АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження №22-ц/790/2546/15 Головуючий 1 інстанції -
Справа № 645/2529/14-ц Горпинич О.В.
Категорія:інші Доповідач -Гальянова І.Г.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2015 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого , судді: Гальянової І.Г.,

суддів: Колтунової А.І.,

Костенко Т.М.,

за участю секретаря: Сватенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3, в особі представника ОСОБА_4, на рішення Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18 грудня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Фрунзенського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг», третя особа : приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА :

25 березня 2014 року позивач звернулась до суду позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 25.10.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстраційним № 7646 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 за рахунок коштів від реалізації якої, задоволені вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на підставі договору іпотеки у розмірі 392 31 грн. 67 коп.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 23.01.2008 року між нею та ПАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір на суму 43239 доларів США до 23.01.2013 року зі сплатою відсотків у порядку та в розмірах, встановлених в кредитному договорі. У той же день між Банком, нею, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було укладено іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1.

Позивач зазначає, що нею отримано постанову державного виконавця від 13.01.2014 року, якою відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного вище виконавчого напису.

Позивач вважає, що нотаріус не мала права вчиняти зазначений виконавчий напис, оскільки їй не було надано доказів, які підтверджували безспірність її заборгованості перед відповідачем за кредитним договором та таким доказом, на її думку може, бути лист, акт чи інший письмовий документ, з якого вбачається ,що особа, відносно якої вчиняється виконавчий напис, визнає конкретну суму заборгованості , однак вона ніколи не визнавала повної суми заборгованості перед відповідачем, а також не надано доказів направлення на її адресу та отримання письмової вимоги про усунення порушення, згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Як на підставу визнання зазначеного вище напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню позивач також зазначає , що договір іпотеки було посвідчено приватним нотаріусом ХМНО Науменко О.М., а виконавчий напис видано приватним нотаріусом ДМНО Брндар І.М., що є порушенням п. 7.3. глави 1 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22.02.2012 року».

Як на підставу визнання зазначеного нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню позивач також зазначає на наявність рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02.07.2013 року, яким на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було стягнуто заборгованість за кредитним договором від 23.01.2008 року у сумі 392 552 грн. 15 коп. та звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: зазначену вище квартиру, чим порушено ст. 61 Конституції України щодо подвійного притягнення її до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме правопорушення.

17 квітня 2014 року приватним нотаріусом ДМНО Бондар І.М. до суду були надані заперечення, в яких вона посилаючись на відповідність вчиненого нею виконавчого напису вимогам закону, просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог та додала до заперечень документи, на підставі яких був вчинений нотаріальний напис ( а.с. 20-37).

Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014 року в задоволенні вказаних позовних вимог позивачу відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати вказане рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі. Доводи апеляційної скарги обгрунтовує неповним з»ясуванням судом обставин, які мають значення для справи та невідповідністю висновків суду обставинам справи, які суд вважав встановленими.

Представник позивача зазначає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з дотриманням вимог ст.ст. 87, 88, 89 ЗУ «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, при цьому не перевірив чи відповідають дії нотаріуса вимогам ст. 88 вказаного Закону та п.1 Переліку документів, затверджених постановою КМ України від 29 червня 1999р № 1172 , не перевірив які були надані документи нотаріусу для вчинення виконавчого напису та чи підтверджують ці документи безспірність заборгованості, а також не перевірив та не дав оцінку тому факту, що договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 був посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Науменко О.М. , а виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального Бондар І.М., що на її думку є порушенням п. 7.3. глави 1 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», яким передбачено зміну чи розірвання посвідченого нотаріусом договору ,іншим нотаріусом, в разі позбавлення можливості вчиняти такі дії цим нотаріусом.

Представник позивача також зазначає на те, що позивач ніколи не визнавала повної суми заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторін» та рішення Фрунзенського районного суду від 02.07.2013 року, що набрало законної сили з неї стягнуто заборгованість за кредитним договором за період з 24.02.2009 року по 14 грудня 2009 року в сумі 392 552, 15 грн. та звернуто стягнення на зазначений предмет іпотеки, тоді як позивачу не відомо за який період нарахована сума заборгованості при вчиненні нотаріусом виконавчого напису.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з»явились, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно до вимог ч.1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відмовляючи позивачу в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний нею виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом ДМНО Бондар І.М. у відповідності до вимог ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року N 1172.

При цьому, судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними у справі доказами, що 23.01.2008 року між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № МL 700/1032/2008 , відповідно до умов якого ОСОБА_3 отримала кредит в розмірі 43 239,00 доларів США строком до 23.01.2013 року, зі сплатою процентів у порядку та розмірах, встановлених кредитним договором. У забезпечення укладеного кредитного договору, 23.01.2008 року між Банком та ОСОБА_3, ОСОБА_7та ОСОБА_8 був укладений договір іпотеки № РМL 700/1032/2008, який посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Науменко О.М., за реєстровим номером 55, відповідно до умов якого, для забезпечення повного і своєчасного виконання ОСОБА_3 боргових зобов'язань перед Банком по кредитному договору, було надано в іпотеку нерухоме майно, а саме: трикімнатну квартиру загальною площею 56,5 кв.м, житловою - 42,2 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Судом першої інстанції також встановлено та підтверджено наявними у справі доказами, що рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02.07.2013 року, яке набрало законної сили встановлено, що між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у відповідності до ст.ст. 512, 514, 1077 - 1079, 1082, 1084 Цивільного кодексу України було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю (копія додається до матеріалів справи) між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» договору відступлення прав вимоги за Договором іпотеки . Згідно з вищевказаними договорами Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» відступило, а Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № МL 700/1032/2008 від 23.01.2008 року, договором іпотеки № РМЬ 700/1032/2008 від 23.01.2008року.

Вказаним рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02.07.2013 року частково задоволеніпозовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3, перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором№ МL 700/1032/2008 від 23.01.2008 року в загальному розмірі 392 552 грн. 15 коп., з яких 311 940 грн. 11 коп. заборгованість за кредитом, 54 307 грн. 66 коп. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками за користування кредитом за період з 24 лютого 2009 року по 14 грудня 2009 року включно, 26 304 грн. 38 коп. пеня за прострочення виконання зобов'язань за кредитним договором за період з 23 червня 2008 року по 26 травня 2009 року включно звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру загальною площею 56,5 кв.м, житловою 42,2 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , передану в іпотеку Банку за Договором іпотеки № РМL 700/1032/2008 від 23.01.2008 року, шляхом надання ТОВ «Факторинг України» продати будь - якій особі - покупцеві з застосуванням процедури продажу, передбаченою ст. 38 Закону України « Про іпотеку», шляхом її продажу на прилюдних торгах за початковою ціною предмета іпотеки встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, стягнути судові витрати.

Матеріали справи також свідчать про те, що вказане рішення суду не виконано.

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ч.2 ст. 87 Закону перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та відповідно до вказаного Переліку, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, за змістом вказані норми матеріального права передбачають дві умови, за яких нотаріус має право на вчинення нотаріального напису , а саме: така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування та якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Матеріали справи також свідчать про те, що у зв»язку з невиконанням ОСОБА_3 зобов»язань за кредитним договором ТОВ «ОТП Факторінг» звернувся з заявою до приватного нотаріуса ДМНО Бондар І.М. про вчинення нотаріального напису для звернення стягнення на предмет іпотеки - зазначеної вище квартири, до якої були надані встановлений вказаною Постановою перелік документів, а саме: оригінал зазначеного договору іпотеки, розрахунок заборгованості , рух котів на кредитному рахунку ОСОБА_3, досудові вимоги від 25.07.2013 року, направлені на адресу ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_8 09.08.2013 року та поштові повідомлення про відправлення таких вимог ( 24-37).

Судом першої інстанції також встановлено та підтверджено наявними у справі доказами, що 25.10.2013 року вказаним приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3, яка є і божником за кредитними зобов'язаннями перед АТ «ОТП Банк», ОСОБА_7, ОСОБА_8, які є майновими поручителями ОСОБА_3 за її кредитними зобов'язаннями. Дану квартиру на підставі іпотечного договору від 23.01.2008 року посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Науменко О.М. за реєстром № 54 передано в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником АКБ «Райффазен Банк Україна». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонувалося задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: - залишок заборгованості за кредитом - 39 087,30 доларів США; - заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 9782,17 доларів США, що всього становить 48 869, 47 доларів США, що за курсом НБУ станови на 25.10.2013 року становить 390 613,67 грн.. Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700 грн.. Всього, в гривневому еквіваленті, з урахуванням витрат, пов'язаних вчиненням виконавчого напису - 392 313, 67 грн. Строк за який, провадиться стягнення з 23.01.2008 року по 15.05.2013 року.

Матеріали справи також свідчать про те, що вказаний виконавчий напис нотаріуса в період з 13 січня 2014 року знаходився на виконання у Фрунзенському відділі державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції та постановою від 26.03.2015 року виконавчий напис повернутий стягувану , у зв»язку з оголошеним Законом України мораторію на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті від 03.06.2014 року ( а.с.201).

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про відмову позивачу в задоволенні зазначених позовних вимог.

Доводи, викладені представником позивача в апеляційній скарзі вказаний висновок суду не спростовують, були предметом їх розгляду судом першої інстанції, яким суд дав належну оцінку та не дають підстав для скасування чи зміни ухваленого у справі рішення.

Є безпідставними посилання представника позивача в апеляційній скарзі щодо невідповідності дій приватного нотаріуса ДМНО Бондар І.М. при вчиненні виконавчого напису вимогам п. 7.3 глави 1 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки за змістом вказана норма передбачає посвідчення договору про його зміни або розірвання, нотаріусом який посвідчив цей договір та можливості посвідчення договору про його зміни або розірвання іншим нотаріусом, в разі позбавлення можливості нотаріуса який посвідчив цей договір вчинити вказані нотаріальні дії. В даному ж випадку приватний нотаріус ДМНО Бондар І.М. видала виконавчий лист щодо звернення стягнення га предмет іпотеки на підставі зазначеного договору та не вчиняла будь-яких нотаріальних дій щодо його розірвання чи зміни.

З огляду на наведене судова колегія приходить до висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 308, 315, 317, 319, 218 ЦПК України , судова колегія -,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, в особі представника ОСОБА_4, відхилити.

Рішення Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий, суддя:

Судді :