Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2015 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Калини (Бурлай) О.Б.,

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Зайцева М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

у с т а н о в и в :

20.07.2015 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 14.07.2015 року позивачу стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком А.М. 18.06.2015 року вчинено виконавчий напис за договором застави транспортного засобу №50002171 від 21 жовтня 2011 року про стягнення із позивача грошових коштів у розмірі 198290,01 гривень - сума боргу за кредитним договором №50002171 від 18.10.2011 року на користь ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» . Виконавчий напис зареєстровано у реєстрі за №820. Вищевказаним виконавчим написом приватний нотаріус запропонував відповідачу, як стягувачу, задовольнити свої вимоги за рахунок заставленого майна (транспортного засобу: марка VOLKSW AGEN, модель POLO, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1, рік випуску - 2011, колір - сірий, реєстраційний номер - НОМЕР_2), що належить позивачу, ОСОБА_1 на праві власності. Відповідач пред'явив до виконання виконавчий напис до відділу ДВС Святошинського районного управління юстиції у місті Києві, про що позивачу стало відомо 14.07.2015 безпосередньо у ВДВС під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. За твердженням позивача, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат» про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, процентів за користування кредитом та штрафних санкцій у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача, як позичальника та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Позивач вважає, що сума невиконаних зобов'язань вказана у виконавчому написі не може складати 198290,01 гривень, оскільки у зв'язку з значним частковим погашенням боргу перед відповідачем є істотно меншою. Крім того, Відповідач мав поінформувати позивача, як позичальника про розмір заборгованості позичальника до моменту вчинення виконавчого напису і в разі відсутності заперечень з сторони позивача стосовно розміру заборгованості, зазначена сума набула би статусу безспірної. Згідно Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5, а саме п. 2.3., вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Позивач жодних повідомлень про усунення порушень та наміру вчинити виконавчий напис не отримувала ні від відповідача, ні від приватного нотаріуса, ні від будь-кого іншого. Виконавчий напис, за твердженням позивача, було зроблено таємно із порушенням вимог законодавства України. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис нотаріуса можливий за умови виникнення права вимоги, та вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Пункт 3.1. Порядку визначає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Позивачка зазначає, що у тексті зазначеного виконавчого напису приватним нотаріусом Хижняком А.М. не вказано жодного документа підтверджуючого суму безспірної заборгованості, документів підтверджуючих факт настання кінцевого терміну виконання зобов'язань чи факт прострочення виконання зобов'язання забезпеченого заставою. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто, в порушення ст. ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», розділу 1 Постанови №1172 від 29.06.99 р. нотаріус допустив вчинення виконавчих написів за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, процентами за користування та штрафними санкціями, який виник на підставі кредитного договору, при цьому нотаріус не взяв до уваги, що за умовами кредитного договору строк виконання зобов'язань не настав, про що прямо прописано в договорі застави та додатковій угоді до нього. Враховуючи вищевикладене позивач просить суд визнати виконавчий напис від 18 червня 2015 року, зареєстрований в реєстрі за №820, виданий приватним нотаріусом КМНО Хижняком А.М. про стягнення із позивача на користь відповідача грошових коштів у розмірі 198290,00 гривень за кредитним договором №50002171 від 18.10.2011 таким, що не підлягає виконанню, а також відшкодувати за рахунок відповідача понесені позивачем судові витрати.

В судовому засіданні позивачка підтримала вимоги своєї позовної заяви з підстав викладених у ній, просить позов задовольнити і додатково пояснила суду, що жодних повідомлень про можливе вчинення виконавчого напису вона не отримувала, а вказана у виконавчому написі сума заборгованості є спірною і оспорюваний виконавчий напис вчинений з численними порушеннями чинного законодавства України.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просить відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у письмових запереченнях зі змісту яких вбачається, що відповідач повністю не погоджується з позовною заявою посилаючись на те, що позивач у позовній заяві не стверджує про відсутність у нього

заборгованості за кредитним договором, не надає жодного доказу належної сплати платежів за кредитним договором та не надає контр розрахунку, з якого в6ачалося б, що у нього відсутня заборгованість або доведено, що існує спірна заборгованість. 18.10.2011р. між відповідачем та позивачем 6ув укладений кредитний договір №50002171, за умовами якого ТОВ «Порше Мо6ілті» надало позивачу кредит у розмірі 133175,64 грн., що становило еквівалент 16615,80 доларів США, строком на 60 місяців зі змінною процентною ставкою 9,9% на прир.6ання автомобіля Volkswagen Polo реєстраційний номер НОМЕР_2. На забезпечення виконання вимог ТОВ «Порше Мобіліті» за вказаним кредитним договором між позивачем та відповідачем був укладений Договір застави транспортного засобу №50002171 від 01.10.2011р., за умовами якого позивачка передала у заставу ТОВ «Порше Мобіліті» автомобіль Volkswagen Роlо реєстраційний номер НОМЕР_2. Відповідно до п. 1.3.1. Договору розмір платежів, що підлягають сплаті позивачем у повернення Кредиту, визначено в гривні на день укладання Договору у Графіку погашення кредиту, який є невід'ємною частиною Договору. В подальшому позивач мав сплачувати платежі у повернення кредиту відповідно до виставлених відповідачем рахунків в гривні; при цьому розмір платежів розраховується шляхом застосування еквівалентів платежів у іноземній валюті, вказаних у Графіку погашення, чинного на момент виставлення рахунку обмінного курсу банку, зазначеного в Договорі. 3гідно п. 1.4.1, повернення Кредиту здійснюється Позичальником у терміни, встановлені Графіком погашення кредиту. 3гідно п. 1.4.3 кредитного договору Позичальник не пізніше ніж за 3 (три) робочих дні до настання відповідного строку сплати платежу у повернення Кредиту звертається до компанії за рахунком, в якому визначається розмір платежів у повернення кредиту. Компанія має право надсилати рахунки поштою. В п. 2.1. Договору вказано, що за використання Кредиту у межах встановленого терміну кредитування Відповідач сплачує Позивачу проценти за процентною ставкою визначеною у Кредитному договорі. 3а п. 2.4. Договору нарахування процентів здійснюється щомісячно, 15 числа поточного місяця. Період нарахування процентів починається з першого календарного дня місяця і закінчується останнім календарним днем поточного місяця. Проценти нараховуються за методом «30/360» (для цілей розрахунку один календарний місяць складається з 30 днів, при цьому умовно в році 30 днів). Проценти нараховуються на еквівалент суми Кредиту в іноземній валюті, яка залишається неповернутою, відповідно до Графіку погашення. Відповідно до п. 3.2.1. Договору Позивач має право визнати термін повернення Кредиту таким, що настав, та/або вимагати дострокового розірвання Кредитного договору у випадку порушення Відповідачем терміну сплати будь-якого чергового платежу (його частини) з повернення Кредиту відповідно до Графіку погашення кредиту та/або сплати плати за користування Кредитом на строк щонайменше 1 (один) календарний місяць. Починаючи з травня 2014 року Позивач в порушення вимог чинного законодавства та умов Договору почав порушувати свої зобов'язання за Договором щодо повернення кредиту та сплати інших платежів. Станом на 03.04.2015 року у Позивача виникла заборгованість перед Відповідачем за несплаченими платежами за Договором на загальну суму 13935,02 грн. У зв'язку з систематичним невиконанням умов Договору Відповідачем було направлено Позивачу вимогу (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором вих. №50002171 від 03.04.2015р., з вимогою повернути суму Кредиту, сплати заборгованість та штрафні санкції. В цій вимозі також містилося застереження про можливість стягнення заборгованості за рахунок заставленого транспортного засобу. Але вимога не була отримана Позивачем та повернулася Відповідачу. Таким чином, на думку відповідача, він вчинив всі можливі дії для належного повідомлення Позивача про необхідність повернення суми кредиту, сплату заборгованості та штрафних санкцій та примусове стягнення цих сум, в тому числі за рахунок заставленого майна. Щодо безспірності вимог Відповідача до Позивача, у зв'язку з якими відповідач направив позивачу вимогу про дострокове повернення кредиту та звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на договорі застави, відповідач зазначає, що станом на 03.04.2015р. у Позивача виникла заборгованість за наступними кредитними платежами: частково платіж за січень 2015р. - рахунок-фактура №00235478 від 12.01.2015р. на суму 779,11 грн.; платіж за лютий 2015р. - рахунок-фактура №00242340 від 02.02.2015р. на суму 5879,41 грн.; платіж за березень 2015р. - рахунок-фактура №00248661 від 06.03.2015р. на суму 7276,50 грн. Всього на загальну суму 13935,02 грн. Договором передбачені штрафні санкції у вигляді фіксованих штрафів у випадку неповідомлення Позивача про несплату платежів за Договором у встановлений строк відповідно до п. 8.3., а також пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми заборгованості за кожен день прострочення до моменту повного погашення. Відповідно до п. 8.3. Договору, за кожен випадок порушення позивачем вимог статей 5.2, 5.3, 5.4, 8.2 Договору позивач сплачує відповідачу штраф у еквіваленті: еквівалент 20 доларів США за першу вимогу, еквівалент 25 доларів США за другу вимогу, еквівалент 30 доларів США за третю вимогу (якщо відповідач вирішить надіслати таку вимогу). Відповідачем було направлено, окрім інших, наступні вимоги: Лист (1-й) щодо сплати заборгованості від 19.01.2015 року пеня у розмірі 17,06 грн. та штраф у розмірі 597,00 грн.; Лист (1-й) щодо сплати заборгованості від 17.02.2015 року пеня у розмірі 5,55 грн. та штраф у розмірі 520,00 грн.; Лист (2й) щодо сплати заборгованості від 04.03.2015 року пеня у розмірі 30,58 грн. та штраф у розмірі 687,50 грн.; Лист (3й) щодо сплати заборгованості від 18.03.2015 року пеня у розмірі 25,54 грн. та штраф у розмірі 780,00 грн.; Лист (3й) щодо сплати заборгованості від 03.04.2014 року пеня у розмірі 67,07 грн. та штраф у розмірі 704,94 грн. 3агалом, відповідно до умов п. 8.3. Умов кредитування, за порушення своїх зобов'язань Позивач був зобов'язаний сплатити штрафні санкції (пеню та штрафи) розміром у 3435, 24 грн. 3гідно п. 8.2 кредитного договору у разі порушення Позичальником терміну повернення кредиту, Позичальник сплачує Компанії штраф у розмірі 20% від суми кредиту. Сума кредиту становила еквівалент 16615,80 доларів США. Курс долара США до гривні ПАТ «Креді Агріколь», який застосовується для розрахунку вимог на 03.04.2015р. становив 23,50 гривень за один долар США. 3гідно п. 1.3.1 кредитного договору Позичальник сплачує платежі у повернення кредиту відповідно до виставлених компанією рахунків у гривні; при цьому розмір платежів розраховується шляхом застосування до еквівалентів платежів у іноземній валюті, вказаних у Графіку погашення кредиту, чинного на момент виставлення рахунку обмінного курсу банку, зазначеного у кредитному договорі. Штраф 20% становить: 16615,80 доларів США х 23,50 грн. х 20% = 78094,26 грн. А у виконавчому написі та вимозі Відповідач розрахував та просив стягнути цей штраф без застосування еквіваленту, а саме: Штраф 20% становить: 133175,64 грн. (сума кредиту) х 20% = 26635,13 грн. Станом на 03.04.2015р. Позивачем залишилась несплаченою сума кредиту в еквіваленті 6527,14 доларів США. Курс долара США до гривні ПАТ «Креді Агріколь», який застосовується для розрахунку вимог на 03.04.2015 року становив 23,50 гривень за один долар США. Сума повернення кредиту становить: 6527,14 доларів США х 23,50 = 153387,69 грн. Згідно із ч. 3 ст. 22 ЦК України, збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. У зв'язку із систематичним порушенням умов Договору з боку Позивача, починаючи з травня 2014 року, несплатою платежів за Договором відповідно до Графіку погашення, Відповідач був вимушений скористатися своїм правом відповідно до Договору і чинного законодавства почати процедуру звернення стягнення на Предмет застави у примусовому порядку та процесу повернення заборгованості за Договором з Позивача. При цьому, зважаючи на характер господарської діяльності Позивача та економічну спеціалізацію на ринку, Відповідач звернувся до спеціалізованої організації ТОВ «Юридична компанія «Тріпл Сі» для супроводження процесу стягнення сум заборгованості за Договором у досудовому порядку. Виключно завдяки діям цієї компанії в січні 2015р. Позивач заплатила Відповідачу в погашення заборгованості за кредитним договором 6228,67 грн. Винагорода ТОВ «ЮК «Тріпл Сі» становить 12% від сплаченої заборгованості, а саме 747,44грн. ТОВ «ЮК «Тріпл Сі» є платником єдиного, а ТОВ «Порше Мобіліті» є платником ПДВ, том Позивач повинен відшкодувати Відповідачу збитки з урахуванням ПДВ, а саме 896,93грн. Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Згідно п. 6.3. Договору компанія має право у разі неналежного виконання Позичальником та/або поручителем зобов'язань за Кредитним договором, вживати необхідних на розсуд Компанії, заходів для забезпечення прав компанії, в тому числі, але не виключно, направляти повідомлення, іншим чином контактувати з позичальником. Витрати компанії на такі дії підлягають відшкодуванню Позичальником у повному обсязі. Відповідно до п. 8.5 Договору збитки заподіяні у зв'язку з неналежним виконанням Договору, повинні бути відшкодовані винною Стороною у повному обсязі, понад передбачені штрафні санкції. Загальний розмір заборгованості та штрафних санкцій, нарахований станом на 03.04.2015р. становив 198290,01 грн. Таким чином, на думку відповідача, заборгованість та штрафні санкції, за якими вчинений виконавчий напис розраховані вірно відповідно до умов кредитного договору і тому вимоги позивача не підлягають до задоволення. В судовому засіданні представник відповідача додатково пояснив, що вимога про дострокове стягнення кредитної заборгованості із застереженням щодо вчинення виконавчого напису нотаріуса направлялась позивачу на адресу, яка вказана у договорі кредиту і про нову свою адресу вона відповідача не повідомляла, тож її повідомлення про вчинення виконавчого напису є належним.

Третя особа приватний нотаріус КМНО Хижняк А.М. в судове засідання не з'явився, до суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності третьої особи. Також третя особа надіслала до суду свої письмові заперечення проти вимог позовної заяви зі змісту яких вбачається, що заявлені позовні вимоги нотаріус просить залишити без задоволення посилаючись на наступне. Вчинення виконавчих написів щодо стягнення заборгованості за рахунок предмета застави регламентується статтею 18, частинами 1, 2 ст. 590 ЦК України, частиною 6 статті 20 Закону України «Про заставу», частиною 1 статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», статтями 87-91 Закону України «Про нотаріат», главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Умовою вчинення виконавчого напису нотаріусом є безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, частина 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат». Нотаріус перевіряє безспірність заборгованості за поданими документами стягувачем, вичерпний перелік яких затверджений Постановою Кабінету Міністрів України, частина 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат». Для одержання виконавчого напису стягувачем подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, пункт 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, пункт 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Для вчинення виконавчого напису, нотаріусу було надано: 1) заява про вчинення виконавчого напису; 2) кредитний договір; 3) договір застави транспортного засобу; 4) несплачені рахунки; 5) зведена виписка по рахунках боржника із зазначенням суми заборгованості та відмітки про те, що заборгованість на день звернення за виконавчим написом не погашена; 6) лист який направлявся боржнику з вимогою погасити заборгованість; 7) повідомлення поштового відділення про надсилання листа боржнику; 8) довіреність представника стягувача. Документи перелічені у пунктах 2, 4 є документами первинного бухгалтерського заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису, пункт 7.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Нотаріус звертає увагу суду на те, що не потребує доказуванню той факт, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису перевіряє безспірність заборгованості виключно за переліком документів, який затверджений Кабінетом Міністрів України і пункт 1 Переліку не передбачає надання якихось зустрічних підтверджень чи/та заперечень боржника щодо безспірності заборгованості. Враховуючи викладене, нотаріус вказує, що ним виконані умови вчинення виконавчого напису передбачені частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат», а позивачем в свою чергу не надано письмових доказів які б підтверджували порушення нотаріусом виконання умов та порядку вчинення виконавчого напису. На думку нотаріуса, у випадку, якщо боржник не погоджується із виконавчим написом, законодавець надав йому право оскаржити виконавчий напис в судовому порядку, а суд в свою чергу, перш за все, повинен з'ясувати чи порушено боржником взяті на себе зобов'язання перед стягувачем, тобто наявність прострочення виконання грошових зобов'язань, що є основною передумовою виникнення права у останнього за зверненням до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису. Щодо думки позивача про наявність начебто технічних помилок у виконавчому написі і у зв'язку із цим останній підлягає визнанню як такий, що не підлягає виконанню, нотаріус вказує, що це не знаходить підтвердження на законодавчому рівні. Позивачем не зазначено, якими саме нормами законодавства України передбачено, що технічна помилка є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та які норми це передбачають. Також третя особа зазначає, що навіть, якщо допустити, що вимоги наведені у виконавчому написі є частково безпідставними, наявність арифметичних помилок, суд виносить рішення про визнання виконавчого напису як такий, що не підлягає виконанню і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу, пункт 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.l992p. або виносить рішення про визнання виконавчого напису, що не підлягає виконанню частково в частині арифметичних прорахунків але не скасовує його повністю, адже нотаріусом дотримано умови та порядок вчинення виконавчого напису у відповідності до частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат». Зобов'язання взяті боржником мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, стаття 526 Цивільного кодексу України. Таким чином, нотаріус вважає, що позивні вимоги є безпідставними, направлені на нівелювання інституту позасудового захисту шляхом вчинення виконавчого напису, а тому не підлягають задоволенню.

Представник третьої особи ВДВС Святошиньского РУЮ у м. Києві в судове засідання не з'явився, причини неявки суду не повідомив.

Суд, вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши всі зібрані по справі докази, приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 18.10.2011 року між позивачем як позичальником, та відповідачем як кредитодавцем був укладений кредитний договір №50002171 за змістом якого, відповідач надав позичальнику кредит у сумі 133175,64 грн. (еквівалент суми кредиту 16615,80 доларів США) зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 9,90% строком на 60 місяців для придбання автомобіля марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2011 (а.с. 20-24).

У змісті вказаного договору було зазначено фактичне місце проживання позивача (АДРЕСА_1) та зареєстроване місце проживання позивача (АДРЕСА_2) (а.с. 20).

Додатковою угодою до кредитного договору №50002171 від 18.10.2011 року сторони змінили строк кредитування до 84 місяців та встановили новий графік погашення кредиту. При цьому, у змісті вказаної додаткової угоди адресу позивача вже зазначено лише: АДРЕСА_2 (а.с. 25).

У забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за договором кредиту, 21.10.2011 року між позивачем та відповідачем був укладений договір застави транспортного засобу №50002171, предметом якого став автомобіль марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2011, колір - СІРИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить на праві власності позивачу (а.с. 13-18).

Згідно положень п.п. 4.1., 7.3. договору застави, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 10 робочих днів з дня направлення заставодержателем відповідного повідомлення, звернути стягнення на предмет застави. Будь-які повідомлення та вимоги, передбачені договором, повинні бути надіслані у письмовій формі рекомендованим поштовим відправленням на адресу сторони, вказану у цьому договорі (або іншу адресу, про яку сторони домовились у письмовій формі).

У змісті вказаного договору як у вступній частині, так і розділі «Реквізити та підписи сторін» єдиною адресою позивача значиться: АДРЕСА_2.

25.07.2014 року сторони уклали додаткову угоду до договору застави транспортного засобу №50002171 якою виклали у новій редакції, зокрема, положення договору щодо строку кредитування (а.с. 19).

У змісті вказаної додаткової угоди як у вступній частині, так і розділі «Реквізити та підписи сторін» єдиною адресою позивача також значиться: АДРЕСА_2.

Статтями 526, 530 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та умов цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог що звичайно ставляться. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст.ст. 19, 20 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

16.06.2015 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. з заявою про вчинення виконавчого напису (а.с. 44).

На підставі вказаної заяви та наданих відповідачем документів, 18.06.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на транспортний засіб марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2011, колір - СІРИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» у розмірі 198290,01 грн. (а.с. 43).

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року за №1172, а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595.

Відповідно до положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктами 2.1, 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом п.п. 3.1, 3.2 глави 16 вказаного Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

За змістом постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, з системного аналізу вказаних вище норм законодавства вбачається, що безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Як вбачається з матеріалів справи своєю вимогою №50002171 від 03.04.2015 року адресованою позивачу за адресою: АДРЕСА_1, відповідач просив погасити виниклу заборгованість за договором кредиту та попереджав про звернення стягнення на заставлений автомобіль у разі не виконання вимог кредитодавця (а.с. 67, 104-105).

На підтвердження обґрунтування своїх заперечень на позовну заяву, відповідач та третя особа надали суду копії конвертів з яких вбачається, що поштове відправлення на ім'я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 від ТОВ «Проше Мобіліті» повернулось з відміткою поштового відділення «за зазначеною адресою не проживає» (а.с. 68, 106-107).

Відповідно до ст. 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Аналізуючи наведені норми чинного законодавства України, а також умови договору застави, його реквізити та інші наявні у справі докази, суд приходить до висновку, що відсутні належні докази як направлення на адресу саме боржника вимоги про усунення порушень основного зобов'язання із застереження про звернення стягнення на заставлене майно, так і направлення саме цієї вимоги у конверті, що повернувся з відміткою «за зазначеною адресою не проживає».

Так, суд вважає безпідставним посилання відповідача на те, що відповідна вимога була направлена на адресу боржника вказану у договорі і про зміну адреси позичальниця кредитодавця не повідомляла, адже у основному договорі кредиту було вказано адресу реєстрації (АДРЕСА_2) та адресу фактичного проживання (АДРЕСА_1).

При цьому, у договорі застави, додатковій угоді до нього, а також у додаткових угодах до кредитного договору міститься вже лише одна адреса позивальника - АДРЕСА_2, зокрема і у не згаданому вище договорі про внесення змін від 15.10.2012 року до кредитного договору №50002171 від 18.10.2011 року (а.с. 156-159).

За таких умов, вважати, що позичальниця не повідомила кредитодавця про зміну місця проживання немає підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, після внесення змін до договору кредиту, кредитодавець вів листування з позивачкою, саме за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 117-125, 154, 164). Тож з незрозумілих причин та безпідставно відповідач направив вимогу про дострокове повернення кредиту за адресою: АДРЕСА_1, при цьому, наприклад, рахунок-фактуру №00252530, яка датована тим самим числом що й вимога, відповідач направив на адресу: АДРЕСА_2 (а.с. 125).

Крім того, суд вважає непідтвердженим належними доказами надсилання навіть на адресу АДРЕСА_1 саме вимоги про усунення порушень зобов'язання із застереженням про звернення стягнення на заставлене майно, адже в матеріалах справи опис вкладення у цінний лист відсутній, а поскільки з наявністю договірних зобов'язань листування між сторонами відбувається систематично, вважати, що в конверті знаходилась саме відповідна вимога не можливо, оскільки це буде лише припущенням. Поряд з цим зі змісту положень п. 2.3. глави 16 Порядку вбачається, що, відмітка відділення поштового зв'язку про відправлення повідомлення мала міститись на самій вимозі, оскільки сам по собі реєстр рекомендованих відправлень не підтверджує змісту надісланого листа.

Суд зазначає, що нотаріус посилаючись у своїх письмових запереченнях на положення п. 2.3. глави 16 Порядку про направлення вимоги на адресу вказану у договорі, тим найменш не звернув увагу, що якраз у договорі застави зазначена адреса заставодавця: АДРЕСА_2, а не АДРЕСА_1 з якої, наданий нотаріусу конверт, повернувся без вручення адресату.

Стосовно посилань позивача на наявність спірної заборгованості, суд приходить до висновку, що в даному випадку наявність цієї спірності обумовлена недотриманням порядку повідомлення боржника про усунення порушень основного зобов'язання із застереженням про звернення стягнення на заставлене майно, а в інших питаннях, зокрема, щодо вчинення виконавчого напису на підставі необхідного переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, нотаріус діяв у відповідності до вимог чинного законодавства України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 58, 60, 88, 208, 209, 212-215, 218, 223, 294 ЦПК України, ст.ст. 526, 530, 590, 1050 ЦК України, Законами України «Про нотаріат», «Про заставу», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, суд, -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрієм Миколайовичем 18.06.2015 року зареєстрований в реєстрі за №820 про звернення стягнення на транспортний засіб марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1, рік випуску - 2011, колір - СІРИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_2, що належить ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» у розмірі 198290,01 грн. - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» на користь ОСОБА_1 судові витрати пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 365 (триста шістдесят п'ять) грн. 40 коп.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 10 днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя -