Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Рівненської області у складі:

головуючого: судді Максимчук З.М.,

суддів: Григоренка М.П., Рожина Ю.М.,

секретар судового засідання: Шептицька С.С. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 червня 2015 року в справі за позовом ОСОБА_3 до приватного підприємця ОСОБА_1, третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_4 про встановлення факту трудових відносин, визнання незаконними дій відповідача щодо звільнення з роботи, виплати заробітної плати, надурочних робіт, ненадання щорічної оплачуваної відпустки, зобов»язання відповідача провести донарахування та виплату належних сум заробітної плати на день звільнення з роботи, стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час затримки виплати розрахункових коштів та відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и л а:

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 19 червня 2015 року позовні вимоги задоволені частково.

Встановлено факт трудових відносин між ОСОБА_3 та приватним підприємцем ОСОБА_1 в період з 15 липня 2012 року по 18 вересня 2013 року включно.

Визнано незаконними дії приватного підприємця ОСОБА_1 щодо звільнення ОСОБА_3 з роботи, виплати заробітної плати, надурочних робіт та щодо ненадання щорічної оплачуваної відпустки.

Зобов»язано приватного підприємця ОСОБА_1 провести донарахування та виплату належних ОСОБА_3 сум заробітної плати за період з 15 липня 2012 року по 18 вересня 2013 року включно у розмірі 6467, 57 грн та компенсацію за час невикористаної відпустки у розмірі 1100, 12 грн.

Стягнуто з приватного підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час затримки виплати розрахункових коштів з 19 вересня 2013

________________________________________________________________________________

Справа № 569/22785/13-ц Головуючий у суді 1 інстанції - Тимощук О.Я.

Провадження № 22-ц/787/1665/2015 Суддя-доповідач - Максимчук З.М.

року по день винесення рішення 19 червня 2015 року включно у розмірі 38026, 18 грн., витрати, пов»язані з проведенням почеркознавчої експертизи, у розмірі 900, 48 грн та на користь держави судовий збір у розмірі 243, 60 грн., моральну шкоду у розмірі 1000 грн.

Рішення в частині виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 зазначає, що суд першої інстанції виніс рішення з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що не погоджується з висновками суду, що саме ОСОБА_1 являється роботодавцем ОСОБА_3 і він має нести витрати щодо компенсації за начебто порушення саме ним норм трудового права щодо ОСОБА_3

Доводить, що суд не надав оцінку цивільно-правовим відносинам між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з приводу «розкрутки точки» з реалізації кави, яку мала на меті встановити у відділі «ІНФОРМАЦІЯ_1» особисто ОСОБА_4 у власних цілях, оскільки мала намір розпочати підприємницьку діяльність з реалізації кави.

Стверджує, що помилковим є висновок суду, що факт перебування ОСОБА_3 як безробітної на обліку в центрі зайнятості в період її «роботи» у відповідача не спростовує доказів її роботи продавцем торгової точки «ІНФОРМАЦІЯ_1» у період з 15.07.2012 року по 18.09.2013 року включно та не впливає на розмір належних їй виплат заробітної плати, оскільки відповідно до положень Закону України «Про безробіття» безробіття - це соціально-економічне явище, за якого частина осіб не має змоги реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування.

Також зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_7 Крім того, суд при призначенні почеркознавчої експертизи в порушення ст.143 ЦПК України не надав можливості представнику відповідача та третій особі або її представнику ознайомитись з клопотанням про її призначення, з питаннями, які ставилися перед експертом, поставити експерту свої питання.

Також вказує, що судом не враховано заперечень представника відповідача та представника третьої особи, що позивачем (представником) всупереч вимогам ЦПК України після початку розгляду справи по суті подавалися заяви «про уточнення позовних вимог», а не про збільшення чи їх зменшення, хоча дані заяви містили виключно уточнюючий характер.18.06.2015 року перед самими судовими дебатами представник позивача подала заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог і суд першої інстанції грубо проігнорував неодноразові клопотання сторін по справі про надання можливості ознайомлення з зазначеною заявою.

Просить рішення суду першої інстанції скасувати, у позові відмовити у зв»язку із недоведеністю позовних вимог.

У запереченні на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 - ОСОБА_8 просить постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги та залишити рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 303 ЦПК України встановлено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно ст. 309 ч.1 п. 3, 4 підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справ та порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того що в судовому засіданні встановлено наявність трудових відносин між позивачкою та ОСОБА_1 з 15.07.2012 року по 18.09.2013 року. Розрахунок заробітної плати проведено з врахуванням розміру мінімальної заробітної плати, відпрацьованих годин згідно режиму робочого часу, фактично проведених виплат заробітної плати відповідачем. Розмір компенсації за час невикористаної відпустки визначено відповідно до пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року. Стягнено і середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку та моральна шкода.

Проте погодитись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів не може з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

В судовому засіданні встановлено наступне.

Покликаючись на те, що працювала у фізичної особи - приватного підприємця ОСОБА_1 продавцем кав"ярні у кондитерському магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться у АДРЕСА_1 у період з 15.07.2012 року по 18.09.2013 року без документального оформлення трудових відносин, позивач вважає, що фактичний допуск до роботи є свідченням їх наявності.

Але, посилаючись як на підставу для встановлення факту трудових відносин з відповідачем на фактичний допуск до роботи, що у відповідності до вимог ст. 24 КЗпП України є свідченням укладення трудового договору, позивачка не врахувала решту вимог трудового законодавства, зокрема, статті 24 КЗпП.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір укладається, як правило, у письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

Стаття 24-1 КЗпП України та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 260 від 8 червня 2001 року встановлює, що у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою фізична особа або за нотаріальним дорученням уповноважена нею особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання у порядку, визначеному Міністерством праці та соціальної політики України.

Таким чином, процедура укладення трудового договору (як в усній, так і в письмовій формі) складається з наступних дій: подання працівником заяви про прийняття на роботу з наданням усіх необхідних документів; візи окремих посадових осіб і резолюція власника чи посадової особи, яка наділена правом на приймання на роботу; видання власником чи уповноваженим ним органом наказу про зарахування працівника на роботу; пред»явлення наказу працівнику під розписку; внесення до трудової книжки запису про прийняття на роботу. Отже, за змістом вказаної норми передбачено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. Однак, при цьому повинні бути виконані додатково хоча б декілька вищезазначених дій, що передують допуску до роботи, а не сам лише допуск по собі.

Крім того, у відповідності до ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами та проінструктувати працівника з техніки безпеки виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Тобто, у будь-якому випадку заборонено допускати працівника до роботи до того, як будуть виконані вимоги ст. 29 КЗпП України.

В суді апеляційної інстанції з»ясовано, що ніяких із вказаних дій сторонами по відношенню один до одного як працівника і роботодавця не здійснювалось.

В ході слухання справи судом встановлено, що позивачка з заявою про прийом на роботу зверталась до ОСОБА_4, яка працювала в той період часу продавцем кави та знаходилась з ОСОБА_9 в трудових відносинах відповідно до умов укладеного трудового договору, а не до фірми "Юліка" або приватного підприємця ОСОБА_1 ОСОБА_4, за поясненнями позивачки, було надано паспорт. Трудову книжку як і медичну книжку остання не надавала, наказів про її прийняття на роботу та звільнення з роботи підприємцем не видавалось.

Права, обов»язки і умови праці роз»яснювались їй ОСОБА_4 усно, а не під підпис.

Крім того, під час розгляду справи судом було встановлено, що ОСОБА_4 не була уповноваженим працівником фірми "Юліка", фірми взагалі не існувало, та не мала нотаріально посвідченого доручення фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 на виконання вищезазначених дій.

У відповідності до роз»яснень в пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992р., фактичний допуск до роботи може бути прирівняний до укладення трудового договору лише у тому разі, якщо працівник допущений до роботи з відома власника чи уповноваженого ним органу.

Натомість матеріали справи не містять жодного доказу, що саме з відома та погодження з уповноваженою особою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 позивачка стала працювати продавцем кави. Разом з тим, колегія суддів критично відноситься до пояснень ОСОБА_3 в судовому засіданні про те, що допущена до роботи з відома власника ОСОБА_1, тому що він приїжджав до неї на "точку" і після того, як ОСОБА_4 її охарактеризувала як добросовісного працівника, погодився, щоб ОСОБА_3 працювала, так як вони не узгоджуються з вимогами діючого трудового законодавства. Як пояснила сама позивачка в суді апеляційної інстанції безпосередньо до ОСОБА_1 з проханням офіційного трудовлаштування вона не зверталась. Про те, що вона працює у ОСОБА_1 знала зі слів ОСОБА_4 та інших свідків, які були допитані в суді першої інстанції.

Судами встановлено, що з письмовою заявою про укладення трудового договору позивачка не зверталася, трудовий договір у письмовій формі між сторонами не укладався та в центрі зайнятості не реєструвався. Крім того, позивачкою не було надано суду належних доказів того, що її дійсно було фактично допущено роботодавцем до роботи.

З пояснень позивачки слідує, що за отриману винагороду вона розписувалась в касовому журналі, а не в відомості про нарахування і виплату заробітної плати, довідка про заробітну плату та заборгованість по заробітній платі їй не видавались, заяву про звільнення з роботи вона також не писала.

В матеріалах справи на а.с. 19-20 міститься копія вказаного журналу, проте колегія суддів не виявила будь-яких ознак, які пред»являються до бухгалтерської документації, яка офіційно ведеться на підприємстві при обліку робочого часу та при виплаті заробітної плати. Вказаний журнал не прошитий та не скріплений печаткою, що могло би свідчити про нього як належну документацію щодо обліку відпрацьованого часу та відповідно нарахованої та отриманої заробітної плати.

На підтвердження позову, ОСОБА_3 надано табель обліку робочого часу /а.с.14-15/ з якого вбачається, що під порядковим номером 3 зазначено "ІНФОРМАЦІЯ_1" та прізвища ОСОБА_11 та ОСОБА_12. Проте, у вказаному табелі не зазначено організації чи підприємства до якого він має відношення, а також не містить офіційних підписів працівника фірми чи приватного підприємця під кожним щомісячним графіком, який би контролював ведення табелю виходу на роботу на об»єкт. Тому колегія вважає, що вказаний журнал та табелі, не є належним і допустимим доказом у розумінні статтей 58, 59 ЦПК України для підтвердження саме трудових правовідносин з фізичною особою приватним підприємцем ОСОБА_1

Крім того, як вбачається із копії податкової накладної № РО/РНв-145812 від 17 вересня 2013 року, копію якої долучено до матеріалів справи позивачкою, ТзОВ "Сандора" поставило до кав"ярні в кондитерській "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1 приватному підприємцю ОСОБА_13 товар на суму 231,28 гривень /а.с. 32/.

Сам по собі факт того, що ОСОБА_1 є власником нежитлового приміщення, розташованого в АДРЕСА_1 не може свідчити, що саме він здійснював підприємницьку діяльність в цьому приміщенні.

За вказаних обставин, не можуть бути прийнятими як доказ наявності трудових відносин позивачки з відповідачем і покази допитаних в якості свідків ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які також як і позивач працювали продавцями кави, та пояснили, що на роботу до ОСОБА_9 всі приймались без офіційного працевлаштування.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що у матеріалах справи відсутні взагалі будь-які відомості про трудові правовідносини між сторонами у справі, позивачка не довела наявності саме трудових відносин між нею та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 Напроти, в суді встановлено, що з 24.12.2012 року по 13.11.2013 року ОСОБА_3 була зареєстрована як безробітна та перебувала на обліку у Рівненському районному центрі зайнятості. Тобто, твердження позивачки в судовому засіданні, що вона, працюючи у ОСОБА_1, більше ніж рік часу просила ОСОБА_4 офіційно її працевлаштувати - не заслуговують на увагу.

Судом також встановлено, що позивачка ОСОБА_3 не подавала письмової заяви про звільнення з роботи.

Із постанови про закриття кримінального провадження від 06.07.2015 року, постановленою слідчим СВ Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_12 не перебували у трудових відносинах з ПП ОСОБА_1 протягом 2012-2013 року.

Проте, це не виключає можливості існування будь-яких цивільно-правових угод з надання послуг по продажу товарів.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов"язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст.61 цього Кодексу. Доказування не може грунтуватись на припущеннях.

Всупереч вимогам ст.ст.10,60 ЦПК України, позивач не надала суду переконливих, належних та допустимих доказів на обгрунтування своїх позовних вимог та яким чином відповідач порушує її права.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що оскільки власником магазину "Юліка", а відтак кав"ярні "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка використовує символіку "Юліка" є ОСОБА_1 Так як він періодично знаходиться за кордоном, усі питання бізнесу покладено на ОСОБА_4, яку вважають комерційним директором "Юліки", проте суд не мотивував, на підставі яких доказів дійшов такого висновку, а взяв до уваги лише пояснення самої позивачки та свідків, які, за їх твердженнями, також працювали у ОСОБА_10 без офіційного працевлаштування, отже такий висновок грунтується на прупущеннях.

Інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо об"єкта нерухомого майна є підтвердженням наявності права власності ОСОБА_1 на нерухоме майно, а не на підтвердження здійснення ним підприємницької діяльності в цьому приміщенні. Крім того, в суді позивачка стверджувала, що частина приміщення за вказаною адресою, де вона працювала, перебувало в оренді фірми "ІНФОРМАЦІЯ_1", а частина в суборенді ОСОБА_13 Проте, договорів оренди нерухомого майна, чи суборенди, укладених між сторонами, які би свідчили про те, хто використовує приміщення в своїй підприємницькій діяльності, в судове засідання надано не було.

Самі по собі пояснення вказаних свідків та наявність в матеріалах справи на а.с. 12-13 видаткових накладних з зазначенням одержувача ІНФОРМАЦІЯ_1 "Юліка" кавоварка з наявністю підпису ОСОБА_3 в графі отримувача - не можуть бути безумовною підставою для встановлення факту трудових відносин з приватним підприємцем ОСОБА_1, стягнення заборгованості по заробітній платі, надурочних робіт, середнього заробітку за час затримки, виплати розрахункових коштів та відшкодування моральної шкоди.

Крім того, суд першої інстанції не встановив та не зазначив у рішенні, чи було укладено з позивачкою трудовий договір; розмір фактичних виплат по зарплаті, не з'ясував на яких умовах позивачка працювала у відповідача. Поза увагою суду першої інстанції лишилось і те, що відповідачем не визнається факт роботи позивача, не визнається обов"язок відповідача щодо виплати заробітної плати позивачеві, а відповідно відповідач не визнає і факт звільнення позивачки з роботи 18.09.2013 року.

Судом першої інстанції не встановлено і підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні при наявності спору про їх розмір в порядку ч.1 ст.117 КЗпП України.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки судом не встановлено, що позивачка була допущена до роботи відповідачем або уповноваженою ним особою по продажу кави, та не надала жодних належних та допустимих доказів на підтвердження перебування у трудових відносинах з відповідачем, є особою, яка обізнана про порядок влаштування на роботу в Україні, свідомо отримувала в спірний період часу допомогу в центрі зайнятості по безробіттю, а тому своїх позовних вимог, спрямованих до відповідача не довела. Оскільки позивачка не довела свої вимоги про встановлення факту трудових відносин, то не довела і похідні вимоги про стягнення заборгованості по зарплаті, надурочних робіт, моральної шкоди.

Таким чином апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-314, 316-317, колегія суддів,

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 червня 2015 року - скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_3 до приватного підприємця ОСОБА_1, третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_4 про встановлення факту трудових відносин, визнання незаконними дій відповідача щодо звільнення з роботи, виплати заробітної плати, надурочних робіт, ненадання щорічної оплачуваної відпустки, зобов»язання відповідача провести донарахування та виплату належних сум заробітної плати на день звільнення з роботи, стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час затримки виплати розрахункових коштів та відшкодування моральної шкоди,- відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: З.М. Максимчук

Судді: М.П. Григоренко

Ю.М. Рожин