Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2015 рокум. Київ
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Червинської М.Є..
суддів: Леванчука А.О., Писаної Т.О.,Мазур Л.М., Юровської Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 в інтересах якого позовна заява подана Головним управлінням юстиції у Хмельницькій області до ОСОБА_7 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини, за касаційною скаргою ОСОБА_7 на рішення апеляційного суду Хмельницької області від 22 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

У липні 2014 року Головне управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_6 подало до суду позов, в якому просило визнати незаконним вивезення та утримання відповідачем на території України їхньої неповнолітньої доньки ОСОБА_8 та зобовʼязати ОСОБА_7 повернути дитину до Федеративної Республіки Німеччини для проживання.

В обґрунтування позову вказав, що з відповідачем у шлюбі не перебував, проте мають спільну доньку, яка ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася у м. Шепетівці Хмельницької області.

30 жовтня 2011 року мати разом з дитиною приїхали в Німеччину для постійного проживати з батьком дитини однією сім'єю. 18 листопада 2011 року відповідач оформила дозвіл на перебування в Німеччині з правом працевлаштування. Крім того, відповідач повинна була здійснити інтеграційні заходи, які встановлені законодавством держави для громадян з країн не членів Європейського союзу, з метою подальшого проживання в Німеччині. Зокрема, відповідач отримала офіційне право на перебування в Німеччині, відкрила банківські рахунки, отримала медичну страховку. З метою інтегрування у німецьке суспільство вона була зобов'язана пройти мовні курси, на які вона була записана, однак початок їх проходження був відкладений з поважних причин.

27 лютого 2013 року ОСОБА_7 вивезла доньку в Україну. Після повернення з відрядження позивач приїжджав в Україну з метою з'ясування причин виїзду відповідача з дитиною, отримавши відмову повертатися назад, ОСОБА_6 10 квітня 2013 року звернувся із заявою про повернення дитини до Німеччини через Федеральне міністерство юстиції ФРН до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року. Позивач звертає увагу суду на те, що згідно з статтями 3, 5 Конвенції 1980 року вивезення та утримання дитини відповідачем в Україні без згоди позивача є протиправним, чим і порушені права позивача, передбачені спільною заявою про наділення батьківськими правами.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 вересня 2014 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Хмельницької області від 22 грудня 2014 року рішення суду першої інстанції скасовано і ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано незаконним вивезення та утримання ОСОБА_7 на територію України неповнолітньої ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Повернуто ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, до АДРЕСА_1.

У разі невиконання ОСОБА_7 рішення про повернення дитини в добровільному порядку зобов'язано її передати ОСОБА_8 батькові ОСОБА_6.

У касаційній скарзі ОСОБА_7, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення апеляційного суду скасувати і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що скарга підлягає відхиленню на таких підставах.

Згідно із ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У відповідності до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства; якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

З 01 січня 2008 року в двосторонніх відносинах між Україною і Німеччиною набула чинності Гаазька конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України від 01 січня 2006 року, і яка, згідно з ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 4 даної Конвенції визначено, що Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу.

Судом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Шепетівці Хмельницької області, згідно з випискою з Книги реєстрації народжень, у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 народилася донька ОСОБА_8. 30 жовтня 2011 року відповідач з дитиною переїхали в Німеччину до батька доньки - позивача по справі. Батьки дитини у шлюбі не перебували, однак проживали однією сім'єю в Німеччині за адресою: АДРЕСА_1. 18 листопада 2011 року ОСОБА_7 отримала дозвіл на перебування у Німеччині з правом працевлаштування та у подальшому мала здійснювати інтеграційні заходи, які встановлені законодавством Німеччини для громадян з країн не членів Європейського союзу з метою подальшого проживання у цій країні.

15 жовтня 2012 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у м. Мюнхені, на підставі поданих ними заяв, отримали документ про наділення спільними батьківськими правами на дитину - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1. В наслідок таких дій, виник правовий зв'язок між дитиною і батьками, відповідно до законодавства Німеччини.

27 лютого 2013 року, в період перебування позивача у Канаді, відповідач вивезла неповнолітню доньку ОСОБА_8 в Україну. На час розгляду справи мати з донькою проживають у батьків ОСОБА_7 по АДРЕСА_2.

10 квітня 2013 року ОСОБА_6 звернувся через Федеральне міністерство юстиції Німеччини до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року із заявою про повернення дитини до Німеччини

Згідно з ч. 1 ст. 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом ч. 2 ст. 3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

За змістом статей 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Згідно із преамбулою Конвенції держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішими у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч. 1 ст. 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди відповідно до положень ст. 3, ч. 1 ст. 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Конвенція покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило: той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини.

У порушення п. «b» ч. 1 ст. 13 Конвенції апеляційним судом не були перевірені зазначеним відповідачем доводи про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі і повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Відповідач наполягає на тому, що її дитині виповнилось лише три роки, вона потребує материнської опіки, а тому не можливо роз'єднати дитину із матір'ю в такому віці, крім того, саме вона, як мати, повинна бути поруч із дитиною на такому ранньому етапі її життя. Також відповідач вказувала також на ту обставину, що у зв'язку із відсутністю візи на в'їзд до Федеративної Республіки Німеччини вона буде позбавлена можливості виконувати материнські обов'язки, дбати про інтереси своєї дитини. Встановлення вказаних обставин є необхідним при вирішенні спору щодо можливості повернення дитини відповідно до ст. 12 Конвенції.

Оскільки обставини справи апеляційним судом у повному обсязі не встановлені, то колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності і обґрунтованості, що в силу ст. 338 ЦПК України є підставою для його скасування з передачею справи на новий апеляційний розгляд.

Керуючись статтями 336, 338, 345 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Хмельницької області від 22 грудня 2014 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий М.Є. Червинська
Судді: А.О. Леванчук
Л.М. Мазур
Т.О. Писана
Г.В. Юровська