стягнення судових витрат з міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції, не обґрунтовано залучення у справі даної особи, як відповідача та не зазначено які права позивача були порушені даним відповідачем.

Тому, суд приходить до висновку про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 243 грн. 60 коп.

Керуючись ст. ст. 87-88 Закону України «Про нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п. п. 283 -287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», ст.ст. 10, 11,60, 88, 212 - 215, 296 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, № 8477 від 12.12.2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру № АДРЕСА_3, що належить на праві власності ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, № 972 від 17.03.2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру № АДРЕСА_3, що належить на праві власності ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 243 грн. 60 коп.

Рішення суду може бути оскаржене до Апеляційного суду Київської області через Білоцерківський міськрайонний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя О. В. Бондаренко