Номер провадження: 22-ц/785/1716/15
Головуючий у першій інстанції Маслеников О. А.
Доповідач Сидоренко І. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді - Сидоренко І.П., суддів - Погорєлової С.О., Цюри Т.В., при секретарі - Колмакові В.І, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" на рішення Кілійського районного суду Одеської області від 10 листопада 2014року по справі за позовом ОСОБА_2 до філії Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

встановила:

21 грудня 2012р. позивач ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до філії Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України", який остаточно уточнила 04 листопада 2014р. та просила суд:

- скасувати наказ за № 1617-к від 03 грудня 2012р. про звільнення її з посади;

- поновити її на посаді економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ №10015/0440 філії Одеського обласного управління ПАТ "Ощадбанк України";

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2012р. по 04 листопада 2014р. в загальній сумі 38757грн.62коп.;

- стягнути моральну шкоду в зв'язку з її незаконним звільненням в розмірі 10000грн.;

- стягнути витрати на правову допомогу у розмірі 4400грн. (том 1 а.с.1-3,126-129, том 2 а.с.45-49).

В обґрунтування позову позивач ОСОБА_2 вказала, що за наказом № 1617-к від 3 грудня 2012р. вона була звільнена з посади економіста 1-ї категорії відділу розвитку банківського бізнесу територіального відокремленого безбалансового відділення № 10015/0440 філії Одеського обласного управління ПАТ "Ощадбанк" (надалі ТВБВ) за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з скороченням чисельності або штату працівників.

Позивач вказала, що з наказом за №1030 від 24 вересня 2012р. про її скорочення з 26листопада 2012р., вона була ознайомлена тільки 17 жовтня 2012р., чим були порушені вимоги трудового законодавства щодо повідомлення працівника про скорочення посади з подальшим звільненням в термін менший ніж 2 місяці.

Також позивач вказала, що в порушення вимог КЗпП України їй не було запропоновано іншу роботу та відповідачем не було прийнято до уваги, що у неї є відповідна освіта та більш ніж 25-річний стаж роботи у банківській системі, і її звільнення не було погоджене з профспілковим комітетом.

Позивач просила стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток у розмірі 38757грн.62коп., враховуючи, з 03 грудня 2012р. до дня подачі уточненої заяви тобто до 04 листопада 2014р., за 482 робочих дня, які є днями вимушеного прогулу.

Позивач зазначила, що неправомірними діями відповідача їй було спричинено моральну шкоду, яка полягає в тому, що були втрачені нормальні життєві зв'язки, що вимагає від неї додаткових зусиль для організації свого життя в зв'язку з втратою роботи, яка є єдиним джерелом її заробітку. До того ж, в зв'язку з тим, що раніше за рішенням суду її вже було поновлено на посаді в зв'язку з попереднім незаконним звільненням, відповідачем фактично створювались умови, які унеможливлювали виконання позивачем своїх посадових обов'язків, зокрема, не надавалось робоче місце і оргтехніка та керівництво всіляко надавало зрозуміти, що позивач є небажаним працівником та упереджено відносилось до неї, погрожуючи кримінальною справою за нібито незаконно виданий кредит.

Представник відповідача позов не визнав у повному обсязі, посилаючись на те, що звільнення ОСОБА_2 проведено у відповідності до вимог чинного трудового законодавства України (том 2 а.с.2-5).

Рішенням суду від 10 листопада 2014року позов ОСОБА_2 задоволений частково.

Судом скасовано наказ начальника філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" від 3 грудня 2012р. № 1617-к про звільнення економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 ОСОБА_2 03 грудня 2012р. у зв'язку з скороченням чисельності або штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

ОСОБА_2 поновлено на посаді економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" з дня звільнення з 3 грудня 2012р.

Стягнуто з філії Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2012р. по 04 листопада 2014р. в сумі 38757грн.62коп., з подальшим утриманням із вказаної суми податків та інших обов'язкових платежів, моральну шкоду в сумі 6000грн., витрати на правову допомогу в розмірі 4400грн. та на користь держави 428грн. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць в розмірі середньої заробітної плати 1165грн.96коп. за відрахуванням податків та інших загальнообов'язкових платежів суд допустив до негайного виконання (том 2 а.с.67,72-82).

В апеляційній скарзі Філії - Одеське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України" ставиться питання про скасування рішення суду та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в повному обсязі.

При цьому апелянт посилається на те, що рішення суду є необґрунтованим та таким, що прийнято з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме:

- суд не мав права досліджувати питання про доцільність прийняття рішення про скорочення штату;

- є необґрунтованим висновок суду про наявність станом на 24 вересня 2012р. двох неукомплектованих посад, одну з яких можливо було скоротити без звільнення працюючого працівника ОСОБА_2, оскільки на той час в штаті нараховувалося одна посада заступника керуючого ТВБВ - начальника відділу розвитку банківського бізнесу та дві посади економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу, одна з яких закріплена за жінкою, яка знаходиться у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (ОСОБА_3);

- судом не було враховано, що вакантних посад на час скорочення штату не було;

- чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності, та недодержання цього строку не є підставою для поновлення на роботі відповідно до ст.235 КЗпП України. Апелянт звертає увагу, що при недодержанні роботодавцем строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював;

- судом не вірно розраховано та стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки суд керувався довідкою від 20 травня 2013р., яка розрахована відповідно до Постанови КМУ №1266 від 26 вересня 2001р, в той час як слід було керуватися довідкою від 03 липня 2014р., що розрахована відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08 лютого 1995р., тому на думку апелянта, за період з 03 грудня 2012р. по кінець грудня 2013р. кількість робочих днів складає 270 робочих днів, та середній заробіток за час вимушеного прогулу тоді складає 18794грн.70коп.;

- апелянт вважає, що позивачем не доведено факт заподіяння моральної шкоди, не обґрунтовано у чому вона полягає;

- судом не вірно стягнуті витрати на правову допомогу та не враховано, що такі дії адвоката як консультування щодо позовних вимог, ознайомлення з матеріалами справи, підготовка до судових засідань, підготовка процесуальних документів не відноситься до інших процесуальних дій поза судовим засіданням відповідно до вимог ЦПК України та Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" (том 2 а.с.108-115).

Колегія суддів, заслухав суддю-доповідача, сторони по справі, вивчивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміни в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди з задоволенням вказаних вимог частково, з урахуванням наступного.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив із того, що при звільненні позивача відповідачем були порушені норми трудового законодавства, а саме: в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України позивача не було своєчасно попереджено про наступне вивільнення, не запропоновано іншу роботу на вакантних посадах та прийнято на роботу сторонню особу на існуючу на той час вакантну посаду, не враховано її переважне, в порівнянні з іншими працівниками, право на залишення на роботі і надання роботи.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, які відповідають вимогам закону, встановленим обставинам по справі і матеріалам справи.

Судом першої інстанції були встановлені факти і відповідні їм правовідносини, які виникли між сторонами.

Рішенням Кілійського районного суду Одеської області від 18 квітня 2012р. було задоволено позов ОСОБА_2 до ВАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Кілійське відділення № 6731, та скасовано наказ філії Кілійського відділення № 6731 ПАТ "Державний ощадний банк України" за № 34 від 31 березня 2010р. про звільнення ОСОБА_2 за ст. 40 п. 2 КЗпП України, і ОСОБА_2 поновлено на посаді економіста 1 категорії, стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, за роботу у вхідний день, вихідну допомогу та моральну шкоду (том 1 а.с.67-78).

Наказом начальника Філії Одеське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України" за № 352-К від 03 травня 2012р. ОСОБА_2 за вищевказаним рішенням суду було поновлено з 3 травня 2012р. на посаді економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 з посадовим окладом 1270грн. (том 1 а.с.17).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" за № 1030 від 24 вересня 2012р. у зв'язку з виробничою необхідністю та збитковою діяльністю обласного управління, з метою оптимізації чисельності підлеглого персоналу наказано скоротити з 26 листопада 2012р. економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 Філії-Одеського обласного управління "Ощадбанк" ОСОБА_2 (том 1 а.с.5).

З матеріалів справи вбачається, що 17 жовтня 2012р. ОСОБА_2 була ознайомлена з вищезазначеним наказом від 24 вересня 2012р., про що свідчить її підпис на наказі та попередженні про наступне звільнення (том 1 а.с.5,6).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" за № 1617-К від 3 грудня 2012р. було звільнено ОСОБА_2 з посади економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 з 03 грудня 2012р. у зв'язку з скороченням чисельності або штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України; підстава наказ №1030 від 24 вересня 2012р. (том 1 а.с.94). Із зазначеним наказом ОСОБА_2 було ознайомлено 03 грудня 2012р.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" (з наступними змінами) роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Порядок вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України.

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи - інша наявна робота. Що ж стосується вимог працівника про надання йому наявної роботи вищого рівня, ніж він виконував, то про має вирішуватись роботодавцем відповідно до загальних положень про комплектування кадрів і просування по службі.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП Українивстановлено, що звільнення з підстав, зазначених у п. п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування)

Згідно ст. 49-2 КЗпП Українипро наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП Українипровадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП.

Дійсно чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності.

При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював. сама по собі та обставина, що позивач не була попереджена про наступне звільнення за два місяці при відсутності інших порушень законодавства при проведенні звільнення тягне за собою не поновлення на роботі, а зміну дати звільнення.

Однак, судом першої інстанції було встановлено, що при звільнені ОСОБА_2 були допущені порушення трудового законодавства та ОСОБА_2 підлягає поновленню на роботі.

Матеріали справи містять витяги зі штатного розпису Філії-Одеського обласного правління по Кілійському ТВБВ № 10015/0440, з яких вбачається, що станом:

● на 1 вересня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу ТВБВ значилось 4 посади, з них одна посада заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим відділенням, начальника відділу та три посади економіста 1 категорії;

● на 1 жовтня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу ТВБВ значилось 3 посади, з них одна посада заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим відділенням, начальника відділу та 2 посади економіста 1 категорії;

● на 4 грудня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу ТВБВ значилось 2 посади, з них одна посада заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим відділенням, начальника відділу та одна посада економіста 1 категорії (том 1 а.с.97-101).

Наказом начальника Філії - Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" за № 348-к від 03 травня 2012р. ОСОБА_4 ревізора 1 категорії відділу ревізій та контролю, з 3 травня 2012р. було переведено з її згоди на посаду заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим відділенням - начальника відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 ( том 1 а.с.216).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" № 1118-К від 31 серпня 2012р. ОСОБА_4, заступника керуючого ТВБВ - начальника відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440, звільнено 14 вересня 2012р. за угодою сторін, п .1 ст. 36 КЗпП України (том 1 а.с.228).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" № 1161 -К від 11 вересня 2012р. ОСОБА_5, економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440, переведено з її згоди на посаду заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим відділенням на місяць (том 1 а.с.219).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" № 924-К від 25 липня 2012р. ОСОБА_6 прийнято на посаду економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу з 21 квітня 2012р. на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_3 до дня фактичного її виходу з відпустки (том 1 а.с.218).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" № 321-К від 20 квітня 2012р. ОСОБА_6, економіста 1-ої категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440, було звільнено 31 липня 2012р. за угодою сторін п. 1 ст. 36 КЗпП України (том 1 а.с.217).

Наказом начальника Філії-Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" № 1404-К від 16 жовтня 2012р. ОСОБА_7 було прийнято на посаду економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 з 16 жовтня 2012р. на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_3 з випробувальним строком 3 місяці (том 1 а.с.220).

З штатного розміщення ТВБВ № 10015/0440 Філії-Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" станом на 1 липня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу працювали 4 економісти І категорії: ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 (том 1 а.с.239-240).

Згідно штатного розміщення ТВБВ № 10015/0440 Філії-Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", станом на 1 серпня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу працювали економісти 1 категорії: ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_2 (том 1 а.с.237-238).

Вказані відомості узгоджуються з наказом № 321-К від 20 квітня 2012р., яким ОСОБА_6, економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440, звільнено 31 липня 2012р. за угодою сторін п. 1 ст. 36 КЗпІІ України (том 1 а.с.217).

Згідно штатного розміщення ТВБВ № 10015/0440 Філії-Одеського обласного управління АТ"Ощадбанк" станом на 1 жовтня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу працювали два економісти 1 категорії: ОСОБА_3 і ОСОБА_2 (том 1 а.с.с233-234).

Зазначені відомості узгоджуються з наказом № 1118-К від 31 серпня 2012р., згідно якого ОСОБА_4, заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим діленням - начальника відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440, звільнено 14 вересня 2012р. за угодою сторін, п .1 ст. 36 КЗпП України (том 1 а.с.228) та наказом №1161-к від 11 вересня 2012р., згідно якого ОСОБА_5, економіста 1 категорії відділу розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440, переведено з її згоди на посаду заступника керуючого територіально відокремленим безбалансовим відділенням на місяць (том 1 а.с.219).

На підставі наведеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що фактично станом на жовтень 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу ТВБВ № 10015/0440 були наявні 2 вакантні посади економіста 1 категорії.

Тому судова колегія не погоджується з доводами апелянта, що суд не мав права досліджувати питання про доцільність прийняття рішення про скорочення штату, що суд необґрунтовано дійшов до висновок суду про наявність вакантних посад на час скорочення штату, оскільки це спростовується матеріалами справи, та суд першої інстанції досліджував не доцільність прийняття рішення про скорочення штату, а встановлював факт дійсно чи ні було скорочення штату.

Крім того, в судовому засіданні після огляду усіх наказів, які свідчать про наявність вакантних посад, можливість провести скорочення штату без звільнення працюючого працівника ОСОБА_2, можливість запропонувати ОСОБА_2 іншу посаду, представник відповідача просив наголосити перерву для надання додаткових доказів, в чому було відмолено, оскільки дана справа розглядалася тривалий час і у представника відповідача було достатньо часу для надання усіх відповідних доказів на заперечення позову ОСОБА_2

Згідно штатного розміщення ТВБВ № 10015/0440 Філії Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" станом на 1 листопада 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу наявні 3 посади економіста 1 категорії: ОСОБА_3, ОСОБА_2 і ОСОБА_7 ( том 1 а.с.231-232).

Згідно штатного розміщення ТВБВ № 10015/0440 Філії-Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", станом на 4 грудня 2012р. у відділі розвитку банківського бізнесу наявні 2 посади економіста 1 категорії: ОСОБА_3 та ОСОБА_7 (том 1 а.с.229-230).

Як вбачається з табелів обліку робочого часу працівників ТВБВ № 10015/0440 Філії- Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", у листопаді 2012р. ОСОБА_2 відпрацьовано 16 робочих днів, у жовтні 2012р. - 13 робочих днів (том 2 а.с.27-30).

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що звільнення ОСОБА_2 проведено у порушенні вимог чинного трудового законодавства України з урахуванням наступних підстав.

Так, згідно наказу № 1030 від 24 вересня 2012року не було передбачено скорочення чисельності або штату працівників, а наказ передбачав скорочення конкретної особи, винесений на його підставі наказ від 3 грудня 2013р. за № 1617-К про звільнення позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України не можна вважати таким, що винесений у відповідності до вимог трудового законодавства України.

Крім того, судом достовірно встановлено, що у відділі розвитку банківського ТВБВ № 10015/0440 Філії - Одеського обласного управління "Ощадбанк" на час прийняття рішення про скорочення рахувалось 4 посади, з яких 2 посади економіста 1-ї категорії були вакантні, оскільки з 1 серпня 2012р. звільнилась ОСОБА_8, а з 14 вересня 2012р. звільнилась начальник відділу ОСОБА_9 та на її місце було переведено економіста ОСОБА_5

Тому на момент винесення наказу про скорочення позивача, у відповідному структурному підрозділі були наявні дві не укомплектовані посади, одну з яких можливо було скоротити без звільнення працюючого працівника.

Відповідно до ст. 235 КЗпП Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Положеннями ст. 235 КЗпП Українипередбачено поновлення працівника на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі його звільнення.

Відповідно до роз'яснень в п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Разом з тим судова колегія частково погоджується з доводами апелянта, що судом не вірно розраховано та стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки суд керувався довідкою від 20 травня 2013р., з якої вбачається, що ОСОБА_2 отримала заробітну плату в жовтні 2012р. в сумі 1196грн.06коп., в листопаді 2012р. в сумі 1135грн.86коп., а той час як необхідно керуватися довідкою від 03 липня 2014р., згідно якої у зв'язку з находженням ОСОБА_2 на лікарняному, вона фактично отримала заробітну плату в жовтні 2012р. в сумі 882грн.76коп., в листопаді 2012р. в сумі 1135грн.86коп.

Тому судова колегія вважає, що слід стягнути з філії Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2012р. по 04 листопада 2014р. в сумі 33552грн.02коп., з подальшим утриманням із вказаної суми податків та інших обов'язкових платежів, відповідно до наступного розрахунку.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислений середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

В жовтні 2012року позивачці виплачено 882грн.76коп., в листопаді 2012р. -1135грн.86коп., а всього - 2018грн.62коп. й відпрацьовано за цей період 29 робочих днів (том 1 а.с.242), отже середньомісячна зарплата становить 1009грн.31коп. ((882,76+1135,86) :2 = 1009грн.31коп.), а середньоденна заробітна плата складає 69гривень 61копійку ((882,76+1135,86):29= 69грн.61коп.). Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2012р. по 04 листопада 2014р., тобто за 482робочих днів, становить 33552грн.02коп. (482 х 69,61= 33552,02).

Судова колегія не погоджується з доводами представника відповідача про стягнення заробітку час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2012р. по кінець грудня 2013р. за 270 робочих днів, оскільки в матеріалах справи відсутні дані, що вказана цивільна справа розглядалася тривалий час з вини позивача ОСОБА_2 і не надав такі докази представник відповідача суду першої та суду апеляційної інстанції.

Безпідставними є доводи апелянта відносно того, що судом не вірно стягнуті на користь позивача витрати на правову допомогу в сумі 4400грн.

Відповідно до ст. 79 ЦПК Українидо витрат, пов'язаних з розглядом справи, відносяться, зокрема, витрати на правову допомогу.

Згідно ч. 1 ст. 84 ЦПК Українивитрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 ЦПК Українистороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду з позовом ОСОБА_2 08лютого 2013р. уклала з адвокатом ОСОБА_11 договір про надання правової допомоги, згідно з п. 1.2, 1.4 якого останній має право здійснювати свої повноваження по представленню інтересів клієнта у рамках ст. ст. 27, 31, 38, 40, 42, 44 ЦПК Українив будь-якій судовій інстанції. Пунктом 4.2. договору встановлено, що гонорар адвоката рахується від кількості судових засідань та підготовлених процесуальних документів із розрахунку 400грн. за 1 годину роботи, з урахуванням часу на консультування, підготовку процесуальних документів, часу підготовки до судових засідань, очікування судового засідання та участі в судових засіданнях, ознайомлення з матеріалами в суді. За прийняття доручення, згідно цього договору до виконання, адвокату виплачується аванс у розмірі 1200грн. (том 2 а.с.53-55).

Відповідно чч.1, 2 ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Згідно наданого адвокатом акту приймання-передачі виконання послуг з правової допомоги від 27 жовтня 2014р. останнім було затрачено 11 годин роботи за надання правової допомоги (том 2 а.с.57).

Сплата ОСОБА_2 адвокату ОСОБА_11 грошових коштів за надання правової допомоги у розмірі 1200грн. та 3200грн. підтверджується квитанціями № 06, 12 від 10 лютого 2013р. та 27 жовтня 2014р. відповідно (том 2 а.с.58).

Вказані квитанції є належним та допустимим доказом на підтвердження сплати коштів за надання правової допомоги.

Відповідно до п. 14.1.226ст. 14 ПК Українисамозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Адвокат ОСОБА_11 здійснює адвокатську діяльність індивідуально, тому не є підприємцем, а розглядається як фізична особа в цивільних правовідносинах, отже, на нього при здійсненні його професійної діяльності поширюється дія норм ЦК України.

Крім того, доводи апеляційної скарги про безпідставність стягнення витрат на правову допомогу спростовуються наступним.

Положенням Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат, на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах", затверджено граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу, пов'язаних з розглядом справ. Так, граничний розмір витрат на правову допомогу не може перевищувати 40 % розміру мінімальної заробітної плати за годину роботи фахівця у галузі права, тобто 487грн.20коп. за одну годину роботи.

Склад та розміри витрат, пов'язаних оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Крім того, у п. п. 47, 48 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014р. № 10 "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах" роз'яснено, що право на правову допомогу гарантовано статтями 8, 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України (Рішення від 16 листопада 2000р. № 13-рп/2000; рішення від 30 вересня 2009р. № 23-рп/2009; рішення від 11 липня 2013р. № 6-рп/2013).

Витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України від 05 липня 2012р. № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 42, 56 ЦПК України). Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України від 20 грудня 2011р. № 4191-VI "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах". Підстави, межі та порядок відшкодування судових витрат на правову допомогу, надану в суді як адвокатом, так і іншим фахівцем у галузі права, регламентовано у пункті 2 частини третьої статті 79, статтях 84, 88, 89 ЦПК України. Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов'язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Судова колегія вважає за необхідне зменшити розмір моральної шкоди та стягнути з відповідача на користь позивача ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 2000грн., з урахуванням вимог статті 237-1 КЗпП України, обставин по справі, пов'язаних з тим, що позивач була вже в другий раз безпідставно звільнена з роботи, що вказана праця є її єдиним заробітком, що справа тривалий час розглядалася судом.

Інші доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на законі.

Статтею 60 ЦПК України встановлено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Згідно ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає справи в межах заявлених вимог та на підставі наданих сторонами доказів.

З урахуванням вищевикладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" - задовольнити частково.

Рішення Кілійського районного суду Одеської області від 10 листопада 2014року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Стягнути з філії Одеського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2012р. по 04 листопада 2014р. в сумі 33552грн.02коп., з подальшим утриманням із вказаної суми податків та інших обов'язкових платежів, і моральну шкоду в сумі 2000грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням апеляційного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: І.П.Сидоренко

Судді: Т.В.Цюра

С.О.Погорєлова