АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Шумейко О.І.
справа №756/4145/15-ц
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Махлай Л.Д., Гаращенка Д.Р.

при секретарі: Мовчан О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко ОксанаІларіївна, відділ державної виконавчої служби Оболонського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2015 року позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. №142, 26 лютого 2010 pоку відносно ОСОБА_1 про стягнення на користь ВАТ «Біг Енергія» боргу у розмірі 758156,86 гри. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року у задоволенні позову - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач ОСОБА_1подав апеляційну скаргу та посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права просить скасувати рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що незважаючи на наявні підстави відмовитися від вчинення нотаріальної дії, або ж відкласти її вчинення для з'ясування обставин, які вимагаються до з'ясування чинним законодавством, нотаріус все ж таки вчинила виконавчий напис, за наслідками якого відкрито виконавче провадження і наразі проводяться неправомірні дії, спрямовані на позбавлення його власної квартири.

Зазначає, що банком надіслано вимогу з вказівкою на зміст порушеного зобов'язання у вигляді несплати суми кредиту - 44979,40 доларів США та процентів за період з 01 грудня 2008 року по 09 листопада 2009 року у сумі 8459,78 доларів США, а всього 53439,18 доларів США. Отже, першопочатково виставлена вимога на виконання зобов'язання на суму, яка менша від тієї, що встановлена нотаріусом через виконавчий напис на 41443,10 дол. США, виставлено письмову вимогу виконати зобов'язання у іноземній валюті, у доларах США. Не переконалася нотаріус і в тому, чи існує спір між сторонами з приводу заборгованості, адже очевидно, що розмір заборгованості у розмірі 758156,86 грн. ним та ОСОБА_3 не визнавався.

Вважає, що дійсна заборгованість ОСОБА_3 за кредитним договором від 10 листопада 2005 року № П/01-П-2005 складає 425908,52 грн., а не 758156,86 грн., як зазначено у виконавчому написі. Суд помилково зазначає, що зміна розміру заборгованості, що відбулась після вчинення виконавчого напису, не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з вищевказаних підстав.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» - Міщук А.С.проти апеляційної скарги заперечувала та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. ВДВС Оболонського РУЮ у м. Києві в судове засідання не з'явились про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, а тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді Борисової О.В., пояснення осіб, які брали участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з того, що доказів, які б свідчили про порушення нотаріусом вимог закону під час вчинення виконавчого напису, позивачем не надано та зміна (перерахунок) розміру заборгованості, що відбулися після вчинення виконавчого напису, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки під час розгляду подібних спорів перевіряються документи, наявні станом на час вчинення нотаріальної дії.

Висновок суду відповідає обставинам справи та ґрунтується на вимогах закону.

Судом встановлено, що 26 лютого 2010 року приватним нотаріусом КМНО Щадко О.І. вчинено виконавчий напис, за яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3, перед ВАТ Банк «БІГ Енергія» у загальному розмірі 94882,28 доларів США, що за офіційний курсом НБУ станом на 12 січня 2010 року становило 758156,86 грн.

Протокольною ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва від 24 вересня 2015 року витребувано матеріали цивільної справи №2-1853/2011 за позовом ОСОБА_1 до ВАТ «Біг Енергія», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І., ВДВС Оболонського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З матеріалів вказаної справи №2-1853/2011 вбачається, що у січні 2011 року ОСОБА_1 звертався до суду з позовом до ВАТ «Біг Енергія», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ЩадкоО.І., відділ державної виконавчої служби Оболонського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову посилався на те, що 10 листопада 2005 року між ВАТ Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір за умовами якого позивач зобов'язався надати ОСОБА_3 кредит для споживчих цілей у розмірі 25 000 доларів США.

Додатковими угодами до даного кредитного договору від 5 грудня 2006 року та від 5 листопада 2007 року сума кредиту збільшена на 20 000 доларів США тобто до 45 000 доларів США, додатковою угодою від 7 листопад 2008 року термін повернення кредиту встановлено10 листопада 2009 року.

26 лютого 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартируАДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_1на праві власності та яку він передав в іпотеку за зобов'язання, взяті на себе ОСОБА_3

30 серпня 2010 року старшим державним виконавцем ВДВС Оболонського РУЮ у м. Києві Кравцем В.В. відкрито виконавче провадження із виконання вказаного виконавчого напису нотаріуса.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2011 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12 червня 2012 року, позов залишено без задоволення.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суди виходили з того, що ВАТ «Біг Енергія» мало право звернутися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, а вчинений виконавчий напис відповідає вимогам Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2013 року касаційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 червня 2012 року залишено без змін.

Відповідно до ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили.

Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб'єктивними і об'єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини.

Преюдиційні обставини є обов'язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені невірно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Крім того, згідно ч.3 ст.61 ЦПК України преюдиційність поширюється не тільки на осіб, що брали участь у справі, а й на особу, щодо якої відповідними рішеннями встановлено певні обставини, незалежно від того, чи брала вона участь у справі.

Пунктом 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №3 від 01 березня 2013 року «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» визначено, що спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішується судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якшо однією із сторін відповідного спору є фізична особа.

Як вбачається з матеріалів справи, на час вчинення виконавчого напису нотаріусом, стягувачем був ВАТ «Біг Енергія».

В даній справі, ОСОБА_1 з урахуванням того, що 27 грудня 2013 року між ВАТ «Біг Енергія» та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» було укладено договір купівлі-продажу права вимоги №3-233, звернувся до суду із тим самим позовом, в тому числі і за аналогічними підставами викладеними в позовній заяві від 19 січня 2011 року, але до відповідача ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія».

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги в цій справі, позивач також вказував, що на адресу позичальника ОСОБА_3 надійшла вимога про погашення кредитної заборгованості від 27 грудня 2013 року. З тексту даної вимоги вбачається, що у грудні 2013 року між банком та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» укладено договір купівлі-продажу права вимоги, у зв'язку з чим позичальнику запропоновано сплатити заборгованість по кредитному договору у сумі 425908,52 грн. Такі обставини на думку позивача, повністю спростовують попередні вимоги ВАТ Банк «БІГ Енергія» викладені у виконавчому написі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зміна розміру заборгованості, яка зазначена у вимогах за 2013 рік, які надходили на адресу ОСОБА_3 не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом перевіряються документи та обставини, які були наявні на час вчинення оскаржуваної нотаріальної дії.

Доводам позивача про те, що нотаріус: вчинив виконавчий напис без належного підтвердження безспірності заборгованості; вчинив виконавчий напис щодо зобов'язань, з приводу яких між сторонами існував спір; не перевірив, чи подано документи, які вказують на безспірність заборгованості; не витребував інших доказів безспірності заборгованості; вчинив виконавчий напис на суму стягнення, яка відрізняється від тієї, що висловлена у письмовій претензії банку до іпотекодавця та боржника за кредитним договором; не вжив заходів до скасування нотаріальної дії після виявлення її невідповідності вимогам законодавства - була надана правова оцінка судовими рішеннями по справі №2-1853/2011, які набрали законної сили, відповідно до якої суди дійшли висновку, що ВАТ «Біг Енергія» мало право звернутися до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а вчинений виконавчий напис відповідає вимогам Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Посилання апелянта на те, що оскільки сума зазначена у виконавчому написі від 26 лютого 2010 року №142, не відповідає сумі, зазначеній у вимогах про погашення заборгованості від 12 жовтня 2009 року, 11 листопада 2009 року, 14 грудня 2009 року, повідомленні про відступлення прав вимоги від 27 грудня 2013 року №ББУ-207 та у вимозі про погашення кредитної заборгованості від 27 грудня 2013 року №ДГ/2712-202, то цей виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню колегія суддів відхиляє, оскільки судом перевіряється правильність виконавчого напису саме на час його вчинення.

В силу ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Отже, суд першої інстанції всебічно і об'єктивно дослідив всі обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й постановив рішення, що відповідає вимогам закону.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 304, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моментуїїпроголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді