АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/5084 Головуючий у 1 інстанції - Лозинська М.І.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого - Шахової О.В.

суддів Головачова Я.В.,Невідомої Т.О.

при секретарі Бугай О.О.

розглянула в відкритому судовому засіданні у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Правекс - Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Олофінського Олега Васильовича, третя особа Відділ державної виконавчої служби Солом'янського районного управління юстиції в м. Києві про визнання виконавчого напису таким,що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 11 лютого 2015 року ,

В С Т А Н О В И Л А :

В травні 2014 року ОСОБА_1звернувся до суду з зазначеним позовом , який обґрунтовує тим, що в березні 2014 року ним отримано постанову ВДВС Солом'янського РУЮ м. Києва про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису №3697 від 17 грудня 2013 року,вчиненого приватним нотаріусом ОлофінськимО.В., згідно якого звернено стягнення на заставлене майно його квартиру АДРЕСА_1.

Вважаючи, що нотаріальний напис вчинено з порушенням закону та за відсутності безспірності заборгованості, а строк виконання зобов'язань за кредитним договором ще не настав, позивач просив визнати виконавчий напис таким,що не підлягає виконанню

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 11 лютого 2015 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволені позову.

Не погодившись з рішенням суду позивач подав апеляційну скаргу та посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його вимог.

На обгрунтування доводів апеляційної скарги вказує, зокрема, що висновки суду про безспірність заборгованості є помилковими,оскільки матеріали справи не містять жодного доказу який би виражав його згоду з розміром кредитної заборгованості, і основною умовою для вчинення виконавчого напису має бути наявність безспірності щодо розміру заборгованості позичальника перед кредитором, тобто - відсутність заперечень.

В свою чергу безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру,строку за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника.

Не погоджуючисьз сумою боргу він звертався до суду за захистом своїх прав, щодо законності угод по реструктуризації заборгованості,а враховуючи не визнання банком підписаних угод про реструктуризацію, є сумніви і в правильності розрахунків заборгованості, в цілому. Окрім цього,зазначає апелянт відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», підставою бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Виходячи з цього,банк мав надати, а в разі якщо він не надав, нотаріус в силу ст. 46 ЗУ «Про нотаріат», як особа яка вчиняє нотаріальні дії, мав право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії, такі як:меморіальний ордер про перерахування коштів з підписом уповноваженої особи та печаткою установи банку;виписки з рахунку, що підтверджують зарахування коштів на рахунок позичальника; заяву на переказ готівки з підписами позичальника.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони та особи,які беруть участь у справі не з'явилися, про розгляд справи повідомлені за законом належно, причини неявки не повідомили, заяв про відкладення справи не подали.

Відповідно до ч.2 ст. 305 ЦПК неявка сторін,або інших осіб,які беруть участь у справі,належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи в апеляційному суді.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого по справі рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють виконавчі написи за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності (боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № її 172 (далі - Перелік). Пунктом 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 546, 575 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися Іпотекою, як одним з видів застави. Частиною 1 ст.589 ЦК України встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 29 серпня 2008 року між ОСОБА_1 та АКБ «Правекс-Банк»,правонаступником якого є ПАТ «Правекс-Банк»,укладено кредитний договір,відповідально до якого банк надав ОСОБА_1 до 29 серпня 2033 року, кредит в сумі 79 900 дол.США для придбання квартири АДРЕСА_1 (а.с.5-15).

На виконання договору кредиту,в цей же день між сторонами було укладено договір іпотеки,який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В.. та за яким ОСОБА_1 передав банку в іпотеку належну йому на праві власності квартиру АДРЕСА_1 9а.с.94-97).

Згідно з п. 3.1.1.договору іпотеки, при порушенні Іпотекодавцем умов основного зобов'язання щодо строків погашення заборгованості за кредитом, сплати процентів та іншої заборгованості, у Іпотекодержателя виникає право задоволення своїх вимог за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку.

Згідно з п. 3.1.2. Іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки, Якщо протягом тридцяти календарних днів Іпотекодавцем не буде виконано вимогу про усунення Порушень або виконання порушеного основного зобов'язання та/або умов даного договору, яка надсилається Іпотекодавцю відповідно до п.2.4.1. даного договору.

Пункт 3.1.3. передбачає, що Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі звернути стягнення на нього шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з п. 3.1.4. обраний спосіб звернення стягнення на передане в іпотеку майно зазначається Іпотекодержателем у офіційному листі (вимозі), що надсилається Іпотекодавцю відповідно до п. 2.4.1. даного договору.

Згідно наданих банком виписок по особовому рахунку,вбачається, що умови кредитного договору ОСОБА_1 виконувалися не належно і станом на 15 травня 2013 року у нього утворилась кредитна заборгованість в сумі 94 271,22 дол. США, у зв‛язку чим 04.09.2013 року ПАТ «Правекс-Банк» направив позивачу вимогу про дострокове виконання грошових зобов'язань за кредитним договором від 29 серпня 2008 року (а.с.91-92).

Оскільки позивачем не було вчинено будь-які заходи щодо сплати боргу, ПАТ «Правекс-Банк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Олофінського О.В. на надав необхідні документи, які підтверджують безспірну заборгованість боржника та право вимоги стягувача,а саме: копію договору кредиту № 896-004/08Р та оригінал договору іпотеки № 896-/004/08Р від 29.08.2008 р., копію паспорту громадянина України та ідентифікаційний номер ОСОБА_1 розрахунок заборгованості, копію вимоги про дострокове виконання грошових зобов'язань та підтвердження про отримання боржником вимоги, довідку про курс НБУ станом на 15 травня 2013 року,копія статуту ПАТ КБ «Правекс-Банк»,копію свідоцтва про державну реєстрацію ПАТ КБ «Правекс-Банк» та довідку з управління статистики,копію витягу з ЄДР та копію довіреності представника банку.

17 грудня 2013 року, на підставі поданих банком документів, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський О.В. на договорі іпотеки вчинено виконавчий напис,який зареєстрований в реєстрі за № 3697 про звернення стягнення на предмет іпотеки,а саме на належну ОСОБА_1квартиру АДРЕСА_1

Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинено відповідно до закону і позивачем не надано доказів, що з моменту отримання ним вимоги протягом тридцяти днів, тобто з 9 вересня по 6 грудня 2013 року (дата звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису), ним не було вчинено жодних дій щодо погашення боргу перед банком.

Таких висновків суд першої інстанції дійшов після повного, всебічного з'ясування обставин справи, перевірки доводів і заперечень сторін, надання належної правої оцінки зібраним у справі доказів та застосування правових норми, які регулюють дані правовідносини, з огляду на що рішення суду відповідає матеріалам справи та вимогам закону, є законним та обгрунтованим і підстав для його скасування не вбачається.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності безспірності заборгованості не заслуговують на увагу, оскільки ці доводи були предметом дослідження суду першої інстанції,який вірно виходив з того що визначений банком розмір заборгованості позивачем не спростовано.

Колегія суддів не погоджується також з доводами позивача,викладеними в апеляційній скарзі про те, що при зверненні банку до приватного нотаріуса не було надано меморіального ордеру про перерахування коштів з підписом уповноваженої особи та печаткою установи банку,виписку з рахунку, що підтверджували зарахування коштів на рахунок позичальника та заяву на переказ готівки з підписами позичальника, оскільки подання зазначених документів не передбачено Переліком документів,за якими проводиться стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,затвердженого постановою КМУ 29 червня 1999 року № 1172 та гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону також посилання позивача на те, що у банку не було підстав для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису,оскільки договором кредиту передбачено строк його дії до 2033 року, і суд першої інстанції вірно виходив з того,що відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. Згідно зі статтею 33 цього ж Закону, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду,виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором задоволення вимог іпотеко держателя.

Таким чином доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав вважати,що судом допущено порушення матеріального та процесуального права,які призвели або могли б призвести до неправильного вирішення спору, з огляду на що та відповідно до ст.308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303,304, 307,308, 313,315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 11 лютого 2015 року залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів, з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді